CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 16213 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 16213 Acta Nro. 57 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil uno (2001) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el Fondo Ganadero del Caquetá contra la sentencia del quince (15) de diciembre de 2000, proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia en el proceso que a la recurrente promovió Rodolfo Peña Cárdenas.

ANTECEDENTES Rodolfo Peña Cárdenas demandó al Fondo Ganadero del Caquetá en busca de la prosperidad de las siguientes pretensiones: que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 4 de agosto de 1978 y el 23 de noviembre de 1998, el cual fue terminado injusta y unilateralmente por el ente demandado; que como consecuencia de lo anterior se condene al empleador a pagarle: salarios entre el 16 y el 23 de noviembre de 1998, cesantía, intereses sobre la cesantía, indemnización por la no consignación oportuna de cesantía, prima de servicios, compensación de vacaciones, prima de vacaciones, indemnización moratoria, indemnización por despido injusto con indexación e intereses moratorios por el no pago de indemnización por despido.

Como fundamento de las relacionadas pretensiones expuso: que mediante un contrato verbal laboró para la entidad demandada entre el 4 de agosto de 1978 y el 23 de noviembre de 1998, cuando fue despedido unilateralmente y sin justa causa; que su último salario promedio mensual fue de $5.515.565.oo, monto que incluye salario básico, prima de antigüedad, viáticos y gastos de representación, que se cancelaban cada mes; que no se le han pagado los salarios de los últimos 8 días de labor, las prestaciones sociales ni la indemnización por despido, por lo que se le adeuda indemnización por mora; que se le debe indemnización por la falta de consignación oportuna de su cesantía; que el Fondo tiene establecida una prima de antigüedad para sus trabajadores, equivalente al 20% de su salario básico mensual, así como primas de vacaciones y de servicios.

(fls 1– 4) La persona jurídica convocada al proceso al contestar la demanda sobre sus hechos expresó: que es cierto que el actor laboró durante el tiempo que en ella se afirma, pero no mediante un contrato verbal, sino por períodos de dos años, sin perjuicio de su libre remoción, conforme al código de comercio; que el salario indicado en la demanda no es cierto; que es cierto que se deben los salarios de los últimos 8 días de labor, así como las prestaciones sociales; que el pago de indemnización es controvertible; que es cierto lo de la no consignación oportuna de la cesantía, así como que al demandante se le deben la prima proporcional de servicios, la prima de vacaciones proporcional y la prima de antigüedad que corresponde a los 8 días no pagados.

Propuso la excepción de compensación. (fls 17 – 20) El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Florencia dirimió el conflicto jurídico en primera instancia, mediante sentencia del treinta (30) de junio de 2000, en la que declaró que entre las partes existió un “ contrato de trabajo en la modalidad de verbal a término indefinido”, el cual fue terminado unilateral e injustamente por el empleador, que le dejó de pagar al trabajador 8 días de salario de noviembre de 1998.

Como consecuencia de lo anterior, condenó al ente demandado a pagar a favor del actor un total de $165.835.143,20, por concepto de salarios, cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicios, indemnización moratoria e indemnización por despido indexada; de la precitada cantidad dedujo $21.717.526.oo que fueron consignados por el empleador.

(fls 302 – 337) La anterior providencia fue recurrida por ambas partes, y la Sala Civil – Familia – Laboral, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, con sentencia del 15 de diciembre de 2000, la reformó para declarar que el salario promedio mensual del demandante es la suma de $3.404.016,60, y condenó al demandado a pagar al actor: $907.737,76 por salarios dejados de percibir; $3.054.159,33 por cesantía; $328.831,15 por intereses a la cesantía; $1.457.646,66 por prima de servicios; $55.145.068 por indemnización por mora y $83.207.883,05 por indemnización por despido indexada.

Así mismo, modificó la cuantía de la suma total de la que debían deducirse los $21.717.526.oo que el empleador consignó, para precisar que la condena asciende a $122.383.799,90. También varió la condena en costas. En lo demás confirmó el fallo recurrido. En sustento de su determinación, en síntesis, el Tribunal expuso: que el artículo 3º de la ley 50 de 1990 exige que el contrato de trabajo a término fijo conste siempre por escrito; que el artículo 5º del decreto 2351 de 1965 prevé que el contrato laboral no estipulado a término fijo o cuya duración no esté determinada por la obra o naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será a término indefinido; que ambas normas conciben al contrato de trabajo a término fijo y a término indefinido como dos modalidades contractuales autónomas e independientes; que los contratos de mandato y de trabajo suelen mezclarse, sin que ello sea óbice para que se aplique las reglas del derecho del trabajo; que es por ello que el C.S. del T se ha ocupado de los representantes del empleador, como en la enumeración del artículo “ 389”, antes de su modificación por la ley 50 de 1990; que por ello quien tiene la personería de un ente colectivo, como representante legal o gerente, es un mandatario de la entidad, pero también un subalterno suyo, como lo tuvo en cuenta la Corte en sentencia del 28 de septiembre de 1988; que el acta 528 de mayo de 1978 contiene el nombramiento del demandante para el período 1978 – 1980 (fls 83 a 86); que la posesión del actor se produjo el 8 de agosto de 1978 (fl 8); que mediante el oficio 002 del 23 de noviembre de 1998, dirigido al actor, se determinó su desvinculación del cargo de gerente de la demandada (fl 6); que en la contestación de la demanda se aceptan los extremos del vínculo, pero se específica que el nombramiento del demandante se hizo por períodos de dos años, sin perjuicio de su libre remoción en cualquier momento.

Así mismo, expresa el juzgador: que en la misma pieza procesal se afirma que el salario mensual del demandante era de $2.703.600.oo, constituido por $2.253.000.oo de salario básico y $450.600.oo por prima de antigüedad, con la especificación de que los viáticos son ocasionales y los gastos de representación no se reputan salarios (fl 17); que los testimonios de Adolfo Guillermo Cárdenas y Gerardo Eslava Cobos, dan fe de los servicios personales del accionante como gerente de la demandada, el cual fue nombrado con su concurso, en el marco de los estatutos de la empresa (fls 187 a 191); que los artículos 52 y 53 de los estatutos del Fondo, establecen que éste tendrá un gerente, nombrado por la junta directiva, por un período de dos años, sin perjuicio de su libre remoción en cualquier momento, conforme el código de comercio; que de las pruebas mencionadas, las normas sustantivas citadas y la jurisprudencia referida, se colige que el demandante estuvo laboralmente relacionado con la entidad demandada, entre el 4 de agosto de 1978 y el 23 de noviembre de 1998, pues sobre estas fechas no hay discusión, debido a que corresponden a las indicadas en la demanda y aceptadas en la contestación; que lo mismo no acontece con los términos del nexo contractual, pues no aportándose documento que consagre el contrato de trabajo a término fijo en dichas fechas, siendo ello un requisito sine qua non para su estructuración, la vinculación debe asumirse como a término indefinido, a pesar de que el nombramiento del accionante se haya sujetado a los estatutos, pues esta normatividad no es superior a la legal, ni prevalece sobre la voluntad de las partes, aparte de que el contrato de trabajo es distinto e independiente del de mandato.

También adujo el Tribunal: que el artículo 127 del CST define qué es salario, en tanto el 128 ibidem específica que no lo constituye; que la legislación laboral ha establecido que los viáticos permanentes constituyen salario, mientras los accidentales no; que de acuerdo con la normatividad que transcribe y que se ha citado, así como en atención a los documentos aportados en la inspección judicial (fls 236 a 242) y al peritazgo de folios 23 a 44, en cuanto concierne a viáticos se tiene en cuenta lo resgistrado en dichos soportes, en relación con la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pero no en lo que tenga por fin suministrar medios de transporte o gastos de representación; que así las cosas el trabajador percibió $700.415.66, mensuales por viáticos imputables a salario, de donde la remuneración promedio mensual de éste fue de $3.404.016, resultante de sumar a la anterior cantidad, la asignación básica y la prima de antigüedad; que el despido del demandante, con referencia a la misiva de folio 6 y a la contestación de la demanda, está demostrado, pues tiene sustento en un hecho no contemplado como causa justa de terminación del contrato laboral; que de conformidad con lo que establecen el artículo 6 de la ley 50 de 1990, en consonancia con el ordinal 5º del artículo 8º del decreto 2351 de 1965, como el petente llevaba más de 10 años de servicio cuando entró en vigencia aquella ley, tiene derecho a una indemnización de $70.915.877.oo, que indexada en los términos que la doctrina y la jurisprudencia han aceptado, a partir de los certificados del DANE de folios 281 – 282, asciende a $83.207.883,05; que no hay lugar a intereses moratorios por concepto de esta indemnización, pues no hay norma que los establezca.

En cuanto a la cuantificación de los otros créditos reclamados precisó el Tribunal: que como en la contestación a demanda se aceptó que se deben al demandante 8 días de salario, estos valen $907.737.76; que por las cesantías correspondientes al período enero 1º - noviembre 23 de 1998, debe tenerse en cuenta que la ley 50 de 1990 modificó sustancialmente este auxilio, pero que al trabajador se le deben liquidar con el sistema tradicional y equivalen a $3.054.159,33, lo cual también permite afirmar que no hay lugar a estudiar la súplica relativa a indemnización por su no consignación oportuna en un Fondo de cesantía; que los intereses correspondientes valen $328.831,15; que como en la contestación a la demanda se acepta que se deben al actor prestaciones sociales, la prima de servicios proporcional al segundo semestre (art. 306 CST), asciende a $1.457.646,66; que por compensación y prima de vacaciones por el período enero 1º noviembre 23 de 1998 no hay lugar a imponer condena, pues si el actor inició labor el 4 de agosto de 1978, cada anualidad terminaba el día anterior (3 de agosto), por lo que el último período vacacional se inició el 4 de agosto de 1978 y si el actor fue despedido el 23 de noviembre siguiente, laboró menos de un semestre, lo cual le impide acceder a ese crédito social; que la indemnización por mora está prevista en el artículo 65 del CST, debiéndose valorar en cada caso concreto la conducta del empleador, como lo ha enseñado la jurisprudencia; que en este caso no está desvirtuada la mala fe que acompaña al empleador, al ser él mismo quien reconoce, al contestar el introductorio, que debe salarios y prestaciones sociales al trabajador; que se observa que el 22 de mayo de 2000, el empleador consignó al demandante la suma de $21.717.526,oo, imputable a los emolumentos debidos (fl 276), por lo que la condena por mora corre hasta la fecha de ese pago, es decir, 486 días de salario, por valor de $55.145. 068.oo; que no hay lugar al reajuste de cesantías y primas anuales que en relación con la excepción de compensación, debe tenerse presente que la ley prohibe al patrono compensar suma alguna de dinero de los salarios y prestaciones que correspondan al trabajador, sin autorización previa escrita de éste (arts 59-1 y 149 del CST), y un acto tal no se observa probado en el proceso.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el respectivo Tribunal, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta, así como de su réplica. El alcance de su impugnación lo delimitó de la siguiente manera el recurrente: “Con la presente demanda de casación, el Fondo Ganadero del Caquetá S.A. pretende que, stricto jure, se case la sentencia de segunda instancia en esta expresamente aludida y, en su reemplazo: “Primero.- Revocándose el fallo de segunda instancia (….) se declare que, en efecto, (…) el Fondo Ganadero del Caquetá, en reunión del 13 de noviembre de 1998, removió del cargo, y dio por terminado, con justa causa, el contrato de trabajo del señor Rodolfo Peña Cárdenas (…) “Segundo.- Que se declare que (…) el señor Rodolfo Peña Cárdenas (…) estaba en la obligación legal de cumplir con todos sus deberes como gerente de buena fe ( ); que debía obediencia y fidelidad al Fondo ( ) “Tercero.- Que revocándose el fallo de segunda instancia (…) se declare que acorde con los Estatutos Sociales del Fondo que desconoció el ad quem ( ), el señor Rodolfo Peña Cárdenas, estaba atado a un contrato a término fijo por dos (2) años (…) “Cuarto.- Que, igualmente casándose, se modifique la sentencia de segunda instancia, sentándose que el salario devengado (…) es el básico que recibía como gerente del Fondo (…), más una prima de antigüedad (…) “Quinto.- Que, revocándose, se declare que no hace parte del salario del aquí demandante, loa $ 700.416,66, que como viáticos permanentes le reconoció la segunda instancia, y le adicionó al salario para la liquidación; pues son gastos de representación que no hacen parte del salario (…) “ “Sexto.- Que, en consecuencia, al no haber sido despedido en una forma injustificada, no tiene derecho alguno a indemnización por despido injustificado, ni menos, a la que por $83.207.883, 05 – con indexación – determinase a favor del demandante el fallo de segunda instancia. “Séptimo.- Que, con un salario de $2.703.000.oo, se modifique que los ocho días no cancelados de su salario entre el 16 y el 23 de noviembre de 1998, ascenderían a $720.000.oo, y no a $907.737,76;

(…) “Octavo.- Que, modificándose el fallo de segunda instancia, se declare que, en estricto derecho, el Fondo Ganadero del Caquetá S.A, está a total paz y salvo con el demandante con los $21.717.526.oo consignados por el Fondo a su favor, luego de que aquel no los quisiera recibir; y que no le adeuda los $122.383.799,90 – que con indemnizaciones -, le determinase en su sentencia el H. Tribunal Superior de Florencia, Caquetá; y, “Noveno.- Que se condene en costas al señor Rodolfo Peña Cárdenas.“ Contra la providencia que puso fin a la segunda instancia, el censor dirige dos cargos, que la Sala examinará conjuntamente porque están orientados por la misma vía, persiguen igual objetivo y están afectados por el mismo defecto de técnica.

PRIMER CARGO Dice que viola la ley “ substancial” por mala apreciación de los estatutos sociales de la demandada, así como por falta de apreciación de la orden de apertura del juicio fiscal 189 en contra del demandante, que ratifica la razón sentada en el acta 841 de la junta directiva del Fondo, el certificado de existencia y representación legal de éste “ y el contenido de la confesión judicial sobre el particular del aquí demandante”.

A juicio del acusador, las anteriores falencias probatorias condujeron al Tribunal a un manifiesto error de hecho con respecto a la clase de contrato de trabajo existente entre las partes y la naturaleza del cargo, reconociéndosele al demandante una indebida indemnización por despido injusto. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para el efecto argumentó el censor: que el gerente del Fondo era de libre remoción; que se equivocó el ad quem al determinar que el contrato laboral del actor era a término indefinido, cuando en realidad era a término fijo; que a folio 50 se encuentran los estatutos de la demandada, en cuyos artículos 52 y 53 se establece que el período del gerente general será de dos años, siendo éste de libre remoción; que sobre lo anterior también se expresa el certificado de folio 22; que a folio 199 el actor también confiesa que su período era de dos años y que su contrato era a término definido; que este aparte de la confesión no fue apreciado por el ad quem; que los estatutos del Fondo, que son su marco jurídico inviolable, fueron mal apreciados por el Tribunal, pues su artículo 56 establece las obligaciones del gerente, y ello evidencia la negligencia de éste; que cuando el juzgador de segunda instancia argumentó que como no existía contrato escrito que consignara el término estatutario de 2 años, primaba el imperio del artículo 47 del CST sobre el artículo 46 ibídem, aplicó indebidamente el primero y dejó de aplicar indirectamente el segundo, e incurrió en error de hecho sobre la clase de contrato laboral existente entre las partes, pues en realidad el nexo era a término fijo y no indefinido; que también hubo transgresión indirecta del artículo 55 del CST, al permitirse con el fallo que ilegalmente prevaleciera la mala fe del demandante en el cumplimiento de sus obligaciones gerenciales, aceptándose en su favor, además, su propia culpa; que en relación con la buena fe se remite a la sentencia de la entonces sección primera de la Sala, calendada el 21 de septiembre de 1982; que los trabajadores siempre deben proceder de buena fe en sus relaciones laborales; que la negligencia no puede reportar beneficios al trabajador, como la millonaria indemnización que se le ha reconocido al accionante por el ad quem, no empece que no cumplió con sus obligaciones particulares como gerente; que en relación con la jurisprudencia que se cita en la sentencia de segunda instancia, debe tenerse en cuenta que las circunstancias son diferentes, pues está de por medio la negligencia y la mala fe del actor, aparte de que la Sala ha dejado sentado que para aplicar una jurisprudencia, siempre se deben considerar todas y cada una de las particularidades del caso; que por la mala apreciación de los estatutos, el ad quem manifiestamente desconoció que el demandante, como representante legal, era quien estaba en la obligación legal y estatutaria de suscribir su contrato de trabajo a término fijo por dos años, como lo disponían los estatutos, lo cual no cumplió, beneficiándose de su propia culpa; que la errónea apreciación de esta prueba condujo a la violación indirecta de la ley y condujo a que se aplicara indebidamente el literal d) del artículo 4º del decreto 2351 de 1965, al reconocérsele al actor una indebida indemnización por despido injustificado, tomando en cuenta un inexistente contrato a término indefinido, cuando en realidad no se le debía indemnización alguna, por lo cual se dejó de aplicar el artículo 62 numeral 4 del C.S. del T.; que la junta directiva del Fondo contaba con la facultad legal y estatutaria de remover al actor como gerente, más aún cuando existía causa justa para hacerlo, como la falta de obediencia y fidelidad de que trata el artículo 56 del C.S. del T. También argumenta el impugnante: que para demostrar que la remoción del demandante fue con causa justa, solicita a la Corte examinar el acta que anexa a la demanda que sustenta el recurso extraordinario; que en el proceso se probó no solo la potestad legal y estatutaria para remover al demandante, sino la causa legal para ello; que al actor se le removió por sus malos manejos, pero ante todo ello sucedió por su negligencia que produjo millonarias defraudaciones contra el Fondo, lo cual encaja en la previsión del numeral 4 del artículo 62 del CST; que está demostrado por qué razón o causa legal se desvinculó al demandante; que la jurisprudencia ha señalado que la negligencia, como causal de despido, no requiere que cause daño en forma efectiva, y que de haberse dado una debida apreciación de las probanzas, y de haberse tenido en cuenta el documento de la contraloría, no se habría caído en la aplicación indebida del artículo 47 del CST, en vez del 48 ibídem, y se hubiera aplicado el numeral 4 del artículo 62 ibídem, en lugar del 64 del mismo estatuto.

LA REPLICA El opositor enfrenta la acusación con estos argumentos: que el cargo tiene errores de técnica; que el alcance de la impugnación es deficiente, pues no indica a la Corte cómo debe proceder en relación con la sentencia de primer grado; que el ataque carece, como el segundo, de proposición jurídica, ni hace alusión a las normas sustanciales que consagran los derechos reconocidos por la sentencia de segunda instancia; que no se indica por qué vía orienta cada uno de los cargos, ni el concepto de violación de la ley; que tampoco se expresa cuáles son los errores de hecho y no están demostrados los supuestos desaciertos fácticos; que el ataque no se refiere a todos los medios de convicción que fueron tomados en cuenta por el Tribunal para arribar a la decisión impugnada; que allende lo que dispone el artículo 7º de la ley 16 de 1969, el censor no hizo ninguna alusión a la prueba testimonial, debiendo hacerlo a pesar de no ser calificada; que no puede hablarse propiamente de un cargo, sino de un alegato de instancia; que contra la técnica del recurso extraordinario la censura anexa a su demanda de casación un nuevo elemento de convicción (fls 13 a 17 cdno de la Corte), a través del cual pretende demostrar la causal de despido, contraviniendo así lo dispuesto por el parágrafo del artículo 7º del decreto 2351 de 1965; que de la documental de folio 6 se deduce que la desvinculación se produjo por ser el cargo del actor de libre nombramiento y remoción, no obstante lo cual el cargo no ataca la valoración que el ad quem hizo de esta probanza, pues ni siquiera la menciona; que para definir la naturaleza del contrato laboral del actor, el ad quem, que lo tuvo por uno a término indefinido, se basó en los artículos 5º del decreto 2351 de 1965 y 3º de la ley 50 de 1990, pero la acusación no hizo mención de estos preceptos, ni de la jurisprudencia del 28 de septiembre de 1988, transcrita en el fallo acusado, lo cual redunda en la desestimación del cargo; que la conclusión del Tribunal de que el contrato laboral era a término indefinido, por el hecho indiscutible de que no hizo constar por escrito el contrato a término fijo, tiene fundamento en el artículo 3º de la ley 50 de 1990, y es irrebatible al tenor de la jurisprudencia transcrita, razón por la cual no podría arguirse que el juzgador incurrió en error manifiesto; que el censor no hizo mención a los siguientes medios de prueba tenidos en cuenta por el Tribunal para definir la causa del despido y el término de duración contractual: el acta número 528 del 15 de mayo de 1978, proveniente de la junta directiva del Fondo, el acta de posesión del accionante del 8 de mayo del mismo año, la carta de despido (fl 6) y los testimonios de Adolfo Guillermo Cárdenas y Gerardo Eslava (fls 187 a 191).

SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia del Tribunal viola la ley sustancial por falta de apreciación de una prueba: la resolución 005 de 1976, de la junta directiva del Fondo, que condujo a error de hecho con relación al salario mensual devengado por el gerente, al incluirse en el mismo unos viáticos permanentes inexistentes y prohibidos por la entidad, y autorizados abusivamente por el propio demandante, en su personal e ilícito beneficio.

DEMOSTRACION DEL CARGO Con tal finalidad aduce el recurrente: que desconociendo una prueba como es la resolución 005 de 1976, incluida en el acta 490 del mismo año, obrante a folios 213 y siguiente del expediente, el ad quem decidió que los gastos de representación del gerente, autorizados en esa resolución - los cuales no constituyen salario según el artículo 128 del CST-, eran viáticos permanentes y formaban parte del salario para liquidar prestaciones sociales e indemnizaciones debidas, conforme el artículo 15 de la ley 50 de 1990; que al desconocer tal medio de prueba, la segunda instancia, en una violación indirecta de la ley sustancial, aplicó indebidamente los artículos 127 del CST y 15 de la ley 50 de 1990, y no el artículo 128 de aquél estatuto; que los gastos de representación, que no tienden a enriquecer el patrimonio del trabajador, sino el desempeño cabal de sus funciones, no hacen ni hacían parte del salario, no solo por razones obvias, sino por el expreso mandato de la ley, que no se tuvo en cuenta al desconocerse el medio de convicción que se comenta; que el demandante tenía autorizados gastos de representación pero no viáticos; que el abuso y la propia culpa del demandante como gerente, tampoco puede predicarse en su favor, ni beneficiarse laboralmente, en detrimento del principio de la buena fe del artículo 55 del CST, así como de la lealtad del artículo 56 – 8 ibídem, que fue dejado al margen por el ad quem; que el accionante, como gerente del ente demandado, hizo caso omiso de la resolución 005 de 1976 y en lugar de avalar y pagar los gastos de representación permitidos, se autorizó y pagó unos “ viáticos” que le estaban proscritos; que el Tribunal, al no valorar aquella resolución, tomó como viáticos sumas que eran gastos de representación; que, insiste, el gerente no tenía autorizados viáticos de ninguna índole, únicamente gastos de representación, por lo que al no tomarse en cuenta la prueba correspondiente, se violó indirectamente la ley sustancial, porque se aplicó indebidamente el artículo 127 del CST, así como el artículo 15 de la ley 50 de 1990, y no se aplicó el artículo 128, como era lo correcto.

LA REPLICA El oponente cuestiona el cargo afirmando: que el fallo acusado, con base en los documentos de folios 236 a 242 del primer cuaderno, y 23 a 44 del contentivo del dictamen pericial, dedujo que el demandante devengó en el último año de servicios un promedio mensual de $700.416.oo por concepto de viáticos destinados a manutención y alojamiento, los que constituyen salario, no obstante lo cual la censura no hizo ninguna mención de tales elementos de prueba, por lo que la sentencia atacada se mantiene en firme sobre los pilares que no fueron controvertidos, todo lo cual conduce a la desestimación del ataque; que la interpretación que el recurrente hace de la resolución 005 de 1976 (fls 213 – 215) es forzada, pues de su texto no se colige que quedó prohibido devengar viáticos, y que no pueden confundirse los viáticos fijos con los que se originan cuando realmente el gerente tiene que desplazarse a lugar distinto del domicilio de la empresa para el cumplimiento de sus funciones, como ocurrió en el caso, sin que pueda existir duda acerca de su legitimidad.

SE CONSIDERA El opositor formula varias objeciones técnicas a la forma como el recurrente plantea la acusación en los dos cargos y relativas a: que el alcance de la impugnación es deficiente; que no existe en aquellos proposición jurídica; que no se específica la vía por la que se orientan los cargos; que no se precisan los errores ostensibles de hecho en que pudo incurrir el ad quem; que el recurrente no se refiere en los cargos a la totalidad de los medios de convicción en que el Tribunal fundó su sentencia, y que dentro de estos últimos, no controvirtió en particular la valoración que efectuó de la prueba testimonial allegada al expediente, debiendo hacerlo.

Con relación a los mencionados reparos la Corte encuentra lo siguiente: 1. No tiene razón el replicante en los cuestionamientos que hace sobre la ausencia en los cargos de proposición jurídica, así como de especificación en torno a la vía por la que los mismos están orientados, pues examinado el proveído gravado desde la perspectiva de la empleadora, se colige que como ésta discute la naturaleza del vínculo contractual que la ató con el demandante (primer cargo), aspecto que por lo demás tiene incidencia en algunas de las condenas que se desataron en su contra - como la indemnizatoria por despido -, es atendible que involucre en el acervo jurídico normativo del ataque los artículos 46 y 47 del C. S. del T, que hacen alusión a uno y otro tipo contractual, para afirmar en la demostración de aquél, como es propio de la senda indirecta de la impugnación en casación, que el último fue indebidamente aplicado por el Tribunal, en tanto del segundo predique que no fue aplicado por dicho juzgador, cuando dedujo que los sujetos contractuales estuvieron relacionados a través de un contrato de trabajo a término indefinido (fls 29 y 32 cdno cas).

Así mismo, también es formalmente de recibo que, en procura de cuestionar en el primer cargo la decisión del ad quem de hallar injustificado el despido del demandante, aduzca el recurrente la violación indirecta del artículo 55 del CST, en función de la mala fe que en la ejecución del contrato laboral imputa al demandante, conducta desde la que trata de explicar la sujeción a derecho de la decisión del empleador de romper el contrato laboral.

Igualmente, encuentra la Corporación que existe proposición jurídica suficiente en el segundo ataque, pues si la censura cuestiona el carácter salarial que el ad quem dio a los viáticos permanentes del actor, - que ella asume son gastos de representación -, deviene técnicamente aceptable que en la demostración del cargo impute al Tribunal violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 127 del CST y falta de aplicación del artículo 128 ibídem, como en efecto lo hace.

Por tanto, los cargos no carecen de proposición jurídica, ni presentan indeterminación sobre la vía de ataque por la que están dirigidos. 2. Tampoco le es imputable a la acusación falencia alguna por no indicar en los dos cargos los errores que con el carácter de ostensibles adjudica al ad quem, pues contrario a lo argumentado por el replicante, en uno y otro es posible identificarlos.

En efecto, a folio 27 del cuaderno de la Corte, en la introducción del primer cargo, se observa que el impugnante se duele de que el Tribunal haya incurrido en la equivocación fáctica de hallar demostrado que las partes estuvieron atadas mediante un contrato de trabajo a término indefinido, cuando existen pruebas que acreditan que la relación contractual laboral fue a término fijo.

Asimismo, se queja de que el juzgador haya tenido por demostrado que el contrato laboral se terminó sin causa justa, cuando hay prueba que indica lo contrario, esto es, que el Fondo demandado tenía justificación para terminar unilateralmente el contrato laboral del accionante. Y en lo que atañe con el segundo ataque, su ejercicio de demostración da pábulo a inferir que la equivocación de hecho que la censura le cuestiona al Tribunal es tener por demostrado que al salario mensual del demandante se incorporaran como factor salarial unos viáticos permanentes inexistentes, prohibidos por el Fondo (fl 40 cdno cas).

Ahora bien, a pesar que las acusaciones salen indemnes en sus dos cargos, de las anteriores críticas que le formula el opositor, no puede predicarse lo mismo frente a las increpaciones que le hace respecto al alcance de la impugnación y las objeciones que le dirige a la actividad de valoración probatoria que desplegó el Tribunal en el fallo gravado.

Así se concluye por lo siguiente: a) No obstante la extensa presentación del alcance de la impugnación, este importante elemento de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, es deficiente porque evidencia confusión de parte del censor en torno a la naturaleza del recurso extraordinario y la actividad de la Corporación, tanto como juez de casación, como, eventualmente, en función de ad quem.

Bien se sabe que si en el examen de la sentencia gravada, la Corporación halla que efectivamente en su composición el juzgador incurrió en error de hecho, por falta de aprehensión o valoración errónea de unas pruebas (vía indirecta), o cometió equivocaciones jurídicas por aplicación indebida, infracción directa o interpretación errónea de una norma sustancial de carácter nacional (vía directa), la consecuencia de una u otra conclusión es la anulación de ese fallo, esto es su casación, más en ningún caso su revocatoria o su modificación, como parece entenderlo el recurrente, pedimentos que son propios es de los recursos ordinarios en el trámite de las instancias.

En la aludida confusión atribuye la Sala la mayor falencia del alcance de la impugnación que se estudia, consistente en que, como lo afirma el opositor, por parte alguna el censor le indica, debiendo imperativamente haberlo realizado, qué es lo que reclama de ella, en sede de Tribunal, en relación con la sentencia de primer grado, es decir si debe revocarla, modificarla o confirmarla, máxime cuando en el caso el ad quem introdujo reformas a la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia (fls 58 – 61 cdno 2ª inst), lo cual hace más perentorio el cumplimiento del requisito, que extraña la Corporación, de que el impugnante exprese cuáles son sus pretensiones frente a ella, en su eventual función de ad quem, respecto al proveído de primer grado.

Como se observa, no carece de entidad la omisión técnica que se le endilga al conjunto de la acusación y ella, que en este caso por los términos del fallo recurrido no puede pasarse por alto, es suficiente para desestimar los cargos. b) También observa la Sala que en cada uno de los cargos propuestos, el recurrente no controvierte ni desquicia todos los fundamentos probatorios sobre los cuales el Tribunal construyó el fallo condenatorio contra la entidad demandada.

En el primer cargo, la censura plantea su disentimiento con la sentencia de segunda instancia en punto de sus aseveraciones de que el demandante estuvo ligado a la demandada a través de un contrato de trabajo a término indefinido, y que éste fue finiquitado por la empleadora sin causa justa. Para el efecto, acusa al Tribunal de haber apreciado mal los estatutos sociales del Fondo, así como de no haber apreciado la orden de apertura del juicio fiscal número 189 contra el actor, el certificado de existencia y representación legal del ente demandado y el contenido de la confesión judicial que le atribuye a aquél. No obstante, auscultada la sentencia impugnada, encuentra la Corte que en lo atinente a la naturaleza del contrato laboral que unió a las partes y a su terminación, el Tribunal fundó su fallo (fls 37 – 38 cdno 2ª inst) en pruebas y piezas del proceso como el acta 528 del 15 de mayo de 1978 (fl 37), el acta de posesión del demandante (fl 8), la contestación de la demanda (fl 17), la misiva de rompimiento contractual (fl 6) y los testimonios de Adolfo Guillermo Cárdenas y Gerardo Eslava Cobos (fls 187 – 191).

Y ocurre que en la primera acusación no cuestiona la forma como el juzgador las valoró, y tal omisión implica que la apreciación que de ellas se hizo, como también las conclusiones fácticas que con fundamento en la misma se dieron por demostradas, permanecen incólumes y, por consiguiente, son suficientes para mantener el fallo recurrido que como se sabe en el trámite del recurso de casación está cobijado por la presunción de legalidad y acierto.

El anterior predicamento es aplicable al segundo de los cargos, dirigido a atacar la decisión del Tribunal en relación con el salario promedio mensual del demandante y la incorporación a él, como factor de salario, de unos viáticos permanentes, del orden de los $700.416.oo mensuales. Ello, por cuanto mientras la acusación centra su debate probatorio únicamente en la resolución 005 de 1976 (fl 39 cdno cas), en la providencia que desató la segunda instancia (fls 43 – 44 cdno 2ª inst), se constata que el ad quem obtuvo la composición de la remuneración del accionante de su apreciación de los documentos de folios 236 a 242, así como del dictamen pericial de folios 23 a 44, medios de prueba no mencionados en el ataque, circunstancia que devela que dejó incólume este soporte probatorio de la sentencia de segunda instancia. Y es que se reitera que de vieja data la Corporación ha enfatizado que el recurrente en casación debe controvertir y desquiciar todos los soportes jurídicos, fácticos y probatorios de la sentencia cuya anulación pretende, y ello no se cumple cuando, como en el sub examine, no se crítica la valoración que el Tribunal hizo de pruebas y piezas del proceso como las mencionadas y que le sirven de fundamento a su decisión; advirtiendo que si bien en casación laboral únicamente son pruebas calificadas para acreditar error de hecho el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, la jurisprudencia ha precisado que si el fallo está sustentado en elementos probatorios diferentes a los relacionados, también le es imperativo al impugnante atacarlos para que, acreditado el yerro con prueba idónea, pueda la Corte entrar a examinar aquéllos.

En consecuencia, los cargos se desestiman. Empero, lo anterior no obsta para agregar que así la Sala pasara por alto las deficiencias técnicas que impone la desestimación de los cargos, encontraría que los mismos no están llamados a prosperar porque del análisis que se haría de los medios probatorios a los que acude el censor para demostrar los yerros fácticos que denuncia, como también de los que tuvo en cuenta el Tribunal para sustentar su decisión, no es posible concluir que el juzgador incurrió en desatinos fácticos evidentes, connotación que se sabe es indispensable para que se pudiera quebrar el fallo recurrido.

Así se afirma por lo siguiente: 1) El Tribunal no desconoció que en los estatutos de la entidad demandada se establece que el periodo del gerente, cargo desempeñado por el demandante, era de dos años, y por ello mal puede sostenerse que apreció equivocadamente tal prueba. Y si bien concluyó que el contrato de trabajo, que no se discute, vinculó a aquél con la demandada debe tenerse pactado a término indefinido, fue porque le dio primacía a lo que manda el artículo 46 del código sustantivo del trabajo sobre lo que al respecto regula el código de comercio, y para ello acogió y transcribió criterio expuesto por esta Sala de la Corte en sentencia del 28 de septiembre de 1988.

Por lo tanto, desde la aludida perspectiva el cargo debió formularse por la vía directa para discutirse tal argumento de derecho. 2) En cuanto al planteamiento del recurrente fundado en las “ obligaciones particulares del gerente general del Fondo Ganadero del Caquetá”, que prevé el artículo 56 de los estatutos sociales de la demandada, en el sentido de que el actor por su “ total negligencia ” está “ alegando en su favor su propia culpa al no suscribir y firmar el correspondiente contrato de trabajo a término fijo al que está obligado estatutaria y legalmente de haber procedido como trabajador de buena fe”, debe anotarse que no obstante lo razonable que parece tal argumentación, también lo es que la solemnidad que echó de menos el Tribunal para calificar el contrato como a término indefinido, debía cumplirla, no el demandante consigo mismo, sino con el organismo directivo que determinó vincularlo laboralmente, y que era a éste a quien, en principio, le correspondía ajustar lo que regulaba sus estatutos sobre el periodo del gerente a las normas del código sustantivo del trabajo; aunque ello no impide para calificar de reprochable la actitud del extrabajador al respecto, pero ello no trae como consecuencia que la relación contractual se tenga como pactada a término fijo. 3) Tampoco es disparatada la deducción del Tribunal en relación que el contrato lo dio por terminado la demandada sin justa causa, por no haber invocado con tal fin una de las que la ley laboral prevé para ello, ya que es cierto que dentro de las que aquélla contempla no se encuentra la de ser el empleo desempeñado por el demandante de “ libre nombramiento y remoción”, que fue lo que adujo la convocada al proceso al contestar la demanda para explicar y justificar la desvinculación de aquél. Además, en el escrito por medio del cual se le comunicó al accionante la precitada determinación, citada por el Tribunal a folio 45, no se aduce motivo alguno para tomarla, razón por la cual ninguna incidencia tenía para la decisión de la controversia en las instancias y aún del recurso extraordinario, que el juzgador en ese punto, no se haya referido a la “ orden de apertura de juicio fiscal Nro. 189 en contra del señor Rodolfo Peña Cárdenas por las defraudaciones en contra del fondo”.

Y tampoco la tiene el documento que se adjuntó al escrito de demanda de casación, ya que está no es la oportunidad para aducir pruebas, y menos aún exponer hechos motivadores del despido que no se expresaron al momento de comunicársele tal determinación al demandante. 4) Si bien es cierto que el Tribunal para incluir como factor de salario la suma que dio por demostrada se le pagó al actor como viáticos, no mencionó el acta número 490 de folio 214 a 217 del expediente que cita el impugnante, también lo es que a pesar que en el artículo undécimo de la resolución 005 de 1976 para el gerente se suprimen “ los viáticos fijos de tres mil quinientos ($3.500.oo) pesos m/cte.”, en el artículo vigésimo séptimo se reguló el pago de viáticos para el mismo “ por los días que salga”.

Por lo tanto, el argumento del censor sustentado en la prohibición que el demandante devengara “ viáticos fijos”, es insuficiente para calificar como yerro protuberante la conclusión del Tribunal de darle tal carácter a la suma que por ese concepto incluyó como factor salarial, para lo cual tuvo en cuenta el dictamen pericial y que previamente hizo la siguiente afirmación: “( ) Sobre lo que debe entenderse por viáticos permanentes, el criterio de la jurisprudencia y de la doctrina es establecer el carácter habitual o permanente de una situación determinada.

Estos criterios son el funcional o cualitativo, refiriéndose a la naturaleza de la labor o actividad desempeñada y el temporal o cuantitativo, relacionado con el número de veces y la frecuencia con que el trabajador viatica y se desplaza( )”. Como el recurso se pierde y hubo réplica, las costas por el mismo se le impondrán a la demandada impugnante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del quince (15) de diciembre de 2000, proferida por la Sala Civil – Laboral – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, en el juicio promovido por Rodolfo Peña Cárdenas al Fondo Ganadero del Caquetá. Costas en casación a cargo de la demandada recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 38