16201 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACTA No. 41 RADICACIÓN No. 16201 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil uno. Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ANTONIO JOSE FORONDA GARCIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de octubre de 2000, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente al MUNICIPIO DE GIRARDOTA.

I.

ANTECEDENTES 1. Antonio José Foronda García, mediante apoderado judicial demandó al Municipio de Girardota para que previos los trámites de un juicio ordinario de trabajo se le condenara a “la indemnización plena de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), fisiológicos y morales, por las lesiones padecidas con culpa del demandado en desarrollo de la actividad laboral”.

En subsidio solicita el reconocimiento de “la pensión de invalidez vitalicia por enfermedad general, las prestaciones asistenciales de enfermedad en general y médico familiar, y las mesadas adicionales…”, prerrogativas que debe asumir el empleador “en vista de que al momento de ocurrir el accidente … no se encontraba afiliado a los riesgos de I.V.M …”.

La demanda, en resumen, se fundamenta en los hechos siguientes: 1) Que labora al servicio del demandado desde el 1 de marzo de 1985, desempeñando el cargo de conductor de volqueta, adscrito a la Secretaría de Obras Públicas; 2) Que entre sus funciones estaba la de responder por el mantenimiento del vehículo asignado; 3) Que el día 30 de marzo de 1992, ejecutando sus labores sufrió un accidente de trabajo ocurrido a raíz de las condiciones poco técnicas en que debió realizar la reparación del automotor de placas A0 2067, averiado cuando hacía mantenimiento a una carretera; 4) Que para esa fecha no estaba afiliado al Seguro Social; 5) Que como consecuencia de ese insuceso desarrolló una hernia lumbar, afección que le producía intensos dolores, calambres y parálisis leve, razón que obligó a practicarle una operación el día 21 de julio del mismo año, reportando una mejoría temporal que se extendió durante los dos años siguientes, con recaídas intermitentes; en todo caso, la entidad tratante recomendó pasarlo como conductor de “carretera destapada a carretera tapada”; 6) El 6 de abril de 1995, encontrándose también en ejercicio de sus labores, un vehículo golpeó por detrás el que él conducía, ocasionándole un incremento en el dolor, nuevas revisiones médicas para finalmente terminar en otra cirugía practicada el 23 de mayo de ese año; 7) Desde entonces padece neurosis histérica pues los fuertes dolores, el insomnio y la pérdida de esperanzas de recuperación le causaron trastorno emocional y de comportamiento; además, necesita bastón para caminar, sufre impotencia sexual y anorexia regular; 8) Actualmente no existe tratamiento u operación que restablezca su salud, ya que una nueva cirugía podría dejarlo inválido; 9) El 30 de junio de 1995 solicitó al Municipio el pago de la indemnización plena, sin respuesta hasta la fecha; únicamente se le dijo que tramitara lo pertinente por intermedio de medicina laboral; 10) El 30 de agosto de 1996 el ISS dictaminó que la pérdida de su capacidad laboral era inferior al 50%; 11) Una vez terminada la incapacidad laboral por la operación realizada en 1992, siguió laborando, con algunas incapacidades episódicas, hasta que fue incapacitado desde abril hasta diciembre de 1995, desde esta última fecha concurre a su sitio de trabajo y cumple horario de trabajo pero no tiene asignada ninguna función, dada la precariedad de su estado. 2.

Se opuso el demandado a las pretensiones de la demanda y propuso, en la primera audiencia de trámite, la excepción de falta de legitimación pasiva. Admitió que el actor es su trabajador y el salario devengado; en cuanto a los demás hechos manifestó que debían probarse. 3. En audiencia celebrada el 17 de marzo de 2000 el Juzgado Civil del Circuito de Girardota condenó al demandado a reconocer pensión de invalidez vitalicia por el accidente de trabajo ocurrido el 30 de marzo de 1992, efectiva desde el momento en que termine la relación laboral.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la consulta el Tribunal Superior de Medellín mediante la sentencia ahora impugnada, revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió de las pretensiones incoadas. El ad quem empieza por transcribir los hechos 5 y 7 de la demanda, luego se refiere a la declaración de Luis Angel Bustamante (folio 195), para finalmente concluir: “De acuerdo a la forma en que se narra el susodicho “accidente” todo indica que fue el propio demandante quien por su cuenta y riesgo asumió la reparación de la volqueta, sin recibir orden de nadie y sin que presumiblemente tuviera conocimientos de mecánica.

Por otro lado bien pudo requerir la herramienta necesaria para tal reparación, lo que evidentemente no hizo. Así las cosas, no se vislumbra por parte alguna culpa patronal en tal “accidente”. Y en cuanto a la pensión de invalidez, razonó de la siguiente manera: “…a) De acuerdo al documento de folio 19 todo indica que el demandante como afiliado al Instituto de Seguros Sociales y por cuenta de la entidad territorial demandada, había solicitado a dicha entidad de seguridad social la pensión de invalidez, la cual le fue negada por no ser inválido …”.

“De acuerdo con los artículos 41, 42 y 43 (sic), el estado de INVALIDEZ, es calificado por las juntas regionales y junta nacional de calificación de invalidez. “En el caso sub lite la Junta Regional de Calificación de invalidez de Antioquia (f. 188) dictaminó una pérdida de capacidad laboral del demandante de 27.25%. Por su parte la Junta Nacional (f. 331) dictaminó una pérdida de capacidad laboral de 33.25%. … “Teniendo en cuenta que dicha pérdida de capacidad laboral se estructuró en enero 20 de 1998, es de forzosa aplicación las normas precedentemente relacionadas, en cuyo caso al no acreditar el demandante una pérdida de capacidad laboral de por lo menos el 50%, no procedía ni procede la pensión de invalidez deprecada en la demanda.

“Por otro lado, según la Resolución No 001458 de 1997 (f. 19) expedida por el Instituto de Seguros Sociales, todo indica que para la fecha en que se determinó o estructuró la pérdida de capacidad laboral (enero 20 de 1998) el demandante se encontraba afiliado a dicha entidad por el Municipio de Girardota, por consiguiente quien eventualmente debía reconocer y pagar la pensión deprecada en la demanda sería el I.S.S. y no el ente territorial demandado”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Su alcance se concreta a que se case totalmente la sentencia impugnada para que en sede de instancia, confirme el fallo a quo, o en subsidio, “acoja las pretensiones principales de la demanda …”. Invoca la causal primera de casación y formula dos cargos, de los cuales por razones metodológicas se estudiará inicialmente el segundo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de infringir indirectamente en la modalidad de aplicación indebida los artículos 12 (literal a) de la Ley 6ª de 1945; 26 (numeral 1) del Decreto 2127 de 1945; 19 y 52 del Decreto 1848 de 1969; 177 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 51, 60 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 174, 187, 252 (inciso 1), 262,264, 276 del C.P.C.; 26 (numeral 2 y 12), 28 (numeral 2) y 8 del Decreto 2127 de 1945; 7 del Decreto 1848 de 1969; 8 de la Ley 153 de 1887; 63, 1605, 1608, 1613, 1614, 2356 del Código Civil; 74 del Código Nacional de Transito y enmienda 61 del Decreto 1809 de 1990 y el Decreto 3135 de 1968.

Señala los siguientes errores evidentes de hecho: “No dar por probado, estándolo, que entre las funciones del demandante estaba la de conservar y dar mantenimiento al vehículo, incluyendo en ésta última la de reparar mecánicamente la volqueta y efectuar los arreglos necesarios para evitar un daño mayor al vehículo cuando estuviera por fuera de la sede de trabajo.

“Dar por probado, sin estarlo, que el accionante reparó la volqueta por su cuenta y riesgo, sin recibir orden. “Dar por probado, sin estarlo, que al momento en que la volqueta presentó fallas mecánicas el accionante podía requerir al Municipio la herramienta necesaria para efectuar la reparación. “No dar por probado, estándolo, que al demandante no se le suministraron herramientas para darle mantenimiento a la volqueta.

“No dar por probado, estándolo, que el demandado actuó negligentemente al no suministrarle herramientas al demandante, y al asignar la reparación y mantenimiento general de los vehículos al señor Emilio Castrillón Bustamante, quien no es especialista en mecánica. “No dar por probado, estándolo, que el demandante sufrió un accidente de trabajo el 30 de Marzo de 1992, con culpa del demandado.

“Dar por demostrado, sin estarlo, que el accionante no tenía conocimiento sobre mecánica”. Dichos errores se derivaron de la apreciación errónea del memorial de la Junta Nacional de Calificación y de la declaración de Luis Angel Bustamante; y de la falta de estimación de: a) La respuesta del ISS al Municipio de Girardota (folio 9), b) Certificado donde se especifican las funciones del actor (folios 24 y 25), c) Memorial del Director de Relaciones Laborales de la entidad demandada, d) Informe del accidente de trabajo (f. 326), e) Certificado del Jefe de la Sección Comercial en el que consta que las herramientas para el mantenimiento del vehículo permanecían en el Almacén, f) Respuesta del Municipio de Girardota al oficio No 257 (folios 336 y 337), g) Dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, h) Dictamen dentro del proceso practicado por la Facultad Nacional de Salud Pública (f. 372 y ss), i) Dictamen sobre el monto de los perjuicios materiales, j) Las declaraciones de Elkin Hurtado, Victor Emilio Castrillón, Arnulfo Escobar López, Rodrigo Cadavid González e Irma Medina Hernández.

En el desarrollo el cargo el recurrente, luego de analizar algunas pruebas, reprocha al Tribunal no haber dado por demostrada la ocurrencia del accidente de trabajo el 30 de marzo de 1992. Igualmente le enrostra no reparar que del certificado expedido por el Director de Relaciones Laborales del demandado se desprende que incumbía al actor la obligación de realizar el mantenimiento del vehículo asignado, ni advertir que según la respuesta dada por el Municipio al oficio 257 emitido por el juzgado de primera instancia, el automotor conducido por Foronda García no tenía radio de comunicación ni herramientas, las que conforme constancia suscrita por el Jefe de Secretaría Comercial “ se encuentran en el depósito municipal para darle el correcto mantenimiento a los vehículo …”.

Afirma seguidamente que pese a que el empleador tenía la obligación de suministrar los elementos indispensables para desarrollar la conducción y el mantenimiento de la volqueta, tal como lo establecen las normas laborales y las de tránsito terrestre, omitió sin embargo dicha carga, incurriendo en negligencia y por ende en acto culposo, por lo cual debe responder por los perjuicios ocasionados.

Se refiere posteriormente a la prueba testimonial, tanto a la no apreciada como a la estimada equivocadamente, para insistir que con ella queda demostrada aún más la negligencia patronal. SE CONSIDERA El cargo se orienta a cuestionar los argumentos esbozados por el Tribunal para denegar la petición principal de la demanda, esto es, aquella que persigue la indemnización plena y ordinaria de perjuicios sobre la base de que el accidente de trabajo se produjo por culpa imputable al empleador.

Ocurre, sin embargo, que tal acusación no puede examinarse por cuanto el recurrente carece de interés jurídico para plantear este tópico en el recurso extraordinario. En efecto, revisado el expediente se observa que el juez de primera instancia al adoptar su decisión final desechó la pretensión principal, que es la que ahora retoma el censor, para en cambio acoger la subsidiaria que buscaba el pago de la pensión de invalidez, que procedió a decretar.

Dicha sentencia no fue impugnada por el demandante, o sea que la aceptó en su integridad, y aun cuando llegó en consulta al Tribunal, ese grado jurisdiccional no se surtió a favor del trabajador por cuanto el fallo de primer grado no le fue “totalmente adverso”, sino que lo fue a favor del Municipio demandado, el que a la postre resultó condenado en la forma reseñada.

Con la citada omisión, es obvio que el demandante renunció a seguir insistiendo en la pretensión principal, perdiendo por lo tanto legitimidad para hacer reclamaciones respecto a ella, pues sólo conserva interés frente a la pretensión que le fue despachada favorablemente por el a quo y revocada posteriormente por el Tribunal. No puede olvidarse, que dentro de los presupuestos para recurrir en casación se encuentra el de la legitimidad para interponer el recurso, que se deriva tanto de la calidad de los litigantes como de la postura que hayan adoptado frente al fallo de primer grado, puesto que tratándose del trabajador si aquel le fue parcialmente favorable es necesario que apele respecto de aquello que le resultó adverso a sus intereses, única manera de mantener o conservar legitimidad jurídica para hacer uso a posteriori del recurso extraordinario en cuanto a ese segmento, porque si no lo hace pierde dicho interés, que es lo que acontece en esta oportunidad.

Por lo dicho, se rechaza el cargo. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de haber incurrido en falta de aplicación de los artículos 1º (literales b y c), 2 y 3 de la Ley 90 de 1946; 1, 2, 7, 24 (inciso 2), 37, 38, 82 (inciso 1) del Acuerdo 155 de 1963 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3170 de 1964; 2 (literal b), 6 (literal b), del Decreto 433 de 1971; 1, 2, 4 y 7 de la Ley 4ª de 1976; 2, 8 y 9 de la Ley 71 de 1988; 11 de la Ley 100 de 1993 y 16 del C. S. del T. En la sustentación del cargo, el censor comienza por destacar que el Tribunal se fincó en la Ley 100 de 1993, que no estaba vigente para la época en que ocurrió el accidente de trabajo (1992), dejando de lado tanto su artículo 11, que sí era aplicable, como las normas enlistadas en la proposición jurídica.

A renglón seguido hace una distinción, con apoyo en la sentencia de esta Corporación del 26 de noviembre de 1998, entre la causación del derecho y su exigibilidad, aclarando al respecto que la primera se da al momento de la ocurrencia del accidente y la segunda depende de la fecha del dictamen médico que determina la pérdida de la capacidad laboral, por lo tanto como el infortunio profesional acaeció el 1992 son las normas vigentes en ese momento las que deben tenerse en cuenta para determinar las prestaciones correspondientes y no las que estaban rigiendo cuando se hizo la evaluación médica, que fueron a la larga las tenidas en cuenta por el ad quem.

Finalmente expresa que los preceptos citados “establecen claramente que a los empleados oficiales dedicados a la construcción y mantenimiento de las obras públicas, se le aplican las mismas normas que sobre seguridad social obligatoria son aplicables a los trabajadores que estén vinculados con empleadores particulares. “Por lo tanto, como el Acuerdo 155/63 concede a los trabajadores el derecho a la pensión de invalidez cuando por accidente de trabajo pierdan mas del 20% de su capacidad laboral, los trabajadores de los municipios dedicados a la construcción y mantenimiento o conservación de obras públicas también tienen igual derecho.

“Así las cosas, en caso de que estos últimos no hayan sido afiliados por el Municipio al I.S.S. para cubrir la seguridad social obligatoria correspondiente a los riesgos profesionales, como en el presente caso, es el mismo Municipio quien debe asumir directamente el pago de dicha pensión de invalidez”. SE CONSIDERA El Tribunal concluyó que la pensión reclamada por el actor se rige por la Ley 100 de 1993, bajo la consideración de que su estado de invalidez se estructuró el 20 de enero de 1998; así mismo estimó que al estar afiliado el trabajador al ISS en ese momento es dicha entidad, y no el municipio de Girardota, la llamada a responder por dicha prestación. La censura se orienta a cuestionar por la vía directa la primera de las reseñadas inferencias, pero sucede que siendo la determinación de la fecha de estructuración del estado de invalidez en el presente caso, un componente eminentemente fáctico, el sendero escogido resulta equivocado, dado que debió denunciarse fue la violación de la ley por la vía indirecta en orden a demostrar que la invalidez se produjo en fecha diferente a la deducida por el ad quem.

Es que el discurso argumentativo del recurrente resulta estéril si antes no logra desvirtuar el aserto del Tribunal a que se hizo mención, lo que obviamente resulta imposible por el camino escogido. Lo dicho es suficiente para desestimar el cargo. Sin embargo, al margen de ello cabe agregar dos cosas: En primer lugar, como el ataque se apoya en la doctrina sentada por esta Sala en su fallo del 26 de noviembre de 1998 (exp. 11141) en la que, según el impugnante, sostuvo que la invalidez siempre se estructuraba de manera simultánea con el accidente, es preciso aclarar que una tesis en tal sentido jamás ha sido sostenida por esta Corporación. Al contrario, en dicho fallo dijo: “…precisa aseverarse que en todas las ocasiones no resulta válido afirmar que frente a un accidente de trabajo son de aplicación las normas vigentes al momento en que este se causó, pues habrá algunas en que operen otras disposiciones.

Ello se presenta cuando en el examen médico definitivo no se puede con exactitud establecer si el porcentaje final de la incapacidad ha sido consecuencia directa del accidente alegado, porque, a manera de ejemplo durante el tiempo que medió entre uno y otro instante ocurrieron otros menos graves, o cuando en el mismo lapso el afectado padeció dolencias de distinto origen … “Con lo anteriormente expuesto, lo que la Sala quiere significar es que cada situación que se presente, relacionada con un accidente de trabajo, debe mirarse y decidirse separadamente, con los elementos probatorios arrimados a cada proceso …”.

En segundo lugar, pretende el recurrente que se le aplique para la concesión de la pensión de invalidez las normas contenidas en el Acuerdo 155 de 1963 e invoca de manera particular el artículo 82 ídem, empero al respecto debe decirse que dicho precepto no impone al empleador que incumpla con su obligación de afiliar a sus trabajadores al seguro social obligatorio, el pago de la pensión por invalidez en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional sino el reconocimiento de “los perjuicios ocasionados”, que es asunto diferente y cuya demostración en todo caso incumbe a la víctima del infortunio.

El cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de octubre de 2000, por el Tribunal Superior de Medellín, en el juicio que ANTONIO JOSE FORONDA GARCIA adelanta contra el MUNICIPIO DE GIRARDOTA.

Sin costas en el recurso extraordinario, porque no hubo oposición. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario PAGE 4