CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 4 24 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 16240 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 51 RADICACIÓN No. 16240 Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PEDRO ALEJO BERNAL SUAREZ contra la sentencia del 30 de noviembre de 2000 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

I.

ANTECEDENTES 1. Se promovió el proceso con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de la cesantía y de la prima de navidad de los tres últimos años de servicio, la pensión sanción, la recompensa de retiro, la prima de alojamiento y la indemnización moratoria. 2. Fundamentó el actor sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Prestó sus servicios a la demandada en la Secretaría de Obras Públicas desde el 27 de junio de 1985 hasta el 2 de julio de 1996, momento en el que desempeñaba el cargo de Ayudante de Maquinaria, dedicado a la construcción y mantenimiento de obras públicas; 2) La terminación del contrato de trabajo además de ilegal deviene en un despido indirecto toda vez que fue inducido por el empleador a acogerse a un plan de retiro voluntario bajo la amenaza de ser declarado empleado público; 3) Como compensación por la ruptura del contrato de trabajo, recibió una suma de dinero por mera liberalidad, denominada bonificación por retiro voluntario, pago que se traduce en la indemnización por despido, de donde emerge el derecho a la pensión sanción. 3.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo. En cuanto a los hechos: admitió los extremos temporales de la relación de trabajo y el cargo desempeñado; los restantes, algunos negó y respecto de los otros dijo atenerse a las pruebas. Propuso las excepciones de pago, prescripción y falta de causa para reclamar. 4. El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia del 1 de diciembre de 1999 absolvió a la demandada de las súplicas del libelo.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por el demandante conoció el Tribunal Superior de Bogotá, el cual mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó el fallo del a quo. El ad quem empieza por aclarar que únicamente se pronunciará sobre los puntos en torno a los que el apelante se muestra inconforme sin que le sea dado extender su competencia a temas diferentes por así disponerlo el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, tal como lo tiene definido esta Corporación en fallo del 28 de julio de 1994 (Radicado 6475).

Bajo esa premisa, aborda el examen de la pretensión de reliquidación de cesantía, manifestando a ese respecto que en ninguno de los hechos de la demanda se indicó por el actor cuál es su motivo de reproche en relación con el salario tomado en cuenta para liquidar dicha prestación. Explica que la controversia sobre el carácter salarial del quinquenio es punto nuevo que se debate por primera vez en esta instancia, al punto que en los hechos del libelo no se expresó que el pagado por ese concepto era salario y que no se incluyó para efectos de liquidar la cesantía al demandante.

Aceptar tesis distinta, prosigue, “implicaría en primer lugar, que el demandante sobre conceptos genéricos desconocidos por la entidad, busque condenas, que el demandado nunca en el trámite del proceso conoció y en consecuencia se estaría violando el principio del debido proceso y el legítimo derecho de defensa de la parte demandada …”. Seguidamente afirma que si en gracia de discusión se acometiera en esa instancia el estudio de dicho asunto, se encontraría que “revisada la norma convencional que consagra el quinquenio, art 86 de la convención colectiva de 1993 …, traída al proceso en términos de ley …, es necesario precisar que no es acorde con la realidad lo predicado por la parte demandante en su recurso cuando expresa que el quinquenio ha sido considerado como factor salarial, cuando frente a este aspecto la Sala laboral de este Tribunal no tienen (sic) un criterio unificado, y las decisiones de las diferentes Salas de Decisión así lo demuestra.

En el caso presente el mismo art 86 de la convención que consagra el quinquenio …, se encuentra en el Capitulo XIV de la misma, relativo a “DE LAS PRESTACIONES SOCIALES CONVENCIONALES”, lo que excluye la connotación salarial que se pretende, mas aún que la misma convención de manera separada para diferenciar los conceptos relativos a prestaciones sociales y salarios en el Capitulo XVII…, trató los conceptos que son salario, se reitera, de manera separada, debiendo la Sala respetar la voluntad de las partes en la negociación colectiva, que decidieron darle al quinquenio efecto prestacional y no salarial”.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte actora interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación total del fallo de segundo grado para que en sede de instancia revoque el fallo a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones del libelo inicial. Con dicho objetivo formula dos cargos, oportunamente replicados, cuyo estudio se hará en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, a causa de la aplicación indebida de los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo; 2 de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 1, 2, 3, 5, 11, 18, 26 (numerales 3, 6 y 9), 27 (numerales 2 y 11) y 47 del Decreto 2127 de 1945; 32 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; 16 de la Ordenanza Departamental No 59 de 1937; 25 y 53 de la Constitución Política, lo que llevó al quebranto de los artículos 84 de la convención colectiva de 1992 y 86 de la convención de 1993 y el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

Atribuye a la sentencia los siguientes errores evidentes de hecho: “Dar por demostrado sin estarlo, que las cesantías del trabajador demandante fueron liquidadas y pagadas en forma legal. “No dar por demostrado estándolo, que no se incluyo en la liquidación de cesantías todos los factores salariales devengados por el trabajador. “No dar por demostrado estándolo, que el demandante tiene derecho al reajuste de la cesantía definitiva.

“No dar por demostrado estándolo, que el demandante tenía derecho al pago de la indemnización moratoria, por el pago incompleto de las prestaciones sociales. “No dar por demostrado estándolo, que el demandante tenía derecho a la reliquidación de la prima de navidad. “No dar por demostrado estándolo, que el demandante tenía derecho a la recompensa por retiro”.

Errores derivados de la falta de apreciación de los siguientes documentos: la certificación donde consta que el demandante pertenece a la organización sindical desde 1985 (folio 10), la contestación de la demanda, las Ordenanzas 59 de 1937, 1 de 1943, 34 de 1945 y 21 de 1946, la hoja de vida (folios 76 al 148), la liquidación de cesantías y la resolución respectiva (folios 149 al 154), las certificaciones de pago desde junio de 1995 hasta agosto de 1996, la declaración jurada del Gobernador de Cundinamarca; y de la equivocada apreciación del certificado de tiempo de servicios, funciones y cargos y de las convenciones colectivas del trabajo.

Para la demostración del cargo el censor sostiene que desatina el Tribunal cuando afirma que no encuentra motivo alguno que apoye la solicitud de reliquidación de cesantías, pues no reparó que en el hecho octavo del libelo se indica que el demandado no ha cancelado en legal forma el valor de las acreencias laborales y que en el petitum de dicha pieza procesal se solicitó el reconocimiento y pago de la citada prestación tomando en cuenta todo el tiempo de servicios y el último salario promedio real devengado con inclusión de todos los factores legales y convencionales constitutivos de salario.

De igual manera, en la contestación de la demanda se señaló como punto objeto de discusión el relacionado con la inclusión del quinquenio como factor salarial toda vez que la apoderada judicial del Departamento admitió que revisada la hoja de vida del trabajador se estableció la cancelación de todas las acreencias laborales “incluyendo la cesantía definitiva (reliquidación), teniendo en cuenta todos los factores salariales, así como la prima de alojamiento, reliquidación de la prima de navidad, quinquenio”.

Así mismo, al ignorar la respuesta al agotamiento de la vía gubernativa dejó de reparar que allí el demandado consignó que no había pagado al demandante ningún quinquenio por cuanto no tenía derecho a él. Por otra parte, aduce el recurrente que el Tribunal se equivocó al apreciar las convenciones colectivas del trabajo, sobre todo el artículo 86 de la vigente en el año 1993 y de paso aplicó indebidamente el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que establece claramente que la bonificación por servicios prestados constituye factor salarial, incurriendo en error al dejar de estimar la documental visible a folios 156 a 159, 265 a 268, en los que consta el pago de la reseñada bonificación, la que no puede desconocerse como factor salarial, con más razón si se tiene en cuenta que en el citado artículo convencional no excluyó aquella como factor salarial para liquidar la cesantía. Asevera que también incurre en error el ad quem por cuanto los factores salariales promediados que aparecen a folio 74 difieren de los certificados visibles a folios 149 y 150, donde se relaciona lo devengado en el último año de servicio y aparecen pagos por dominicales y feriados en cuantía de $33.788, factores que no fueron tomados en consideración para la liquidación de cesantía. Se refiere enseguida a las documentales visibles a folios 149 y 150, 156 a 159, 265 a 268 y 282 a 285 y explica que como el Tribunal las estimó equivocadamente no advirtió que la demandada solo tuvo en cuenta la mitad del valor reconocido por prima de vacaciones y dejó de incluir por este concepto $506.820, cuya doceava parte es de $42.235; igual aconteció con la prima anual de servicios y la prima de navidad.

Manifiesta que igualmente se violó el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978, que dispone que la prima de navidad corresponde a 30 días de salario, incrementada en la parte de la prima de vacaciones y la prima anual, por cuanto los valores reconocidos por aquella prestación durante los años 1995 y 1996 fue inferior a la tomada en cuenta realmente; así mismo, aplicó indebidamente los artículos 467 y 469 del C. S. del T., 2 de la Ley 65 de 1946 y 6 del Decreto 1160 de 1947, disposiciones estas últimas que establecen que en la liquidación de cesantías de los asalariados Departamentales se tomará en cuenta no solo el salario fijo mensual sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria de servicios, tales como primas, sobresueldos y bonificaciones; también aplicó indebidamente el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y los artículos 1, 2, 3, 5, 11, 18, 26, 27 y 47 del Decreto 2127 de 1945.

Mas adelante señala que de acuerdo con lo plasmado en el folio 154, la demandada tuvo en cuenta para liquidar la cesantía los siguientes factores: salario base, subsidios de transporte y alimentación, recargo nocturno, viáticos y las doceavas partes de las primas de vacaciones, de servicios y de navidad, para un promedio de $389.640.oo. Ahora, según los documentos de folios 156 a 159, que corresponde a los valores certificados por la demandada como pagados al demandante dicho promedio es de $438.597.91, lo que indica que las cesantías fueron liquidadas con un salario inferior al realmente devengado por el trabajador. 2.

El opositor alega que efectivamente en el libelo inicial dejó de especificarse cuáles factores salariales no fueron tenidos en cuenta para liquidar las cesantías, por lo tanto, no incurrió el ad quem – dice - en el yerro protuberante denunciado. SE CONSIDERA El cargo presenta notorias deficiencias de técnica que imposibilitan su estudio de fondo.

En efecto, incurre en múltiples contradicciones, como por ejemplo, aquella de afirmar inicialmente que la documental de folios 156 a 159, que contiene los pagos hechos al actor durante el último año de servicios, fue dejada de apreciar (folio 14 C. de la Corte) para tres renglones más adelante señalar que las mismas fueron mal estimadas o, cuando indica que la contestación de la demanda fue mal estimada (fol. 11) para después aseverar “… incurriendo así en error de hecho al dejar de apreciar la contestación de la demanda que obra a folios 27 a 30 del expediente” (fl. 13 ibídem), o no especificar si la demanda fue ignorada o equivocadamente apreciada, inconsistencias que en definitiva impiden determinar o asumir con exactitud a cuál modalidad en realidad se refiere la acusación. De igual manera resulta infundado el señalamiento de violación del Decreto 1045 de 1978 cuando se sabe que tal disposición legal es aplicable a las “entidades de la administración pública del orden nacional”, de donde se infiere que quedan excluidos los trabajadores del ámbito Departamental, como es el caso del demandante.

De todos modos, la acusación en este aspecto, al igual que en muchos otros, está conformada por argumentos de índole jurídica, lo que resulta impropio en un cargo enfilado por la vía indirecta. Con todo, si por amplitud se estudiara de fondo, de ningún modo saldría avante, por lo siguiente: ninguna duda cabe que el Tribunal circunscribió su análisis al tema relacionado con la reliquidación de la cesantía, desechando todo pronunciamiento de fondo sobre las restantes pretensiones del proceso, por considerar que al limitarse a dicho asunto la inconformidad del apelante con lo resuelto en primera instancia no le era dado extenderse a temas que no habían sido objeto de reproche por así disponerlo tanto el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 como la jurisprudencia de esta Corporación. Tal razonamiento pese a que significó la exclusión de una significativa y amplia temática supuestamente planteada por el demandante en el libelo inicial, no es refutado en el recurso extraordinario por el impugnante, quien no incluye dentro de las pruebas ignoradas o apreciadas erróneamente el memorial contentivo del recurso de apelación, única pieza cuyo estudio permitiría llegar a una conclusión diferente a la del ad quem acerca del alcance del reseñado memorial.

Ello implica que tal sustento de la decisión atacada se mantiene incólume, trayendo como consecuencia ineludible que sobre ese tópico ninguna consideración se haga puesto que si la propia censura opta por no contradecir ese segmento medular del fallo recurrido, no puede la Corte oficiosamente suplir tal omisión por reñir ello con la naturaleza dispositiva y rogada del recurso extraordinario.

En consecuencia, el estudio de la Sala se limitará a establecer si incurrió el Tribunal en error evidente de hecho al concluir que no había lugar a la reliquidación de cesantía deprecada. Situados en ese punto, cabe precisar que la conclusión del Tribunal sobre el mismo se fincó en la circunstancia de que en el libelo inicial no se precisó qué factores salariales dejaron de computarse y cuáles debieron incluirse, ni se invocó el quinquenio como rubro específico integrante de la base para liquidar la citada prestación. Para confutar esa tesis el recurrente aduce que el ad quem dejó de apreciar el hecho octavo y el petitum de la demanda, la contestación y la respuesta al memorial de agotamiento de la vía gubernativa.

No lo estima la Corte así, porque examinado el libelo inicial se observa que ni el hecho octavo del mismo ni el contenido del petitum logran socavar la conclusión del juzgador de segundo grado ya que en ninguno de los dos apartes se detallan cuáles en concreto fueron los factores que dejó de computar la entidad al liquidar la cesantía ni cuáles reclama el demandante, que fue en el fondo lo que sostuvo el Tribunal.

En efecto, el primero es del siguiente tenor: “Hasta el momento el ente demandado no le ha cancelado en legal forma el valor de sus acreencias laborales”; y en el segundo solicita: “El reconocimiento y pago de la cesantía dejada de cancelar teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios y el último salario promedio real devengado por el actor con inclusión de todos los factores legales y convencionales constitutivos de salario”.

Y respecto de la contestación de la demanda y la respuesta al oficio de agotamiento de la vía gubernativa, se tiene que de dichas piezas lo que se colige respectivamente es lo siguiente: en la primera, la entidad reconoce que la cesantía se liquidó con base en todos los factores salariales y también se canceló la prima de alojamiento, reliquidación de la prima de navidad y el quinquenio y, en la segunda, admite que al trabajador no se le canceló quinquenio por no tener derecho al mismo.

Allí pues no aparece que el tema de la inclusión del quinquenio u otros rubros legales o convencionales en la liquidación de cesantía haya sido planteado al instaurar la demanda, amén de que no es en esas piezas donde debió delimitarse lo que en concreto se pretendía y la causa en que se apoyaban las pretensiones pues siendo ello carga del promotor del litigio ha debido incluirlos al iniciar el proceso como de manera categórica lo manda el artículo 25 del C. P. del T. De manera que de haber apreciado esos documentos, el Tribunal no habría arribado a una conclusión diferente a la que llegó por cuanto la facultad de interpretar la demanda no puede llegar hasta el extremo de convertirse en una indagación de hipotéticas o eventuales intenciones recónditas de la parte actora o en una labor esotérica para descubrir sentidos ocultos no manifestados explícitamente y, es evidente, que en las piezas denunciadas por la censura no se indicaron con claridad los hechos y omisiones que sirven de sustento a las pretensiones.

Por ende, en este aspecto no incurrió el ad quem en el yerro que se le endilga. El cargo, como desde el principio se anotó, se desestima. SEGUNDO CARGO Imputa al fallo la violación de la ley sustantiva nacional por la vía directa a causa de la falta de aplicación de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961; 74 (numerales 2 y 3) del Decreto 1848 de 1969; 36, 133, 233, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 16 de la Ordenanza 59 de 1937, lo que llevó al quebranto de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política.

Al sustentar la acusación, el censor manifiesta: “Para absolver a la demandada de la solicitud de la pensión de jubilación proporcional al tiempo laborado y la recompensa por retiro, el Tribunal Superior … no se pronunció respecto a estas pretensiones, pese a que el recurso de apelación que se interponía por haberse absuelto de las súplicas de la demanda”.

Reprocha al Tribunal omitir la aplicación de unas disposiciones ordenanzales en las que se consagra la recompensa por retiro a la cual tiene derecho el actor así como los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 74 (numerales 2 y 3) del Decreto 1848 de 1969 y las disposiciones enunciadas de la Ley 100. A este propósito indica: “… no existe norma que indique que debe presumirse el hecho de la vinculación por todo el tiempo de servicios al Sistema General de Pensiones, y por lo tanto se debió probar por la demandada tanto la fecha de vinculación al sistema … como el haber cancelado la totalidad de las cotizaciones que correspondían al demandante durante todo el tiempo de servicios ”. … “No obra en el expediente constancia alguna que permita establecer de manera clara que el demandante sí se encontró vinculado al sistema general de pensiones, ni desde que fecha, luego el hecho de la afiliación en los términos consagrados en la Ley 100 de 1.993, debió ser materia de prueba y controversia en el proceso, lo cual no acaece, por ello el juzgador al no aplicar las normas que consagran el derecho pensional del trabajador incurrió en el error de hecho endilgado”. 2.

La réplica aduce que en el presente caso no es aplicable el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 por que cuando el actor se retiró ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 133 exige para la procedencia de la misma que el trabajador sea despedido y en este caso no se dio esa situación. SE CONSIDERA Aun cuando el recurrente parte del supuesto de que el Tribunal “no se pronunció respecto a estas pretensiones” (es decir, la pensión sanción y la recompensa por retiro), sin embargo omite atacar las razones de dicha actitud, asunto que fue puesto de presente al estudiar el cargo anterior.

Y como tales razones son de orden estrictamente fáctico, pues tienen que ver con el contenido del recurso de apelación de la parte demandante contra el fallo de primera instancia, resulta abiertamente improcedente atacarlo por la vía directa o por errores in judicando. En efecto, de acuerdo con lo antes visto, la reducción del examen del Tribunal al tema de la reliquidación de cesantía únicamente obedeció a que según su criterio éste era el único punto que había sido objeto de inconformidad en la alzada, conclusión que sólo puede ser desvirtuada por la vía indirecta demostrando que en dicho recurso también se trataron otros temas.

Como el cargo viene planteado por la vía directa, es obvio que no logra socavar este segmento del fallo, con la consecuencia de que resultan estériles los razonamientos que la censura allí realiza, por cuanto la falta de pronunciamiento del ad quem sobre la pensión sanción no es atribuible a que haya infringido directamente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 sino por que consideró que ese tópico no fue objeto de impugnación al recurrir la sentencia de primer grado.

Adicionalmente el impugnante pregona la vulneración por la vía directa de unas Ordenanzas Departamentales, las cuales por tratarse de actos administrativos y, por ende, asimilables a pruebas del proceso, sólo son acusables por la vía indirecta. Finalmente, el cargo resulta totalmente improcedente, por cuanto habiendo dado por acreditado el ad quem que el contrato terminó por mutuo acuerdo después de 11 años y 5 días de servicio – y no siendo esos aspectos cuestionados por el recurrente – es claro que no hay lugar a la pensión sanción ya que falta uno de sus componentes esenciales (el despido), lo que descarta de plano que haya incurrido el juzgador en la equivocación endilgada.

Por consiguiente, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2000, en el proceso ordinario laboral seguido por PEDRO ALEJO BERNAL SUAREZ contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE S e c r e t a r i o