SALA DE CASACION PENAL Casación Radicación No. 16.226 Hoover Chavez Cárdenas Casación Radicación No. 16.226 Hoover Chavez Cárdenas Proceso No 16226 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. Carlos E. Mejía Escobar Aprobado Acta No. 39 Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil dos (2002). V I S T O S Resuelve la Sala lo que en derecho corresponda respecto del recurso extraordinario de Casación interpuesto por el Procurador 316 Judicial II en lo Penal ante el Tribunal Superior Militar, de conformidad con lo establecido en el inciso 3° del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal (derogado), contra el fallo del 21 de junio de 1999 a través del cual el Tribunal Superior Militar confirmó el del 5 de febrero de 1999 del Comandante del Batallón de Ingenieros No. 3 “Codazzi” que condenó al soldado HOOVER CHAVEZ CARDENAS a la pena de 6 meses de prisión como responsable del delito de fuga de presos.

HECHOS y ANTECEDENTES 1.- El soldado HOOVER CHAVES CARDENAS se encontraba detenido en las instalaciones del Batallón de Ingenieros No. 3 “Agustín Codazzi” de la ciudad de Palmira (Valle) en cumplimiento de la condena que le había sido impuesta por parte de la Justicia Penal Militar al hallarlo responsable del delito de deserción. De allí se fugó el 4 de julio de 1998 en horas de la noche. 2.- Adelantada la correspondiente investigación, previo perfeccionamiento de la misma se corrió traslado a los sujetos procesales para alegar, luego de lo cual se dictó sentencia en la que se condenó al procesado CHAVES CARDENAS a la pena de prisión de 6 meses, como responsable del delito de fuga de presos (folios 66 a 71). 3.- El Tribunal Superior Militar confirmó el fallo de primera instancia, del que había conocido en virtud del grado jurisdiccional de consulta. 4.- Contra la decisión de segunda instancia, el Procurador 316 Judicial II Delegado en lo Penal interpuso el recurso extraordinario de casación. Mediante escrito entregado en la Secretaría del Tribunal Superior Militar, el Agente del Ministerio Público señaló que “les solicito acepten excepcionalmente el que pueda interponer el recurso de casación ( )”.

La razón que expone para que la Corte discrecionalmente acepte el recurso interpuesto es la de “garantizarle a los soldados sus derechos fundamentales maltratados: el debido proceso, su derecho de defensa, la libertad y el fuero militar y una vez restablecidos sirvan para desarrollar y unificar la jurisprudencia para que no se siga condenando por hechos, como este, que no tienen relación con el servicio realizado por personas que no son miembros activos de la Fuerza Pública, porque la Justicia Penal Militar no tiene competencia para juzgarlos, al no ser acreedores del fuero”. - Para disuadir a la Corte que ejerza su discrecionalidad, explica así su proposición: 5.- Advierte que el delito de “fuga de presos“ está contemplado en el artículo 232 del Código Penal Militar, pero que esa norma es inaplicable por ser contraria a la Constitución Política, por lo que reclama que se aplique la excepción de inconstitucionalidad.

Señala que un soldado que está detenido no se encuentra en servicio activo y que por tanto no puede ser juzgado por la Jurisdicción Penal Militar. Para el peticionario el soldado en tales condiciones es un civil y por ello su juzgamiento por la Justicia Penal Militar viola el último inciso del artículo 213. Estima que esa falta de competencia conduce a la nulidad de la actuación por violación del debido proceso, causal consagrada tanto en el Código Penal Militar como en el de Procedimiento Penal (numeral 1° de los artículos 464 y 304, respectivamente).

Ello a su vez constituye motivo de casación de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal y el 442 del Código Penal Militar). Finalmente estima que la casación discrecional es necesaria para garantizar el derecho fundamental de la libertad, que no debe recortarse sino por los hechos indicados en las normas penales y por los funcionarios competentes; se recupera el debido proceso y se lograría unificar la jurisprudencia en la Justicia Penal Militar “en el sentido que debe haber vínculo indisoluble entre el aforado y la relación con el servicio con el hecho imputado, elementos que deben estar demostrados procesalmente, lo cual debe ser la interpretación lógica y armónica de las normas judiciales que presiden el Derecho Penal Militar”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- El recurso extraordinario de casación que procede para atacar la sentencia de segundo grado que dictó el Tribunal Superior Militar, es aquel consagrado en el inciso tercero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal (inciso 3° del artículo 218 del Código derogado). 2.- Como de tiempo atrás lo venía precisando la jurisprudencia de la Sala y surgía del natural entendimiento de la norma citada, era preciso que el recurrente expresara dentro del término de ejecutoria de la sentencia (artículo 223 del Código de Procedimiento Penal, antes de la reforma de la ley 553/2000) los motivos que invocaba para la interposición del recurso, advirtiendo y demostrando que se hacía necesario el desarrollo de algún tema jurisprudencial o, por el contrario, si lo que se pretendía era la garantía de los derechos fundamentales, cuál o cuáles fueron los derechos fundamentales violados y cuál la incidencia de la violación en la sentencia, de modo que fuera explícita la necesidad de la revisión extraordinaria de un fallo al que por naturaleza no le correspondería tal forma de control. 3.- En el recurso extraordinario que interpuso el señor Procurador 316 Judicial II en lo Penal dentro del proceso que culminó con la condena del soldado HOOVER CHAVES CARDENAS, se intenta persuadir a esta Sala de Casación de la necesidad de permitir el acceso a la casación por las dos razones que consagra la ley: Tanto por la presunta violación del derecho al debido proceso, como por la necesidad de un desarrollo jurisprudencial sobre el artículo 232 del Código Penal Militar. 4.- La naturaleza discrecional del recurso que se intenta, impone al peticionario la obligación de demostrar no solo de manera lógica sus peticiones, sino de sustentarlas materialmente, pues no debe pasar por alto que la Corte dentro del ejercicio de su discrecionalidad para decidir si acepta o no el recurso puede verificar los requisitos de necesidad del mismo para determinar si es necesario para proteger realmente un derecho fundamental aparentemente vulnerado o es necesario establecer algún criterio jurisprudencial que al tiempo resuelva el caso concreto y constituya criterio auxiliar para futuras decisiones judiciales. 5.- En lo que tiene que ver con la supuesta vulneración al debido proceso, no observa la Corte que el Agente del Ministerio Público haya demostrado que exista alguna al “debido proceso para soldados en estado de detención” por haber infringido normas del Código Penal Militar. 6.- El peticionario no pretende que la Corte ejerza su discrecionalidad para reparar un supuesto agravio al derecho fundamental al debido proceso, sino que la ejerza para construir esa violación. Para ello, dice el solicitante, la Corte debe: primero, declarar que el artículo 232 del Código Penal Militar es inaplicable por violación de la Constitución Política; y, segundo, declarar que los soldados que se hallen privados de la libertad por delito de conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar son civiles, por no encontrarse en servicio activo.

Esa situación impone no acceder a la casación discrecional solicitada, pues no se ha puesto de presente la vulneración de un derecho fundamental concreto. Se busca llegar a la casación, no para que la Corte declare su existencia, sino para que la construya, fin absolutamente desligado de los que corresponden a ese instituto procesal. 7.- La misma Constitución Política le señala a los Jueces de la República - de todas las jurisdicciones sin excepción - la vinculación exclusiva de sus decisiones a la ley.

En este caso concreto, el Agente del Ministerio Público pretende que la Corte ejerza su discrecionalidad de dar acceso al recurso de casación para que dentro de él se declare una excepción de inconstitucionalidad y con fundamento en ella se afirme que hubo violación al debido proceso. Es decir para que declare la invalidez constitucional de la ley a la que el Tribunal Superior Militar vinculó su decisión. Esa es una opción incompatible con el recurso al que se pretende acceder, pues no pone de presente la necesidad de garantizar un derecho fundamental.

El requisito de “necesariedad” de garantía de los derechos fundamentales que consagra la ley (inciso 3°, artículo 205 del Código de Procedimiento Penal), no puede ser cumplido sino a partir de la “existencia “ de la violación del derecho fundamental. La Corte solo puede encontrar necesario garantizar un derecho fundamental, cuando se le ha demostrado que ha sido violado.

Como la petición de casación discrecional no se sustenta en una afirmación concreta de violación del derecho fundamental, sino en una elaborada teoría jurídica del solicitante con la que es necesario que la Corte coincida para estimarlo afectado, no se accederá al recurso. 7.- El segundo motivo de casación discrecional resulta exótico, pues no se pretende el desarrollo jurisprudencial, sino la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 232 del Código Penal Militar por la vía de la excepción de inconstitucionalidad.

Ese es evidentemente un motivo ajeno a los fines de la casación discrecional a la que se pretende acceder. El desarrollo jurisprudencial que se pretende de la Corte Suprema de Justicia a través del ejercicio de su discrecionalidad, debe partir necesariamente del reconocimiento de la validez de la norma que sirvió de fuente formal para la solución del problema jurídico.

La jurisprudencia que la Corte debe desarrollar en ejercicio de su función casacional discrecional tiene como función primordial la de establecer un criterio jurisprudencial que al tiempo resuelva el caso concreto y constituya criterio auxiliar para futuras decisiones judiciales, sin que tal función pueda considerarse desligada del propósito de unificación de la jurisprudencia nacional como fin que la ley le atribuye a la casación en general (artículo 206 del Código de Procedimiento Penal).

Esa unificación es una facultad derivada de la condición de la Corte Suprema de Justicia de máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria (artículo 234 de la Constitución Política), pero también limitada por esa condición. Ello significa que no puede pedírsele a la Corte que ejerza su discrecionalidad en materia de casación para reemplazar la función natural de otro órgano, pues aunque el control constitucional colombiano es difuso y la Corte dentro de sus funciones aborda temas constitucionales por la necesaria relación entre el derecho Penal y de Procedimiento Penal con la Constitución, en tal materia la unificación de la jurisprudencia es una función ajena a esta Corporación. No hay lugar tampoco a acceder a la casación discrecional por este motivo.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E NO CONCEDER la Casación que por la vía excepcional interpusiera el Procurador 316 Judicial II en lo Penal. Devuélvase el expediente a la oficina de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 9