16238(31-10-01) — Corte Suprema

16238(31-10-01)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2001

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al concluir que no estaba demostrado cuáles factores tuvo en cuenta la empleadora para la liquidación del auxilio de cesantía, conclusión que no logró ser desvirtuada con las pruebas allegadas, ya que de ellas, si bien se infirió la existencia de determinados conceptos que debieron ser incluidos según el manual de prestaciones, no se desprende cuáles fueron efectivamente aplicados en el cálculo final, ni se acreditan omisiones concretas en la liquidación definitiva, razón por la cual la inferencia del tribunal permanece incólume; a pesar de que sí erró al sostener que la pretensión se fundó únicamente en el artículo 253 CST, pues el demandante adicionó la demanda en la primera audiencia de trámite, en la cual añadió otros factores Tesis: «Igualmente en el desarrollo de este cargo omite la censura referirse a varias de las pruebas que cita como dejadas de apreciar, lo que impide un pronunciamiento de la Corte respecto de ellas. Frente a la reliquidación del auxilio de cesantía, asentó el ad quem que “en el recurso pretende el apelante sobre los motivos allí expuestos que no se fundamentó la demanda sino exclusivamente sobre la base de la aplicación del Art. 253 del C.S.T. y de la no inclusión del aumento salarial para 1995, sin que sea viable a última hora sorprender a la otra parte con modificaciones sustentadas en aspectos no debatidos” (folio 536), conclusión, que, como lo pone de presente el impugnante, es desacertada, por cuanto que efectivamente en la primera audiencia de trámite adicionó la demanda en los términos del escrito de folios 135 y 136, en el que expresó que “tiene derecho a que sus Cesantías sean liquidadas y pagadas con los factores salariales contemplados en el Manual de Prestaciones Sociales de TELECOM artículos 10, 11 y 12”, y que, “ en la liquidación de las cesantías no se incluyeron los siguientes factores salariales: 35 días de salario de prima semestral, 30 días de salario de prima de Navidad, 30 días de salario de prima anual, 25 días de prima de vacaciones, 15 días de vacaciones, 63 días de sobrerremuneración de diciembre, prima de saturación, prima de antigüedad 38 días, horas extras”. Por lo tanto, es claro que para solicitar la reliquidación de la cesantía el demandante no se basó exclusivamente en los hechos que determinó el Tribunal, que en consecuencia, incurrió en el segundo de los desaciertos que el cargo le imputa. No obstante ese yerro, carece de la entidad suficiente para desquiciar el fallo impugnado porque para negar la aludida pretensión se apoyó el Tribunal en su conclusión según la cual “en el expediente no aparece demostrado qué factores le tuvo en cuenta la empleadora al trabajador para su liquidación, requisito indispensable para hacer las comparaciones de qué elementos salariales le tuvo en cuenta y eventualmente cuáles no” (folios 535 y 536), inferencia que el cargo no logra destruir, como surge de un examen de los medios de convicción respecto de los cuales ofrece una explicación en su desarrollo, examen del que objetivamente surge lo siguiente: 1. Efectivamente al dar respuesta a la cuarta pregunta del interrogatorio de parte que le fue formulado, diligencia a la que el ad quem no aludió en su fallo, el representante legal de la demandada Empresa Nacional de Telecomunicaciones admitió que para “liquidar la cesantía y demás prestaciones sociales debe hacerlo con el sueldo básico más los factores salariales resultantes de 35 días de prima semestral, 30 días de Prima de Navidad, 30 días de Prima Anual, 63 días de sobrerremuneración de diciembre, 25 días de prima de vacaciones y prima de antigüedad” (folio 155). Pero, de lo allí manifestado sería dable deducir los factores que esa demandada ha debido incluir y el cálculo para liquidar el auxilio de cesantía de RUSBEL JOSE HERRADA mas no los que efectivamente le tuvo en cuenta, que es lo que en realidad echa de menos el juez de segunda instancia. 2. Los documentos de folios 242, 243,475, 476, 478 y 479 que el Tribunal no apreció, dan cuenta de los “valores para pensión pagados” en varias anualidades, pero no acreditan los conceptos que fueron efectivamente tenidos en cuenta por la demandada TELECOM para liquidar el auxilio de cesantía del ahora recurrente. Y si bien a vía de ejemplo en el comprobante de folio 243 no aparece el pago de la prima de navidad proporcional, esa sola circunstancia no es suficiente para concluir que se había causado el derecho al pago de esa prima, ni que la misma no fue reconocida o pagada o dejada de incluir en la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, como lo afirma el recurrente, puesto que lo que de allí podría deducirse, a lo sumo, es que esa prestación no estuvo incluida en los valores para la pensión pagada en 1995; por corresponer la documental en valoración a “valores para pensión pagados durante el año de 1995”. 3. La convención colectiva de trabajo que obra a folios 251 a 276 no fue expresamente valorada por el Tribunal, mas la circunstancia de que en el literal b) de su artículo 22 se establezca como prima de navidad el equivalente a 30 días del sueldo básico que el trabajador devengue a 30 de noviembre de cada año, no es demostrativa de la existencia de un factor de salario dejado de incluir en la liquidación de la cesantía del último período. Igual apreciación es predicable del estatuto especial de personal (folios 253 a 260). 4. La orden de pago de folio 236, ilustra el monto total cubierto por cesantías, pero no discrimina los conceptos tomados en cuenta o la manera de elaboración de la liquidación de la misma, a fin de tomarla como punto de referencia y poder efectuar un parangón frente a la aspiración del demandante y lo regulado por el manual de prestaciones. Por lo tanto, no se puede enrostrar desacierto. 5. Tampoco hizo alusión el ad quem a los documentos de folios 17, 205, 18 y 98, que registran los dos primeros relación de tiempo de servicios y los dos últimos resolución de acenso y acta de posesión de telefonista nacional, pero ello resulta irrelevante por cuanto en nada inciden para el punto objeto de discrepancia por el censor. 6. Por último, la liquidación de bonificación, (folios 25 y 30), no registra la partida de prima de navidad, pero ésta sola circunstancia no es suficiente para inferir de allí su no pago y reconocimiento o la no inclusión de ese concepto en la liquidación de cesantías. Y la respuesta a la demanda y su adición tampoco contienen confesión en los términos previstos por el artículo 197 del C.P.C. Por cuanto no demuestra los desaciertos que le atribuye al fallo, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez no cita una disposición por haber sido derogada, no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «Comienza la Corte por advertir que le asiste razón a la opositora en el reparo que ella formula al cargo por cuanto de manera sorpresiva el demandante varía los fundamentos de sus pretensiones, al argumentar ahora que en virtud de lo que denomina principio de igualdad le deben ser aplicados los reglamentos del Seguro Social, cuando, como surge con claridad de la demanda con la que dio inicio al proceso, basó sus peticiones en una situación de hecho distinta a la que ahora plantea, en normas jurídicas diferentes a las que dice fueron violadas y en decisiones de la justicia de lo contencioso administrativo, pero no mencionó su calidad de beneficiario de las normas del Seguro Social, ni indicó su calidad de afiliado a ese instituto, única circunstancia de la que lógicamente podría deducirse la aplicación de tales reglamentos. Y aun si se entendiera que en realidad el recurrente denuncia la infracción directa de alguno de los preceptos contenidos en el Acuerdo 224 de 1966, principalmente el artículo 14 al que expresamente alude, debe precisarse que ese Acuerdo fue expresamente derogado por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990. Por su parte, el literal b) del artículo 2º del Decreto- Ley 433 de 1971 tampoco se hallaba vigente para la fecha en que se terminó la relación laboral del demandante, por cuanto que fue modificado por los artículos 6º, 7º y 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977. Por lo tanto, además de que en la censura no se expresa ningún argumento atendible del que razonablemente pueda concluirse que tales disposiciones eran pertinentes al caso debatido, es apenas lógico que por no estar vigentes el Tribunal no ha debido tenerlas en cuenta como fundamento jurídico de su fallo, de modo que no es dable reprocharle su ignorancia o rebeldía contra sus mandatos, lo que pone de presente que el cargo carece de fundamento, razón más que suficiente para rechazarlo. RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación constituye medio nuevo la alteración del petitum de la demanda inicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «A pesar de denunciar la falta de apreciación de varios documentos el recurrente solamente se refiere en el cargo a las certificaciones de folios 17 y 205, a la resolución de nombramiento de folio 18 y al acta de posesión de folio 19, documentos que, afirma, acreditan que trabajó como telefonista desde el 7 de abril de 1983 hasta el 31 de marzo de 1995, pero deja libre de crítica la valoración de la prueba en la que se fundó el Tribunal para concluir que el cargo que él ejerció fue el de Telefonista Kiosco, actividad que ocupó desde el 29 de diciembre de 1992 hasta el 31 de marzo de 1995. En efecto, para llegar a esa conclusión se basó el Tribunal en lo que confesó el demandante en el escrito de libelo demandatorio, confesión a la que en el cargo no se hace ninguna referencia, de donde fuerza inferir que permanece incólume. Esta Corporación ha explicado que cuando el cargo se endereza por la vía de los hechos, como aquí acontece, es obligación de quien pretende la casación del fallo de segunda instancia controvertir la valoración de todas las pruebas que hayan servido al fallador para formar su convencimiento, pues si se deja alguna de ellas libre de reproche, ese medio no atacado seguirá apoyando la decisión, aun en el evento de que los reparos que se formulen respecto de los restantes cuya apreciación o falta de apreciación se cuestione, resulten acertados. Con todo, cabe añadir que para negar el derecho a la pensión reclamada también se basó el Tribunal en su conclusión según la cual “las normas reseñadas exigen como supuestos fácticos que su edad no sea inferior a 50 años cuando tenga menos de 25 años de servicio o que durante la prestación del servicio se haya dedicado a tareas de operador de radio y telégrafo, jefes e líneas, revisores, plegadores, clasificadores o mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, requisito que tampoco se cumplió” (folio 535), argumento este que no es cuestionado por el recurrente, razón por la cual la sentencia atacada sigue revestida de la presunción de legalidad. También se apoyó el Tribunal en lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 28 de 1943 y en el artículo 11 del decreto 2661 de 1960, normatividad de donde concluyó que “para hacerse acreedor a la pensión especial de jubilación es requisito indispensable que el trabajador labore en los oficios que relaciona la norma durante veinte años de servicios en la actividad correspondiente” (folio 534), inferencia que es de índole netamente jurídica, ajena a la valoración probatoria, como lo demuestra la argumentación del recurrente para desvirtuarla, en la que se hace referencia a la aplicación indebida de las normas que indica en el cargo y a los principios de igualdad y favorabilidad, argumentos que no son de recibo en un cargo formulado por la vía de los hechos. Por lo expuesto, el cargo no prospera. […] Igualmente en el desarrollo de este cargo omite la censura referirse a varias de las pruebas que cita como dejadas de apreciar, lo que impide un pronunciamiento de la Corte respecto de ellas». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos, el ataque debe orientarse por la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el simple señalamiento de las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas solamente indica la causa del posible error, pero no lo demuestran RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado Tesis: «El recurrente igualmente omite explicar los desaciertos en la valoración de todos los medios de prueba que relaciona en el cargo, pero en cuanto a los que hace alguna manifestación, resulta lo siguiente: 1. Le endilga al Tribunal no haber considerado “que la solicitud por indemnización moratoria se hacía igualmente por el no pago de prestaciones sociales, y dentro de los hechos se indica que entre dichas prestaciones que no fueron pagadas se encuentra solo la cesantía, sino otras prestaciones como se indica en el hecho 5.40” (folios 24 y 25 del cuaderno de la Corte), afirmación que no corresponde a lo que sobre ese particular consideró el Tribunal quien manifestó: “si bien en la demanda inicial no se sustentó como factor para imponer la condena por indemnización moratoria el incumplimiento del plazo pactado para el pago de las prestaciones sociales en la convención colectiva de trabajo, esta (sic) hecho si fue alegado en la adición de la demanda conforme se desprende de los folios 135 a 148” (folio 536). 2. Al dar respuesta a la sexta pregunta del interrogatorio de parte el representante legal de TELECOM admitió que se comprometió a pagar las prestaciones sociales dentro de los 30 días siguientes a la terminación de la relación laboral, pero ese hecho no pasó desapercibido para el Tribunal, que concluyó: “se acordó entre las partes que el pago de las cesantías debería realizarse dentro del término de 30 días hábiles a partir de la fecha acordada para la terminación” (folio 536), de suerte que no se le puede atribuir un error por no haber apreciado un medio de convicción que si tuvo por probado lo que este acredita. Y si bien al responder la octava pregunta de ese interrogatorio aceptó que el demandante tenía derecho a las prestaciones consagradas en las resoluciones 012 de 1992, 027, 029 y 055 de 1993 y que ellas constituyen factor de salario, no se puede inferir, como lo afirma, “que la prima de navidad debió ser pagada hasta el día 9 de mayo de 1995”, ya que en esa respuesta se hace una alusión general a las prestaciones a las que tenía derecho, pero señala que la prima de navidad del actor debiera ser pagada en la oportunidad que él lo indica, pues sobre ese específico punto nada se dice y no es dable deducirlo del contexto de la respuesta. Por lo expuesto el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las pruebas que fueron el soporte de la decisión no pueden acusarse por falta de apreciación CONSIDERACIONES I: Comienza la Corte por advertir que le asiste razón a la opositora en el reparo que ella formula al cargo por cuanto de manera sorpresiva el demandante varía los fundamentos de sus pretensiones, al argumentar ahora que en virtud de lo que denomina principio de igualdad le deben ser aplicados los reglamentos del Seguro Social, cuando, como surge con claridad de la demanda con la que dio inicio al proceso, basó sus peticiones en una situación de hecho distinta a la que ahora plantea, en normas jurídicas diferentes a las que dice fueron violadas y en decisiones de la justicia de lo contencioso administrativo, pero no mencionó su calidad de beneficiario de las normas del Seguro Social, ni indicó su calidad de afiliado a ese instituto, única circunstancia de la que lógicamente podría deducirse la aplicación de tales reglamentos. Y aun si se entendiera que en realidad el recurrente denuncia la infracción directa de alguno de los preceptos contenidos en el Acuerdo 224 de 1966, principalmente el artículo 14 al que expresamente alude, debe precisarse que ese Acuerdo fue expresamente derogado por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990. Por su parte, el literal b) del artículo 2º del Decreto- Ley 433 de 1971 tampoco se hallaba vigente para la fecha en que se terminó la relación laboral del demandante, por cuanto que fue modificado por los artículos 6º, 7º y 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977. Por lo tanto, además de que en la censura no se expresa ningún argumento atendible del que razonablemente pueda concluirse que tales disposiciones eran pertinentes al caso debatido, es apenas lógico que por no estar vigentes el Tribunal no ha debido tenerlas en cuenta como fundamento jurídico de su fallo, de modo que no es dable reprocharle su ignorancia o rebeldía contra sus mandatos, lo que pone de presente que el cargo carece de fundamento, razón más que suficiente para rechazarlo. CONSIDERACIONES II: A pesar de denunciar la falta de apreciación de varios documentos el recurrente solamente se refiere en el cargo a las certificaciones de folios 17 y 205, a la resolución de nombramiento de folio 18 y al acta de posesión de folio 19, documentos que, afirma, acreditan que trabajó como telefonista desde el 7 de abril de 1983 hasta el 31 de marzo de 1995, pero deja libre de crítica la valoración de la prueba en la que se fundó el Tribunal para concluir que el cargo que él ejerció fue el de Telefonista Kiosco, actividad que ocupó desde el 29 de diciembre de 1992 hasta el 31 de marzo de 1995. En efecto, para llegar a esa conclusión se basó el Tribunal en lo que confesó el demandante en el escrito de libelo demandatorio, confesión a la que en el cargo no se hace ninguna referencia, de donde fuerza inferir que permanece incólume. Esta Corporación ha explicado que cuando el cargo se endereza por la vía de los hechos, como aquí acontece, es obligación de quien pretende la casación del fallo de segunda instancia controvertir la valoración de todas las pruebas que hayan servido al fallador para formar su convencimiento, pues si se deja alguna de ellas libre de reproche, ese medio no atacado seguirá apoyando la decisión, aun en el evento de que los reparos que se formulen respecto de los restantes cuya apreciación o falta de apreciación se cuestione, resulten acertados. Con todo, cabe añadir que para negar el derecho a la pensión reclamada también se basó el Tribunal en su conclusión según la cual “las normas reseñadas exigen como supuestos fácticos que su edad no sea inferior a 50 años cuando tenga menos de 25 años de servicio o que durante la prestación del servicio se haya dedicado a tareas de operador de radio y telégrafo, jefes e líneas, revisores, plegadores, clasificadores o mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, requisito que tampoco se cumplió” (folio 535), argumento este que no es cuestionado por el recurrente, razón por la cual la sentencia atacada sigue revestida de la presunción de legalidad. También se apoyó el Tribunal en lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 28 de 1943 y en el artículo 11 del decreto 2661 de 1960, normatividad de donde concluyó que “para hacerse acreedor a la pensión especial de jubilación es requisito indispensable que el trabajador labore en los oficios que relaciona la norma durante veinte años de servicios en la actividad correspondiente” (folio 534), inferencia que es de índole netamente jurídica, ajena a la valoración probatoria, como lo demuestra la argumentación del recurrente para desvirtuarla, en la que se hace referencia a la aplicación indebida de las normas que indica en el cargo y a los principios de igualdad y favorabilidad, argumentos que no son de recibo en un cargo formulado por la vía de los hechos. Por lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Igualmente en el desarrollo de este cargo omite la censura referirse a varias de las pruebas que cita como dejadas de apreciar, lo que impide un pronunciamiento de la Corte respecto de ellas. Frente a la reliquidación del auxilio de cesantía, asentó el ad quem que “en el recurso pretende el apelante sobre los motivos allí expuestos que no se fundamentó la demanda sino exclusivamente sobre la base de la aplicación del Art. 253 del C.S.T. y de la no inclusión del aumento salarial para 1995, sin que sea viable a última hora sorprender a la otra parte con modificaciones sustentadas en aspectos no debatidos” (folio 536), conclusión, que, como lo pone de presente el impugnante, es desacertada, por cuanto que efectivamente en la primera audiencia de trámite adicionó la demanda en los términos del escrito de folios 135 y 136, en el que expresó que “tiene derecho a que sus Cesantías sean liquidadas y pagadas con los factores salariales contemplados en el Manual de Prestaciones Sociales de TELECOM artículos 10, 11 y 12”, y que, “ en la liquidación de las cesantías no se incluyeron los siguientes factores salariales: 35 días de salario de prima semestral, 30 días de salario de prima de Navidad, 30 días de salario de prima anual, 25 días de prima de vacaciones, 15 días de vacaciones, 63 días de sobrerremuneración de diciembre, prima de saturación, prima de antigüedad 38 días, horas extras”. Por lo tanto, es claro que para solicitar la reliquidación de la cesantía el demandante no se basó exclusivamente en los hechos que determinó el Tribunal, que en consecuencia, incurrió en el segundo de los desaciertos que el cargo le imputa. No obstante ese yerro, carece de la entidad suficiente para desquiciar el fallo impugnado porque para negar la aludida pretensión se apoyó el Tribunal en su conclusión según la cual “en el expediente no aparece demostrado qué factores le tuvo en cuenta la empleadora al trabajador para su liquidación, requisito indispensable para hacer las comparaciones de qué elementos salariales le tuvo en cuenta y eventualmente cuáles no” (folios 535 y 536), inferencia que el cargo no logra destruir, como surge de un examen de los medios de convicción respecto de los cuales ofrece una explicación en su desarrollo, examen del que objetivamente surge lo siguiente: 1. Efectivamente al dar respuesta a la cuarta pregunta del interrogatorio de parte que le fue formulado, diligencia a la que el ad quem no aludió en su fallo, el representante legal de la demandada Empresa Nacional de Telecomunicaciones admitió que para “liquidar la cesantía y demás prestaciones sociales debe hacerlo con el sueldo básico más los factores salariales resultantes de 35 días de prima semestral, 30 días de Prima de Navidad, 30 días de Prima Anual, 63 días de sobrerremuneración de diciembre, 25 días de prima de vacaciones y prima de antigüedad” (folio 155). Pero, de lo allí manifestado sería dable deducir los factores que esa demandada ha debido incluir y el cálculo para liquidar el auxilio de cesantía de RUSBEL JOSE HERRADA mas no los que efectivamente le tuvo en cuenta, que es lo que en realidad echa de menos el juez de segunda instancia. 2. Los documentos de folios 242, 243,475, 476, 478 y 479 que el Tribunal no apreció, dan cuenta de los “valores para pensión pagados” en varias anualidades, pero no acreditan los conceptos que fueron efectivamente tenidos en cuenta por la demandada TELECOM para liquidar el auxilio de cesantía del ahora recurrente. Y si bien a vía de ejemplo en el comprobante de folio 243 no aparece el pago de la prima de navidad proporcional, esa sola circunstancia no es suficiente para concluir que se había causado el derecho al pago de esa prima, ni que la misma no fue reconocida o pagada o dejada de incluir en la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, como lo afirma el recurrente, puesto que lo que de allí podría deducirse, a lo sumo, es que esa prestación no estuvo incluida en los valores para la pensión pagada en 1995; por corresponer la documental en valoración a “valores para pensión pagados durante el año de 1995”. 3. La convención colectiva de trabajo que obra a folios 251 a 276 no fue expresamente valorada por el Tribunal, mas la circunstancia de que en el literal b) de su artículo 22 se establezca como prima de navidad el equivalente a 30 días del sueldo básico que el trabajador devengue a 30 de noviembre de cada año, no es demostrativa de la existencia de un factor de salario dejado de incluir en la liquidación de la cesantía del último período. Igual apreciación es predicable del estatuto especial de personal (folios 253 a 260). 4. La orden de pago de folio 236, ilustra el monto total cubierto por cesantías, pero no discrimina los conceptos tomados en cuenta o la manera de elaboración de la liquidación de la misma, a fin de tomarla como punto de referencia y poder efectuar un parangón frente a la aspiración del demandante y lo regulado por el manual de prestaciones. Por lo tanto, no se puede enrostrar desacierto. 5. Tampoco hizo alusión el ad quem a los documentos de folios 17, 205, 18 y 98, que registran los dos primeros relación de tiempo de servicios y los dos últimos resolución de acenso y acta de posesión de telefonista nacional, pero ello resulta irrelevante por cuanto en nada inciden para el punto objeto de discrepancia por el censor. 6. Por último, la liquidación de bonificación, (folios 25 y 30), no registra la partida de prima de navidad, pero ésta sola circunstancia no es suficiente para inferir de allí su no pago y reconocimiento o la no inclusión de ese concepto en la liquidación de cesantías. Y la respuesta a la demanda y su adición tampoco contienen confesión en los términos previstos por el artículo 197 del C.P.C. Por cuanto no demuestra los desaciertos que le atribuye al fallo, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES IV: El recurrente igualmente omite explicar los desaciertos en la valoración de todos los medios de prueba que relaciona en el cargo, pero en cuanto a los que hace alguna manifestación, resulta lo siguiente: 1. Le endilga al Tribunal no haber considerado “que la solicitud por indemnización moratoria se hacía igualmente por el no pago de prestaciones sociales, y dentro de los hechos se indica que entre dichas prestaciones que no fueron pagadas se encuentra solo la cesantía, sino otras prestaciones como se indica en el hecho 5.40” (folios 24 y 25 del cuaderno de la Corte), afirmación que no corresponde a lo que sobre ese particular consideró el Tribunal quien manifestó: “si bien en la demanda inicial no se sustentó como factor para imponer la condena por indemnización moratoria el incumplimiento del plazo pactado para el pago de las prestaciones sociales en la convención colectiva de trabajo, esta (sic) hecho si fue alegado en la adición de la demanda conforme se desprende de los folios 135 a 148” (folio 536). 2. Al dar respuesta a la sexta pregunta del interrogatorio de parte el representante legal de TELECOM admitió que se comprometió a pagar las prestaciones sociales dentro de los 30 días siguientes a la terminación de la relación laboral, pero ese hecho no pasó desapercibido para el Tribunal, que concluyó: “se acordó entre las partes que el pago de las cesantías debería realizarse dentro del término de 30 días hábiles a partir de la fecha acordada para la terminación” (folio 536), de suerte que no se le puede atribuir un error por no haber apreciado un medio de convicción que si tuvo por probado lo que este acredita. Y si bien al responder la octava pregunta de ese interrogatorio aceptó que el demandante tenía derecho a las prestaciones consagradas en las resoluciones 012 de 1992, 027, 029 y 055 de 1993 y que ellas constituyen factor de salario, no se puede inferir, como lo afirma, “que la prima de navidad debió ser pagada hasta el día 9 de mayo de 1995”, ya que en esa respuesta se hace una alusión general a las prestaciones a las que tenía derecho, pero señala que la prima de navidad del actor debiera ser pagada en la oportunidad que él lo indica, pues sobre ese específico punto nada se dice y no es dable deducirlo del contexto de la respuesta. Por lo expuesto el cargo no prospera.

SALA DE CASACION LABORAL PAGE 3 Expediente 16238 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación 16238 Acta 51 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil uno (2001) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RUSBEL JOSÉ HERRADA contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso que el recurrente le sigue a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM” y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.

ANTECEDENTES RUSBEL JOSE HERRADA inició proceso ordinario laboral para obtener condena contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM – por el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación desde el 1º de abril de 1995, en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicios, más los factores constitutivos de salario y al reajuste de las mesadas pensionales al valor real, teniendo en cuenta la indexación. Respecto de TELECOM debe liquidar y pagar las cesantías definitivas con el último factor salarial y a pagarle “la prima de retiro por jubilación equivalente a 140 días, constitutiva de salario de conformidad con los Acuerdos 28, 29 y 55 de 1993, emanados de TELECOM” (ibídem).

Existió una relación laboral con la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES entre el 9 de marzo de 1978 y el 31 de marzo de 1995, la cual dio por terminada esa empresa "como consecuencia del plan de retiro compensado, aprobado por la junta directiva de Telecom mediante acta 1664 de sesión ordinaria del 12 de enero de 1995" (folio 2). En subsidio demandó que TELECOM le debe la reliquidación de la bonificación con todos los factores salariales, el pago de la indemnización convencional por despido injusto y de la indemnización por mora consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, “en concordancia con lo pactado en el artículo 8º numeral 2º del acta de conciliación suscrita por las partes, prestaciones sociales que debían pagarse en el término de treinta días y no se cumplió” (folio 135-136).

Como fundamento de sus pretensiones afirmó, en síntesis, que trabajó para el Ministerio de Justicia entre el 25 de marzo de 1969 y el 30 de agosto de 1973 y a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del 9 de marzo de 1978 al 31 de marzo de 1995, desempeñó como último cargo el de Telefonista Kiosco, con una asignación de $ 319.369.00, aunque como trabajador oficial sólo desde el 29 de diciembre de 1992 por la reestructuración de esa demandada, que lo instó a acogerse al plan de retiro voluntario, en el cual no se tuvo en cuenta que “era de carrera administrativa, que tenía 21 años, 5 meses y 25 días de antigüedad, que llevaba en cargos de excepción 11 años, 11 meses y 24 días y 45 años de edad, factor este último que le impide su vinculación a entidad alguna” (folio 4).

Afirmó el demandante que TELECOM le liquidó una bonificación, en la que hay una diferencia entre el sueldo básico con que le fue cancelada y lo pactado en la convención colectiva de trabajo. Las cesantías le fueron liquidadas año por año y acumuladas en esa empresa y no le fueron pagados los intereses sobre ellas. Se le debe liquidar la indemnización por terminación del contrato sin justa causa incluyendo todos los factores salariales.

Sostuvo en su demanda que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en fallo del 2 de marzo de 1982 “considero (sic) que cuando se hubiese laborado diez(10) años en cargo de excepción se adquiere el derecho a la pensión a los veinte (20) años de servicio sin consideración de edad” (folio 4) y que esa misma sección en fallo del 26 de septiembre de 1994, asentó que: “ ‘ Es más, si la ley 22 de 1945 y el decreto 1237 de 1956 hicieron extensivo el citado beneficio contemplado en el parágrafo del artículo 1-.

De la ley 28 de 1943, ‘ a los trabajadores’ de dichas empresas, sin distinción de clase de empleo, ello significa que el legislador generalizó el beneficio prestacional sobre la consideración indiscutible de que cualquier labor asignada a los trabajadores es merecedora del régimen de excepción’ ” (folio 5 del cuaderno de la Corte). Adujo que el régimen pensional que se le aplica es el anterior a la Ley 100 de 1993 y la administración y pago de su pensión está a cargo de la demandada CAPRECOM, la que desde el 1º de abril de 1994 asume directamente los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los afiliados, liquida y cancela las pensiones y presta el servicio médico de sus afiliados, entidad ante la cual adelantó los trámites pensionales, pero le negó su petición por no reunir el requisito de la edad.

Al contestar la demandada la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES se opuso a las pretensiones del demandante, pues aun cuando admitió que desde el 1º de abril de 1994 asume directamente los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los afiliados, liquida, cancela las pensiones y presta el servicio médico, adujo en su defensa que “con base en el principio de legalidad que impone a la Administración el sometimiento a la normatividad jurídica, CAPRECOM negó a la parte actora, el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación, ya que una decisión contraria hubiere implicado el desconocimiento de unos mandatos legales como son la Ley 28 de 1943, Ley 22/45, Decreto 1237 de 1946, Decreto 2661/60, (Normas de excepción) y los Decretos 3135/68, 1848/69, Leyes 33 y 62 de 1985.

(Normas de carácter general)” (folio 76). Propuso las excepciones de “inexistencia del derecho alegado por parte del demandante”, “ petición antes de tiempo”, “falta de jurisdicción y de competencia”, “conflicto de jurisdicción”, “no declaración del derecho”, “cosa juzgada administrativa”, “de inconstitucionalidad”, “ “de ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad, eficacia del acto administrativo” y “estabilidad del acto administrativo”.

Por su parte, la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES igualmente se opuso a las pretensiones, aceptó que se constituyó como Empresa Industrial y Comercial del Estado y propuso las excepciones de “ineptitud de la demanda”, “falta de agotamiento de la vía gubernativa”, “falta de jurisdicción y de competencia”, “la consagrada en el numeral 11 del artículo 97 del C. de P. Civil” (folio 128), “prescripción”, “inexistencia del derecho y de la obligación”, “compensación”, “pago de lo no debido”, “pago total de la obligación” y “cosa juzgada”.

Mediante fallo del 21 de febrero del 2.000 el juzgado de conocimiento, que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de la ciudad, declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió a las demandadas “de todas y cada una de las súplicas impetradas en el libelo de la demanda, propuesta por el señor RUSBELL (sic) JOSE HERRADA” (folio 512), a quien impuso costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La apelación se surtió por recurso interpuesto por el demandante, y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó parcialmente el fallo apelado, para en su lugar condenar a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES a pagarle $308.723.35 por concepto de indemnización moratoria, confirmándolo en todo lo demás. Decidió el juez de alzada referirse exclusivamente a lo planteado por el apelante en su recurso, asentando en relación con la pensión de jubilación deprecada que de acuerdo con los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932, 1º de la Ley 28 de 1943 y 11 del Decreto 2661 de 1960 al demandante no le asiste derecho a ella por cuanto que desempeñó el cargo de Telefonista Kiosco, “actividad ésta que ocupó desde el 29 de diciembre de 1992 hasta el 31 de marzo de 1995, por lo que sin mayores disquisiciones permite concluir que el actor no tiene derecho a la pensión especial a cualquier edad, pues las normas reseñadas exigen como supuestos fácticos que su edad no sea inferior a 50 años cuando tenga menos de 25 años de servicio o que durante la prestación del servicio se haya dedicado a tareas de operador de radio y telégrafo, jefes de líneas, revisores, plegadores, clasificadores o mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, requisito que tampoco se cumplió” (folio 535).

En relación con la reliquidación de la cesantía concluyó que, siendo trabajador oficial, a RUSBEL JOSE HERRADA no se le puede aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, sino el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987, además de que en el expediente no aparecen demostrados los factores que tuvo en cuenta la empleadora para la liquidación de esa prestación, requisito que dijo era indispensable para comparar los elementos que no fueron tenidos en cuenta.

Igualmente afirmó que el actor se basó en la aplicación del artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo y la falta de inclusión del aumento salarial de 1995, “sin que sea viable a última hora sorprender a la otra parte con modificaciones sustentadas en aspectos no debatidos” (folio 536). Frente a la indemnización moratoria encontró el juez de la alzada que en el acta de conciliación que los litigantes celebraron se acordó que el auxilio de cesantía se pagaría dentro del término de 30 días hábiles contados a partir del 31 de marzo de 1995 y como se pagó el 16 de junio de ese año, la empleadora incurrió en mora de 29 días, sin que aparezca prueba de que su omisión obedeció a buena fe.

III. RECURSO DE CASACION En la demanda con la que se sustenta el recurso (folios 6 a 26), que fue replicada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (folios 35 a 39), el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, en instancia revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a las demandadas según lo pidió en la demanda y en su adición, solicitando que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones sea condenada a “la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1.949, en concordancia con lo pactado en el artículo 8º, numeral 2º del acta de conciliación suscrita por las partes, prestaciones sociales que debían pagarse en el término de 30 días y no se cumplió por no haber cubierto las prestaciones sociales a la terminación del contrato, modificando la condena impuesta por concepto del pago de la indemnización moratoria por el no pago de los salarios y prestaciones sociales en su totalidad al momento de terminar el contrato de trabajo” (folio 16 del cuaderno de la Corte).

Para el efecto le formula cuatro cargos que se estudiarán en el orden propuesto por el recurrente, conjuntamente con lo replicado. PRIMER CARGO.- Acusa a la sentencia “a causa de la falta de aplicación del artículo 1º del Decreto 3041 de 1.966, artículo 2º del Decreto 433 de 1971, lo que conllevó al quebranto de las siguientes disposiciones de carácter sustancial que regulan el derecho al trabajo, los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, debido a errores de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos” (ibídem).

Para demostrar este cargo endilga al Tribunal haber dejado de aplicar el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte expedido por el consejo directivo del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales mediante el Acuerdo 224 de 1966, norma que señala como beneficiarios a los trabajadores que prestan sus servicios a empresas de derecho público o empresas industriales y comerciales y en su artículo 14 establece que la edad para el derecho a la pensión de vejez se disminuirá en un año por cada 50 semanas de cotización, para ciertos trabajadores, de modo que incurrió el Tribunal en error de derecho cuando estableció que debe trabajarse 20 años en una determinada labor, “cuando la norma es clara e indica que por cada año laborado en el cargo de Telefonista, se disminuye un año de edad, para el reconocimiento pensional” (folio 17).

Enrostra al ad quem haber también dejado de aplicar el artículo 2º del Decreto 433 de 1971 que establece el Seguro Social Obligatorio para los trabajadores que laboren en la Nación, los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, luego en su caso, así se tuviera en cuenta la edad para el reconocimiento de la pensión a los 50 o a los 55 años, descontados los 17 que le trabajó a TELECOM, la edad para la pensión se disminuye en esos mismos años, “y en tal sentido, la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de su retiro, en la cual contaba con más de 46 años de edad” (ibídem).

Aduce que esas normas son claras cuando establecen que los beneficios pensionales se extienden a los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, carácter que tenía TELECOM en 1.992, de suerte que por el principio de igualdad el beneficio pensional de la disminución de la edad por cada año trabajado como telefonista, lo cobija para todos los efectos legales, lo que aplicado con las demás normas pensionales, “establecen el reconocimiento pensional más favorable por haberse encontrado expuesto durante el tiempo que prestó sus servicios a un peligro inminente” (folio 18 del cuaderno de la Corte).

Por tal razón, insiste en que no se precisan 20 años en el cargo de Telefonista para adquirir el derecho a la pensión al momento del retiro, “sino basta que hubiere laborado en el cargo y este tiempo descontado de su edad para pensión, para verificar si al momento de su retiro tenía o no derecho a la pensión de jubilación” (ibídem). La opositora sostiene que el recurrente presenta una serie de hechos diferentes a los que dieron origen al litigio, algunos de los cuales reflejan aspectos no alegados en el proceso.

Refiriéndose al primer cargo, manifiesta que la censura deja de lado las normas que citó en su demanda inicial, pretendiendo el amparo de otras que no le son aplicables porque a sus trabajadores los cobija un régimen especial, cuando cumplen ciertos requisitos en cargos de excepción, además de que quien asume las pensiones es la otra entidad demandada.

Afirma que el demandante olvida que esta Corte ha reiterado que en su caso existen tres modalidades de pensión para los servidores públicos; se basa en normas que no son de recibo y del acervo probatorio no se puede colegir que el tiempo que le trabajó lo haya hecho en un cargo de excepción, puesto que solo lo ocupó durante 2 años y 3 meses, de donde debe concluirse que no es beneficiario de la pensión. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Comienza la Corte por advertir que le asiste razón a la opositora en el reparo que ella formula al cargo por cuanto de manera sorpresiva el demandante varía los fundamentos de sus pretensiones, al argumentar ahora que en virtud de lo que denomina principio de igualdad le deben ser aplicados los reglamentos del Seguro Social, cuando, como surge con claridad de la demanda con la que dio inicio al proceso, basó sus peticiones en una situación de hecho distinta a la que ahora plantea, en normas jurídicas diferentes a las que dice fueron violadas y en decisiones de la justicia de lo contencioso administrativo, pero no mencionó su calidad de beneficiario de las normas del Seguro Social, ni indicó su calidad de afiliado a ese instituto, única circunstancia de la que lógicamente podría deducirse la aplicación de tales reglamentos.

Y aun si se entendiera que en realidad el recurrente denuncia la infracción directa de alguno de los preceptos contenidos en el Acuerdo 224 de 1966, principalmente el artículo 14 al que expresamente alude, debe precisarse que ese Acuerdo fue expresamente derogado por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.

Por su parte, el literal b) del artículo 2º del Decreto- Ley 433 de 1971 tampoco se hallaba vigente para la fecha en que se terminó la relación laboral del demandante, por cuanto que fue modificado por los artículos 6º, 7º y 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977. Por lo tanto, además de que en la censura no se expresa ningún argumento atendible del que razonablemente pueda concluirse que tales disposiciones eran pertinentes al caso debatido, es apenas lógico que por no estar vigentes el Tribunal no ha debido tenerlas en cuenta como fundamento jurídico de su fallo, de modo que no es dable reprocharle su ignorancia o rebeldía contra sus mandatos, lo que pone de presente que el cargo carece de fundamento, razón más que suficiente para rechazarlo.

SEGUNDO CARGO. En este la acusa por la aplicación indebida de los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932, 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11º del Decreto 2661 de 1960. Según el recurrente, la violación de la ley se debió a que el Tribunal incurrió en los errores de hecho que puntualizó así: “1.- No dar por establecido, estándolo, que el demandante había adquirido el derecho pensional al momento de su retiro.

“2.- Dar por demostrado sin estarlo que para el reconocimiento pensional el demandante debía laborar por veinte años en el cargo de Telefonista. “3.- Dar por demostrado sin estarlo que el demandante laboró en el cargo de Telefonista desde el 22 de diciembre de 1.992 hasta el 31 de marzo de 1995. “4.- No dar por demostrado estándolo que al (sic) demandante laboró en el cargo de Telefonista desde el día 7 de abril de 1.983 hasta el día 31 de marzo de 1.995” (Folio 19 del cuaderno de la Corte).

Desaciertos que atribuye a la falta de apreciación de los documentos de folios 17 a 21, 24, 26 a 29, 69 a 98, 179, 192, 206, 209 a 214, 223 a 227, 242 y 243, 244 a 247, 248 a 251, 446 a 449, 454 a 457, 475 a 479 y 484 a 485 y el interrogatorio de parte al representante legal de TELECOM. Como equivocadamente apreciada enuncia la contestación de la demanda efectuada por TELECOM.

En la demostración del cargo argumenta que el Tribunal dejó de apreciar las certificaciones de folios 17 y 205, que corresponden a la relación de tiempo de servicio y cargos que desempeñó entre el 9 de marzo de 1978 y el 31 de marzo de 1995, en los que se indica que trabajó como “telefonista” desde el 7 de abril de 1983 hasta el 31 de marzo de 1995, “y no como lo dedujo el juzgador de segunda instancia que determino (sic) desde el día 29 de diciembre de 1.992, encontrándose demostrado el error de hecho endilgado, por no apreciar estas pruebas” (folio 20 del cuaderno de la Corte).

Sostiene que la fecha en que comenzó a trabajar como telefonista se infiere del nombramiento y posesión en ese cargo (folios 18 y 19) pruebas que también fueron dejadas de apreciar y que demuestran que no inició tal trabajo desde el 29 de diciembre de 1992, como lo dedujo equivocadamente el Tribunal. Que le dio una aplicación indebida a las normas que cita en la proposición jurídica, porque al trabajar más de 12 años como telefonista, en aplicación del principio de igualdad laboral, ese lapso debe ser tenido en cuenta para todos los efectos del reconocimiento de la pensión, disminuyendo cada año laborado y cotizado, de modo que adquiriría la pensión a los 38 años de edad y al momento del retiro contaba 46 años de edad, según el registro civil de su nacimiento.

Para la replicante, el tratamiento preferencial que se da a algunos trabajadores no lo es exclusivamente porque realicen algunas actividades, sino por los graves riesgos que para la salud ellas implican durante largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro sin consideración a la edad, pero para tener derecho a las pensiones especiales se requiere que se cumpla exactamente el tiempo de servicio en la actividad correspondiente.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A pesar de denunciar la falta de apreciación de varios documentos el recurrente solamente se refiere en el cargo a las certificaciones de folios 17 y 205, a la resolución de nombramiento de folio 18 y al acta de posesión de folio 19, documentos que, afirma, acreditan que trabajó como telefonista desde el 7 de abril de 1983 hasta el 31 de marzo de 1995, pero deja libre de crítica la valoración de la prueba en la que se fundó el Tribunal para concluir que el cargo que él ejerció fue el de Telefonista Kiosco, actividad que ocupó desde el 29 de diciembre de 1992 hasta el 31 de marzo de 1995.

En efecto, para llegar a esa conclusión se basó el Tribunal en lo que confesó el demandante en el escrito de libelo demandatorio, confesión a la que en el cargo no se hace ninguna referencia, de donde fuerza inferir que permanece incólume. Esta Corporación ha explicado que cuando el cargo se endereza por la vía de los hechos, como aquí acontece, es obligación de quien pretende la casación del fallo de segunda instancia controvertir la valoración de todas las pruebas que hayan servido al fallador para formar su convencimiento, pues si se deja alguna de ellas libre de reproche, ese medio no atacado seguirá apoyando la decisión, aun en el evento de que los reparos que se formulen respecto de los restantes cuya apreciación o falta de apreciación se cuestione, resulten acertados.

Con todo, cabe añadir que para negar el derecho a la pensión reclamada también se basó el Tribunal en su conclusión según la cual “las normas reseñadas exigen como supuestos fácticos que su edad no sea inferior a 50 años cuando tenga menos de 25 años de servicio o que durante la prestación del servicio se haya dedicado a tareas de operador de radio y telégrafo, jefes e líneas, revisores, plegadores, clasificadores o mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, requisito que tampoco se cumplió” (folio 535), argumento este que no es cuestionado por el recurrente, razón por la cual la sentencia atacada sigue revestida de la presunción de legalidad.

También se apoyó el Tribunal en lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 28 de 1943 y en el artículo 11 del decreto 2661 de 1960, normatividad de donde concluyó que “para hacerse acreedor a la pensión especial de jubilación es requisito indispensable que el trabajador labore en los oficios que relaciona la norma durante veinte años de servicios en la actividad correspondiente” (folio 534), inferencia que es de índole netamente jurídica, ajena a la valoración probatoria, como lo demuestra la argumentación del recurrente para desvirtuarla, en la que se hace referencia a la aplicación indebida de las normas que indica en el cargo y a los principios de igualdad y favorabilidad, argumentos que no son de recibo en un cargo formulado por la vía de los hechos.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. TERCER CARGO.- Denuncia la aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, 2º del Decreto 2201 de 1987, 1º del Decreto 2567 de 1947, 1º y 2º de la Ley 65 de 1946 y 1º y 6º del Decreto 1160 de 1947, “en concordancia el artículo 45 del Decreto 1045 de 1.978, artículos 174, 175, 176. 177, 262, del Código de Procedimiento Civil, artículos 60 61 del Código Procesal del Trabajo, artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 37 del Decreto 3118 de 1.968” (folio 21 del cuaderno de la Corte).

Indica los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por establecido sin estarlo que no aparecen demostradas las (sic) cuantía de otros elementos del salario, para poder concluir si efectivamente estuvo mal liquidado el auxilio de cesantía. “2.- Dar por demostrado sin estarlo que la petición de reajuste de cesantía se fundamenta en el artículo 253 del C.S. del T., y el artículo 1º De la ley 52 de 1.975.

“3.- Dar por demostrado sin estarlo, que Telecom cumplió con dio (sic) dio cumplimiento a lo ordenado por el artículo 2º del Decreto 2201 de 1.987. “4.- Dar por demostrado sin estarlo que a la (sic) demandante le fueron reconocidas las cesantías en legal forma” (ibídem). Como pruebas dejadas de apreciar indica la relación de tiempo de servicio y cargos desempeñados (folios 17 y 205), el nombramiento y la posesión en el cargo de telefonista (folios 18 y 19), la liquidación de la bonificación por retiro voluntario(folios 25 y 30), la contestación de la demanda por parte de TELECOM (folios 125 a 133), el interrogatorio de parte del representante legal de esa demandada (folios 154 a 156), la orden de pago de 7 de junio de 1995 (folio 236), la resolución 1459 del 3 de mayo de 1995 (folio 237), la relación de tiempo de servicio y de pagos de los años 1994 y 1995 (folios 242, 243 y 475 a 479), el Acuerdo de la junta directiva JD 055 de 1.993), la convención colectiva de trabajo vigente para los años de 1994 y 1995 (folios 261 a 276) y la certificación del Fondo Nacional del Ahorro de folio 283.

En lo que trae como desarrollo de este cargo dice que el Tribunal consideró que la reliquidación de sus cesantías estaba fundamentada en el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que es contrario a la realidad procesal por cuanto en la adición de la demanda aclaró los hechos que apoyaron esa pretensión y se indicaron las normas sobre trabajadores oficiales, concretamente el Decreto 2201 de 1987.

Adicionalmente, expresa que el recurso de apelación se fundó en la ausencia de inclusión de todos los factores salariales para efectos de la liquidación de la cesantía y en el hecho 5.37 de la demanda claramente se indicó que en esa liquidación no fueron incluidas las primas semestral, de navidad, anual y de vacaciones, entre otros y en el hecho 5.40 se alude al artículo 11 del Decreto 3148 de 1968 en concordancia con el 51 del Decreto 1848 de 1969.

Asevera que en el hecho 5.42 del libelo se indicó que TELECOM no pagó la cesantía definitiva, las vacaciones y la prima de vacaciones en el término de 30 días, “luego la pretensión sobre reliquidación de cesantías no se fundamento (sic) en lo normado por el artículo 253 del C.S. del T., sino en la no inclusión de algunos factores salariales, algunos de los cuales no le han sido reconocidos ni pagados hasta la fecha, por lo que no se tuvieron en cuenta para efectos de la liquidación de cesantías” (folio 23 del cuaderno de la Corte).

Atribuye desacierto al Tribunal por considerar que no están demostradas las cuantías de otros elementos del salario, puesto que dejó de apreciar el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, la relación de tiempo de servicio y de pagos de 1994 y 1995 y tampoco tuvo en cuenta que no obraba el pago de la prima de navidad proporcional a lo trabajado en 1995, luego se había causado el derecho al pago de esa prima, que no le fue reconocida y pagada, ni incluida en la liquidación de la cesantía definitiva.

Aduce que contrariamente a lo deducido por al ad quem, están demostrados otros elementos de salario que no fueron colacionados en la liquidación de la cesantía del último período, con la prima de navidad de 30 días de salario consagrada en el artículo 22 de la convención colectiva de trabajo, que igualmente fue inapreciada e incurrió ese fallador en un desacierto al dejar de valorar la relación de factores salariales que la fueron pagados en 1994 y 1995, de los que puede concluirse el valor de la cesantía por cada año de servicios, que corresponden en 1994 a $519.702.58 y en 1995 a $165.829.08.

Afirma que de ello surge que el pronunciamiento del Tribunal según el cual no están demostradas las cuantías de los otros elementos de salario, es contrario a la realidad procesal, pues esos factores obran en tales documentos de donde se desprende que el valor de la cesantía por los años 1994 y 1995, sin tener en cuenta el valor de la prima de navidad que se dejó de pagar, es de $837.643.47 y no de $ 772.275.00 que aparece en el folio 236, que tampoco apreció. Para la replicante la forma de liquidación que indica el cargo no está consagrada en la normatividad que le es aplicable y la convención colectiva de trabajo no incluye factor salarial alguno en lo concerniente al auxilio de cesantía. VI.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Igualmente en el desarrollo de este cargo omite la censura referirse a varias de las pruebas que cita como dejadas de apreciar, lo que impide un pronunciamiento de la Corte respecto de ellas. Frente a la reliquidación del auxilio de cesantía, asentó el ad quem que “en el recurso pretende el apelante sobre los motivos allí expuestos que no se fundamentó la demanda sino exclusivamente sobre la base de la aplicación del Art. 253 del C.S.T. y de la no inclusión del aumento salarial para 1995, sin que sea viable a última hora sorprender a la otra parte con modificaciones sustentadas en aspectos no debatidos” (folio 536), conclusión, que, como lo pone de presente el impugnante, es desacertada, por cuanto que efectivamente en la primera audiencia de trámite adicionó la demanda en los términos del escrito de folios 135 y 136, en el que expresó que “tiene derecho a que sus Cesantías sean liquidadas y pagadas con los factores salariales contemplados en el Manual de Prestaciones Sociales de TELECOM artículos 10, 11 y 12”, y que, “ en la liquidación de las cesantías no se incluyeron los siguientes factores salariales: 35 días de salario de prima semestral, 30 días de salario de prima de Navidad, 30 días de salario de prima anual, 25 días de prima de vacaciones, 15 días de vacaciones, 63 días de sobrerremuneración de diciembre, prima de saturación, prima de antigüedad 38 días, horas extras”.

Por lo tanto, es claro que para solicitar la reliquidación de la cesantía el demandante no se basó exclusivamente en los hechos que determinó el Tribunal, que en consecuencia, incurrió en el segundo de los desaciertos que el cargo le imputa. No obstante ese yerro, carece de la entidad suficiente para desquiciar el fallo impugnado porque para negar la aludida pretensión se apoyó el Tribunal en su conclusión según la cual “en el expediente no aparece demostrado qué factores le tuvo en cuenta la empleadora al trabajador para su liquidación, requisito indispensable para hacer las comparaciones de qué elementos salariales le tuvo en cuenta y eventualmente cuáles no” (folios 535 y 536), inferencia que el cargo no logra destruir, como surge de un examen de los medios de convicción respecto de los cuales ofrece una explicación en su desarrollo, examen del que objetivamente surge lo siguiente: 1.

Efectivamente al dar respuesta a la cuarta pregunta del interrogatorio de parte que le fue formulado, diligencia a la que el ad quem no aludió en su fallo, el representante legal de la demandada Empresa Nacional de Telecomunicaciones admitió que para “liquidar la cesantía y demás prestaciones sociales debe hacerlo con el sueldo básico más los factores salariales resultantes de 35 días de prima semestral, 30 días de Prima de Navidad, 30 días de Prima Anual, 63 días de sobrerremuneración de diciembre, 25 días de prima de vacaciones y prima de antigüedad” (folio 155).

Pero, de lo allí manifestado sería dable deducir los factores que esa demandada ha debido incluir y el cálculo para liquidar el auxilio de cesantía de RUSBEL JOSE HERRADA mas no los que efectivamente le tuvo en cuenta, que es lo que en realidad echa de menos el juez de segunda instancia. 2. Los documentos de folios 242, 243,475, 476, 478 y 479 que el Tribunal no apreció, dan cuenta de los “valores para pensión pagados” en varias anualidades, pero no acreditan los conceptos que fueron efectivamente tenidos en cuenta por la demandada TELECOM para liquidar el auxilio de cesantía del ahora recurrente.

Y si bien a vía de ejemplo en el comprobante de folio 243 no aparece el pago de la prima de navidad proporcional, esa sola circunstancia no es suficiente para concluir que se había causado el derecho al pago de esa prima, ni que la misma no fue reconocida o pagada o dejada de incluir en la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, como lo afirma el recurrente, puesto que lo que de allí podría deducirse, a lo sumo, es que esa prestación no estuvo incluida en los valores para la pensión pagada en 1995; por corresponer la documental en valoración a “valores para pensión pagados durante el año de 1995”. 3.

La convención colectiva de trabajo que obra a folios 251 a 276 no fue expresamente valorada por el Tribunal, mas la circunstancia de que en el literal b) de su artículo 22 se establezca como prima de navidad el equivalente a 30 días del sueldo básico que el trabajador devengue a 30 de noviembre de cada año, no es demostrativa de la existencia de un factor de salario dejado de incluir en la liquidación de la cesantía del último período.

Igual apreciación es predicable del estatuto especial de personal (folios 253 a 260). 4. La orden de pago de folio 236, ilustra el monto total cubierto por cesantías, pero no discrimina los conceptos tomados en cuenta o la manera de elaboración de la liquidación de la misma, a fin de tomarla como punto de referencia y poder efectuar un parangón frente a la aspiración del demandante y lo regulado por el manual de prestaciones.

Por lo tanto, no se puede enrostrar desacierto. 5. Tampoco hizo alusión el ad quem a los documentos de folios 17, 205, 18 y 98, que registran los dos primeros relación de tiempo de servicios y los dos últimos resolución de acenso y acta de posesión de telefonista nacional, pero ello resulta irrelevante por cuanto en nada inciden para el punto objeto de discrepancia por el censor. 6.

Por último, la liquidación de bonificación, (folios 25 y 30), no registra la partida de prima de navidad, pero ésta sola circunstancia no es suficiente para inferir de allí su no pago y reconocimiento o la no inclusión de ese concepto en la liquidación de cesantías. Y la respuesta a la demanda y su adición tampoco contienen confesión en los términos previstos por el artículo 197 del C.P.C. Por cuanto no demuestra los desaciertos que le atribuye al fallo, el cargo no prospera.

CUARTO CARGO.- En este acusa a la sentencia por la aplicación indebida de los mismos preceptos que indicó en el tercer cargo, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “ 1. Dar por establecido sin estarlo que las prestaciones sociales de la (sic) demandante fueron pagadas en su totalidad. “ 2.- Dar por establecido sin estarlo que a la (sic) demandante le fueron pagadas las cesantías en su totalidad.

“3.- No dar por establecido estándolo que no se pagó a la (sic) demandante el valor de la prima de navidad en proporción al tiempo laborado en el año de 1.995” ( folio 24 y siguiente, sin numerar, del cuaderno de la Corte). Como pruebas equivocadamente apreciadas indica la orden de pago 2702 A del 7 de junio de 1995 y el acta de conciliación suscrita con la demandada.

Como dejadas de apreciar, señala la relación de tiempo de servicio y de cargos de folios 17 y 205, la liquidación por bonificación por retiro (folios 25 a 30), la contestación de la demanda por parte de TELECOM, el interrogatorio de parte del representante legal de esa demandada, la Resolución 1459 del 3 de mayo de 1995 (folio 237), la relación de tiempo de servicio y de pagos de los años 1994 y 1995 (folios 242, 243 y 475 a 479), el Acuerdo de la junta directiva JD 055 de 1.993), la convención colectiva de trabajo vigente para los años de 1994 y 1995 (folios 261 a 276) y la certificación del Fondo Nacional del Ahorro de folio 283 Sostiene en el desarrollo de esta acusación que el Tribunal concluyó que con el documento de folio 236 se demostró el pago de la cesantía, sin tener en cuenta que la solicitud de indemnización por mora se hizo también por la falta de pago de prestaciones sociales como la prima de navidad, las vacaciones y la prima de vacaciones y los intereses a las cesantías, razón por la cual apreció indebidamente ese documento al concluir que esa era la suma que debía reconocerse por todo el tiempo de servicios, cuando simplemente observando los devengados de los años 1994 y1995, puede establecerse que el valor de las cesantías definitivas es superior al pagado, incurriendo en el error de no apreciar los documentos que contienen los factores devengados en esos años.

Afirma que el ad quem no tuvo en cuenta que el representante legal de la demandada TELECOM aceptó en el interrogatorio de parte que esa empresa se comprometió a pagarle las prestaciones sociales en el término de 30 días y “ al contestar la pregunta octava, en relación al derecho a la prima de navidad, contestó ser cierto, siendo esta una de las prestaciones sociales que debió ser pagada hasta el día 9 de mayo de 1.995 y por tanto por este hecho procede el reconocimiento de la indemnización hasta el momento en que se demuestre el pago de estas obligaciones” (folio 25 del cuaderno de la Corte).

Insiste que el error de apreciación obedece a que dio por establecido que con ese pago se cancelaron todas las prestaciones sociales cuando el valor de la cesantía de 1994 y 1995 corresponde a $837.643.47, sin tener en cuenta la prima de navidad y no la suma de $$770.275 que surge del documento de folio 236, además de que con dicha documental no se establece el pago de la prima de navidad.

Concluye alegando que “si el ad-quem hubiere tomado en cuenta el conjunto de las pruebas, hubiere inferido que asistía al demandante el derecho a la reliquidación de cesantías por todo el tiempo de servicios y por ende hubiere condenado al pago de la indemnización moratoria, tanto por no haber cancelado la totalidad de las prestaciones sociales, como por la demora en su pago contraviniendo lo pactado en el acta conciliatoria de los 30 días” (folio 26 del cuaderno de la Corte).

La opositora afirma que no es del caso acceder a un reconocimiento sobre el que existe un pronunciamiento favorable. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente igualmente omite explicar los desaciertos en la valoración de todos los medios de prueba que relaciona en el cargo, pero en cuanto a los que hace alguna manifestación, resulta lo siguiente: 1.

Le endilga al Tribunal no haber considerado “que la solicitud por indemnización moratoria se hacía igualmente por el no pago de prestaciones sociales, y dentro de los hechos se indica que entre dichas prestaciones que no fueron pagadas se encuentra solo la cesantía, sino otras prestaciones como se indica en el hecho 5.40” (folios 24 y 25 del cuaderno de la Corte), afirmación que no corresponde a lo que sobre ese particular consideró el Tribunal quien manifestó: “si bien en la demanda inicial no se sustentó como factor para imponer la condena por indemnización moratoria el incumplimiento del plazo pactado para el pago de las prestaciones sociales en la convención colectiva de trabajo, esta (sic) hecho si fue alegado en la adición de la demanda conforme se desprende de los folios 135 a 148” (folio 536). 2.

Al dar respuesta a la sexta pregunta del interrogatorio de parte el representante legal de TELECOM admitió que se comprometió a pagar las prestaciones sociales dentro de los 30 días siguientes a la terminación de la relación laboral, pero ese hecho no pasó desapercibido para el Tribunal, que concluyó: “se acordó entre las partes que el pago de las cesantías debería realizarse dentro del término de 30 días hábiles a partir de la fecha acordada para la terminación” (folio 536), de suerte que no se le puede atribuir un error por no haber apreciado un medio de convicción que si tuvo por probado lo que este acredita.

Y si bien al responder la octava pregunta de ese interrogatorio aceptó que el demandante tenía derecho a las prestaciones consagradas en las resoluciones 012 de 1992, 027, 029 y 055 de 1993 y que ellas constituyen factor de salario, no se puede inferir, como lo afirma, “que la prima de navidad debió ser pagada hasta el día 9 de mayo de 1995”, ya que en esa respuesta se hace una alusión general a las prestaciones a las que tenía derecho, pero señala que la prima de navidad del actor debiera ser pagada en la oportunidad que él lo indica, pues sobre ese específico punto nada se dice y no es dable deducirlo del contexto de la respuesta.

Por lo expuesto el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso RUSBEL JOSE HERRADA le sigue a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES y a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES.

Las costas en el recurso serán de cargo del recurrente y en favor de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, por haber sido la única opositora. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario