CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No 16.215 ALEJANDRO OSPINA CHAMORRO Corte Suprema de Justicia 1 20 República de Colombia Casación No 16.215 ALEJANDRO OSPINA CHAMORRO Corte Suprema de Justicia Proceso No 16215 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 55 Bogotá, D. C., quince de mayo de dos mil tres.

VISTOS Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 6 de abril de 1999, proferida por el Tribunal Superior Militar, mediante la cual se modificó el fallo proferido por el Comandante de la Octava Brigada del Ejército contra el procesado My. ® ALEJANDRO OSPINA CHAMORRO, quien quedó condenado a la pena principal de tres (3) años de prisión como autor de los delitos de concusión y abuso de función pública.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Departamento Administrativo de Seguridad “D.A.S.”, puso en conocimiento de las autoridades militares las irregularidades que venía cometiendo el Mayor del Ejercito ALEJANDRO OSPINA CHAMORRO, quien durante el año de 1997, aprovechando su condición de Comandante del Grupo Gaula con sede en Pereira, prestó servicios de escolta y seguridad a comerciantes y ganaderos de la región, utilizando para ello a soldados bajo su mando y a particulares sin ningún vínculo con la institución, a los que dotó de armamento y carnetizó para que además cumplieran labores de inteligencia, servicios que fueron pagados por los beneficiados mediante la entrega de considerables sumas de dinero, en unas ocasiones en forma personal y, en otras, mediante consignaciones en la cuenta de ahorros del Banco Ganadero abierta a su nombre.

De igual manera se le atribuyó la utilización indebida de un vehículo Toyota hurtado en la ciudad de Medellín, al cual se le cambiaron las placas por unas adscritas a otro automotor de la unidad a su mando, manifestando ante las autoridades de Policía que el vehículo le había sido asignado por una Fiscalía, hecho que negó posteriormente en su injurada.

El Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar con base en las copias del proceso disciplinario iniciado contra el My. ® OSPINA CHAMORRO, inició la correspondiente investigación penal el 2 de junio de 1998 y escuchó en indagatoria al imputado, contra quien, después de la práctica de varias pruebas, se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a excarcelación, por los delitos de concusión y abuso de funciones públicas, según resolución fechada del 24 de junio de 1998 y confirmada por el Tribunal Superior Militar el 25 de agosto siguiente.

Tras resolver adversamente la petición formulada por el procesado ALEJANDRO OSPINA CHAMORRO en el sentido de que se dictara sentencia anticipada y sin auto previo que ordenara el cierre de la investigación, el Comandante de la Octava Brigada del Ejército Nacional, como Juez de primera instancia, en auto del 7 de octubre de 1998 decidió convocar un Consejo de Guerra sin intervención de vocales, en la Guarnición de Armenia, Quindio, para que por los trámites propios de esta clase de juicio, se juzgue al My. ® OSPINA CHAMORRO, por los delitos de concusión y abuso de función pública, tipificados y sancionados en los artículos 216 y 198 del Código Penal Militar.

Mediante auto del 16 de octubre siguiente, una vez adquirió firmeza la convocatoria, se declaró abierto el juicio y celebrada la diligencia respectiva, el Comandante de la Octava Brigada del Ejército Nacional, quien la presidió, dictó sentencia de primera instancia el 9 de diciembre de 1998, mediante la cual condenó al Mayor Retirado del Ejército Nacional ALEJANDRO OSPINA CHAMORRO a la pena principal de cincuenta (50) meses de prisión, como autor responsable de los delitos de concusión y abuso de función pública.

El sentenciado impugnó la condena, pero por falta de sustentación del recurso fue declarado desierto. No obstante, por razón de la consulta el fallo fue revisado por el Tribunal Superior Militar, quien mediante el suyo del 6 de abril de 1999, modificó la pena impuesta rebajándola a tres (3) años de prisión e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, imponiendo la sanción accesoria de separación absoluta del procesado de las Fuerzas Militares, LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor ha impugnado en casación el fallo del Tribunal Militar, exponiendo un único cargo al amparo de la causal tercera del artículo 442 del anterior Código Penal Militar (decreto 2550 de 1988) al estimar que la sentencia recurrida se emitió en un juicio viciado de nulidad por haberse incurrido en irregularidad procesal que afecta el debido proceso y el derecho de defensa de su representando (numerales 2º y 3º del artículo 442 ídem ), al no haberse dictado el auto que ordena clausurar la investigación. Para fundamentar el cargo, el recurrente empieza citando de manera textual el concepto previo a la sentencia de segunda instancia, emitido por la Procuradora 318 Judicial Penal II, solicitando la nulidad de la actuación por la misma razón, el cual coteja con el pronunciamiento del Tribunal que lo desestimó y luego de reproducir parte del texto de esta última decisión, estima que la estructura del proceso penal consagra tres etapas diferenciadas, a saber la investigación previa, la etapa de instrucción y la fase de juzgamiento, y cada una de ellas contiene actos procesales instituidos en defensa del procesado, entre ellos el cierre de la investigación que consagra el artículo 653, inciso final, del Código Penal Militar que rigió el trámite, para cuya procedencia debía tenerse en cuenta el término de instrucción y el perfeccionamiento de la misma, que para el caso de autos no se consolidaban, pues el primero no había vencido, y para el segundo, faltaba la prácticas de las pruebas sugeridas por el Tribunal Militar al desatar el recurso de apelación contra el auto que resolvió la situación jurídica.

No obstante, agrega, además de que no se daban las condiciones para el cierre, se pretermitió esta etapa, saltándose a la calificación del sumario a través de la resolución de convocatoria a consejo de guerra, con lo cual se desconocieron las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, pues con tal proceder se mutó el trámite previsto en la ley, máxime cuando se dejó de evacuar las pruebas que había indicado el superior con el claro y manifiesto propósito de afirmar o infirmar los elementos de defensa que argumentó el sindicado en su indagatoria.

En su concepto, con la omisión del auto preclusivo de la investigación se afectó la garantía de un debido proceso y de paso el derecho de defensa al no practicarse las pruebas insinuadas, configurándose una verdadera nulidad de la actuación. Dice que la omisión del auto en cuestión no pudo tener su origen en un simple olvido del fallador de la instancia, sino en el hecho de que el investigado se encontraba detenido desde el 19 de junio y por tanto estaba próximo a recobrar su libertad provisional por vencimiento de los términos. Pide en consecuencia que se case la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la convocatoria al Consejo Verbal de Guerra para que el proceso vuelva a la primera instancia, con el fin de que se dicte el auto omitido.

Solicita igualmente se ordene la libertad provisional por vencimiento de los términos sin la calificación del mérito probatorio de la instrucción. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, empieza destacando que aunque para la postulación del cargo se hubiere acudido a las disposiciones sobre casación previstas en el anterior estatuto castrense, contenidas en el decreto 2550 de 1998, contrariando la posición de la Corte en cuanto a que en tales eventos debe acudirse a la normatividad procesal penal ordinaria, tal remisión desafortunada no tiene la entidad suficiente para tornar inabordable en el fondo el reparo, como quiera que existe coincidencia de texto entre la causal tercera de uno y otro ordenamiento.

Para responder el cargo y tras recordar la tendencia inquisitiva que caracterizó en épocas pretéritas el procedimiento penal militar, el Procurador hace énfasis en la naturaleza jurídica que en el decreto 2550 de 1988 tenía la determinación del cierre de la investigación prevista en el artículo 653 de ese ordenamiento. Esta providencia, agrega, no estaba dentro de la enumeración de aquéllas susceptibles de notificación, lo cual le atribuía el carácter de providencia de simple impulso, contra la cual no procedía recurso alguno. Tal esquema, lleva al Procurador a concluir que el acto de la clausura de la investigación no era una decisión medular dentro del proceso, únicamente impedía la práctica de nuevas pruebas, puesto que la que delimitaba las etapas de instrucción y juzgamiento era la resolución de llamamiento a Consejo Verbal de Guerra una vez adquiría firmeza.

Por ello, aunque en el presente caso es incontestable que no se profirió el auto de clausura de la instrucción por parte del Juez de primera instancia, la trascendencia que a tal omisión le atribuye el censor no es tal y menos tiene la capacidad de invalidar lo actuado. La plenitud de las formas propias de cada juicio y la real afectación de la estructura procedimental, debe analizarse de manera inescindible con las garantías procesales, fundamentalmente el derecho de defensa, publicidad, impugnación y contradicción. La supuesta falta de pruebas importantes para aclarar los argumentos de defensa propuestos por el procesado, que en su intento por denotar la trascendencia de la omisión acerca de la falta de pronunciamiento judicial del cierre de la investigación, alega el recurrente, quedaron indemnes con la posibilidad de recurrir el mismo llamamiento a juicio, o ya dentro de esta fase solicitar la práctica de las pruebas o diligencias, oportunidades que fueron desaprovechadas por la defensa para ejercer de esa específica manera el derecho de contradicción, que como es sabido está ligado de manera íntima con el de publicidad, de donde al conocer los cargos con la convocatoria, podía aportar y solicitar pruebas, intervenir en su práctica, objetarlas y sobre todo controvertirlas.

De otro lado, agrega, las pruebas a las que se refiere el casacionista, sugeridas por el Tribunal Superior Militar, cuando conoció del recurso de alzada respecto de la medida de aseguramiento, se hizo de manera muy general, sin precisar qué clase de pruebas habrían servido para variar la situación de su cliente y mutar la decisión de condena.

Olvidó además el demandante, dos aspectos importantes, de un extremo, que la investigación ha de manejarse con criterios racionales en el entendido que no es menester la práctica de todas las pruebas imaginables y posibles para proceder a dar por terminada esa etapa y, en segundo lugar, que de acuerdo con el artículo 425 del otrora estatuto castrense, la apelación de los autos interlocutorios apareja la no suspensión de su cumplimiento, ni el curso de la actuación, por ello, en el entretanto en que el ad quem resolvió la apelación de la medida de aseguramiento, el instructor practicó varias pruebas relacionadas con los hechos investigados, con las cuales se demuestra la indagación cabal por parte del comisionado.

Concluye el Procurador que la omisión del cierre resulta intrascendente, lo que lo lleva a predicar que a pesar de su efectiva inexistencia, no tiene el gravamen suficiente para la anulación procesal. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Con base en tales consideraciones, solicita a la Corte no casar la sentencia recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha sido criterio uniforme y pacífico de la Sala que quien no ha apelado la sentencia de primer grado ni ve desmejorada su situación como sujeto procesal con la decisión de segunda instancia fruto de la impugnación de un homólogo suyo o por efecto del grado jurisdiccional de la consulta, carece en principio de legitimación para recurrir por la vía extraordinaria, en razón a que lo atacado en esta sede es la legalidad del fallo judicial que se presume con los atributos de veracidad y acierto, de tal manera que si habiendo podido impugnarlo se guarda silencio frente al que fue objeto de refrendación sin reformas perjudiciales en la segunda instancia, es porque se está conforme con la determinación del a quo -que resulta ser la misma del ad quem -, o por cualquier otro motivo no se tiene interés en que la respectiva actuación sea revisada por el superior.

No obstante, a dicha afirmación general de la carencia de interés para acudir en casación, si no se agota la apelación, la jurisprudencia ha establecido salvedades acordes con la sistemática del ordenamiento jurídico y la coherencia de los valores involucrados en el mismo. Así, se ha dicho que aunque no se haya interpuesto el recurso de apelación, el sujeto procesal podrá acudir en casación cuando, entre otras posibilidades, se proponga la nulidad por la vía extraordinaria, a condición de que la irregularidad alegada como sustento le represente un eventual daño a la parte proponente, siendo tal el caso en que precisamente se encuentra el ahora recurrente en casación, quien como sustento de su pretensión alega la omisión de un acto procesal esencial, que en su criterio generó violación al debido proceso y al derecho de defensa del procesado ALEJANDRO OSPINA CHAMORRO, razón por la cual la Corte abordará el estudio de fondo de la censura.

De otro lado, como con acierto lo destaca el Procurador, no empece a que el recurrente acudió a la causal de casación contemplada en el numeral 3º del artículo 442 del anterior Código Penal Militar (decreto 2550 de 1988), cuando lo correcto era sustentar la demanda en los motivos casacionales del decreto 2700 de 1.991, vigente a la sazón, como insistentemente lo señaló la jurisprudencia de esta Corte en vigencia de dicho estatuto castrense, así por ejemplo en las decisiones de septiembre 16 de 1992 y enero 23 de 1998, con ponencia de los Magistrados Ricardo Calvere Rangel y Carlos Augusto Gálvez Argote, respectivamente, es evidente que como la causal tercera objeto de la censura comporta una perfecta similitud entre los dos ordenamientos, tanto desde el punto de vista de su descripción legal, como de su contenido y alcance, la Sala responderá, previa esta advertencia, el libelo sustentatorio del recurso.

Es incuestionable el supuesto fáctico de que parte la censura, pues como lo afirma el demandante, en este caso particular que se rigió por el trámite especial del consejo de guerra sin intervención de vocales, regulado en el Capítulo II, Título I, Sección Segunda del decreto 2550 de 1988, no se profirió el auto de clausura de la investigación por parte del juez de primera instancia, como lo estipulaba el inciso final del artículo 653 de dicho estatuto.

Pero para el cabal entendimiento del cargo aducido, resulta indispensable tener en cuenta la estructura del trámite procesal que rigió el caso, pues aunque ha de reconocerse que en el procedimiento penal ordinario, el debido proferimiento y la correcta sustanciación del cierre de investigación se ha tenido y se tiene como un presupuesto procesal de la calificación sumarial, de tal manera que la inexistencia o invalidez del primero impide proveer sobre el segundo (artículo 438 del anterior estatuto procesal penal y 393 del actual), tal premisa no puede asimilarse al trámite especial que para este tipo de juicios regulaba el decreto 2550 de 1988, como pasa a demostrarse.

El procedimiento regulado en el referido Código Penal Militar de 1988 exhibía importantes diferencias sustanciales con el sistema procesal ordinario. Así, el auto de cierre de la investigación estaba contemplado en el ya citado artículo 653, dentro del siguiente contexto: “Estudio del proceso. Recibido el expediente, el juez de primera instancia procede a su estudio.

Si encuentra que el funcionario instructor dejó de practicar pruebas, las practicará o comisionará al mismo o a otro para que las practique en el término de quince (15) días (…). Si no hubiere pruebas para practicar o practicadas las ordenadas en la ampliación, cerrará la investigación mediante auto de sustanciación”. (se ha destacado). El auto en cuestión no se encontraba incluido dentro de aquellos de sustanciación que debían notificarse, taxativamente señalados en el numeral 2º del artículo 412 del decreto 2550 de 1988, y por tanto se le consideraba como de simple impulso procesal, pues además no le seguía trámite alguno distinto al de la decisión calificatoria del sumario que debía proferir el juez de primera instancia, ya mediante la resolución de convocatoria del consejo de guerra si se daban los presupuestos señalados en el artículo 654 idem, o con cesación de procedimiento en caso contrario.

Así, el decreto 2550 de 1998 no establecía un traslado previo para que los sujetos procesales alegaran antes de la calificación del sumario, por lo que en estricto sentido no existía una fase precalificatoria, donde los sujetos procesales tuvieran alguna participación. La simplicidad del trámite lleva a concluir que la mera ausencia del auto de impulso que disponía el cierre de la instrucción no configura, en tal contexto, vicio esencial que conlleve la nulidad de la actuación, pues a diferencia de lo que sucede en el esquema adoptado en el nuevo Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), que asimiló el trámite al señalado en el estatuto procesal ordinario (el auto puede recurrirse en reposición y existe un período precalificatorio de 8 días para que los sujetos procesales presenten las solicitudes que consideren necesarias con relación a las pretensiones sobre calificación –artículo 553 idem ), en el derogado estatuto castrense, el auto de la clausura no era una decisión medular dentro del proceso, sino que como lo destaca el Procurador, únicamente impedía la práctica de nuevas pruebas.

Es reiterada la doctrina de la Corte al sostener que no toda irregularidad que se produzca dentro del trámite procesal implica o redunda en nulidad de la actuación, pues es de su esencia tanto la sustancialidad del acto viciado como su capacidad para afectar las garantías de los sujetos procesales o implicar un desconocimiento de las bases fundamentales que estructuran el debido proceso.

Por ello, ha insistido la Sala, cuando se acude a la invocación de la causal tercera de casación, el impugnante debe acreditar que la irregularidad sustancial argüida como causal de nulidad conculca garantías de los sujetos procesales o desquicia las bases fundamentales de la instrucción o del juicio, amén de probar que con su conducta no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica - principio de protección -, ni que por una actuación posterior de su parte haya dado lugar a la convalidación de dicha irregularidad - principio de convalidación -, conforme con lo normado en los artículos 308-3 y 4º del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón, y aplicables al procedimiento especial que rigió este juicio, por integración, conforme al mandato contenido en el artículo 13 del decreto 2550 de 1988.

Teniendo en cuenta tales presupuestos, la Sala encuentra que si en el procedimiento cuestionado el acto de la clausura de la investigación tenía como único objetivo el de impedir la práctica o allegamiento de nuevas pruebas, si se cumplieron tales fines, como en efecto ocurrió - principio de la instrumentalidad de las formas-, y si además el sujeto procesal que se reputa ahora afectado con la determinación no comunicó la omisión en debida oportunidad, convalidando tácitamente el acto viciado por una intervención posterior suya, al recibir notificación personal del auto que convocaba al consejo de guerra (fl. 395) - principio de convalidación -, resulta obvio que la nulidad en razón de una tal anomalía deviene improcedente.

Si el procesado ALEJANDRO OSPINA CHAMORRO y su defensor tuvieron una adecuada participación en el trámite posterior a la convocatoria del consejo de guerra, del cual, se reitera, recibieron notificación personal, la irritualidad pretextada carece de sentido, sin que de otro lado se sepa de qué manera pudo haberse conculcado el derecho de defensa, si como quedó expresamente señalado, en el procedimiento aplicado no existía un período precalificatorio que posibilitara la alegación previa de los sujetos procesales.

Ahora bien, en su intento por denotar la trascendencia de la omisión del auto del cierre de la investigación, alega el recurrente que faltaban pruebas importantes para aclarar los argumentos de defensa propuestos por el procesado, las que habían sido insinuadas por el Tribunal Militar al desatar el recurso de apelación contra la resolución de la situación jurídica.

Pero como lo reflexiona el Procurador, la posibilidad que establecía el artículo 653 del estatuto castrense vigente a la sazón para ampliar el período probatorio antes de proceder al cierre de la investigación, no significaba el agotamiento total de las pruebas, porque la valoración de la calidad de la prueba en orden a hacer viable la calificación corresponde en últimas al juez, sin más condicionamiento que el de una proyección en sana crítica sobre el conjunto de pruebas que lleve al funcionario a concluir que ya se puede impartir dicho acto procesal.

Por lo demás, como la alegación tiende a sugerir la violación al principio de la investigación integral, ha de recordarse que la escueta afirmación de que se omitieron pruebas encaminadas a comprobar los argumentos del procesado, no es razón suficiente para estimar válida la anhelada declaración de nulidad del rito penal, pues no puede perderse de vista que la trascendencia del vicio generador de nulidad por violación al principio de investigación integral, ha de examinarse de cara a los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo y valoración conjunta de los medios probatorios, pues sólo de esta manera puede establecerse una violación a las garantías del sindicado, en la medida en que la prueba o las pruebas que se echan de menos, dentro de un ejercicio mental hipotético de suponerlas al lado de las demás probanzas y examinarlas en conjunto, deben tener la fuerza suficiente para generar duda sobre la comprobación de los extremos de la relación jurídico-procesal (delito y responsabilidad).

En el presente caso, razón le asiste al Procurador cuando destaca que la alegación del recurrente carece de la concreción necesaria, pues ni siquiera se precisó qué clase de pruebas dejaron de practicarse; de qué manera habrían servido para variar la situación del procesado y qué incidencia para mutar la decisión de condena, lo que hace que el cargo carezca de razón suficiente.

Finalmente, pasa por alto interesadamente el casacionista, la intensa actividad probatoria asumida por el juez de primera instancia mientras el ad quem resolvió la apelación de la medida de aseguramiento, pues se solicitó y allegó información del Director del Programa para la Defensa de la Libertad Personal de la Presidencia de la República respecto del envío de personal conocido con los motes de “Peluca”, “Cocuy”, “Careniño” y “Blademir”, respecto de quienes precisamente se insinuó indagar en el aludido auto de segunda instancia (fl.86); además se recogió información sobre la cuenta de ahorros que el procesado tenía en el Banco Ganadero, acreditándose la equivocada consignación de $3.000.000.oo hecha en la misma, y se recepcionó declaración a su esposa, con lo cual se demuestra que sí hubo una cabal indagación frente a aquellas circunstancias que podían beneficiar al implicado.

Así las cosas, no prospera la censura. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E No casar la sentencia recurrida. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS No hay firma CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Teresa Ruiz Nuñez Secretaria