16197 SEGUROS SOCIALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 14 Rad.No.16197 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 16197 Acta No.52 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CAMILO CADAVID LOPEZ DE MESA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de octubre de 2000, en el juicio que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES CAMILO CADAVID LOPEZ DE MESA llamó a juicio laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que le asiste derecho a incrementos y mesadas pensionales, así: el 14% de incremento pensional por la cónyuge; mesadas pensionales de septiembre 1º de 1995 a noviembre 30 de 1997; que las condenas sean indexadas; costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirma que recibió del ISS la pensión especial de vejez por haber laborado a altas temperaturas; que la solicitó en septiembre de 1995; que es casado con LUCELLY ARANGO DE CADAVID, con la cual convive bajo un mismo techo y que ella depende económicamente de él y está inscrita en la EPS del ISS; que reclamó los incrementos pensionales por personas a cargo y el retroactivo, pero que no se le ha dado respuesta; que le asiste el derecho ya que la norma que los consagra (art. 21 del Acuerdo 049 de 1990) no fue derogado por la ley 100 de 1993, ni es incompatible con su contexto.

El accionado, en la respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; respecto del actor, aceptó que lo pensionó; que le había reclamado en septiembre de 1995; que es casado con la señora Arango de Cadavid, pero que no le consta que vivan bajo un mismo techo ni que ella dependa económicamente de él, que le ha respondido las solicitudes.

En su defensa propuso las excepciones de pago de las obligaciones a su cargo, inexistencia de los incrementos pensionales por persona a cargo, prescripción, y la genérica. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 15 de agosto de 2000 (fls. 307 a 321, C. Ppal.), condenó al ISS al pago de $38.788.178.20, por mesadas pensionales debidas y por reajuste pensional por su cónyuge, absolviéndolo de las demás pretensiones; que la excepción de prescripción prospera parcialmente; le impuso costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada y el Tribunal de Medellín, por fallo del 6 de octubre de 2000 (fls. 334 a 343, C. Ppal.), confirmó el del a quo en cuanto condenó por incrementos pensionales y revocó el pago de las mesadas pensionales insolutas, y en su lugar absolvió; redujo las costas a un 50%. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que la pensión de vejez debe hacerse efectiva una vez ocurra la desafiliación del régimen o el retiro del servicio, según lo establecen los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por remisión del inciso 2º del artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

Que la claridad de tales preceptos no se remite a dudas; que acorde con ello al ISS le asiste la razón, “ porque aunque el actor solicitó la prestación en el mes de septiembre de 1995, según lo afirma en el hecho 1º de la demanda (f. 2), y se corrobora con los escritos obrantes a folios 7 a 10, 59 a 61 y 132 a 135, es lo cierto que continuó laborando (fl. 154), y cotizando al sistema, hasta el mes de noviembre de 1997 (fls. 29 a 30 y 80 a 81), no siendo viable que durante ese interregno pudiera percibir, a la vez, el salario y la mesada jubilatoria.

Por lo demás, el I.S.S. no tiene facultad para desafiliar al cotizante, motu proprio, una vez presenta solicitud de pensión de vejez, y mal podría hacerlo, al tenor de lo normado en el artículo 7º, letra a), numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, interpretado en concordancia con los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990 y 33 parágrafo 3º de la Ley 100 de 1993, por una parte; y de la otra, los aportes sufragados con posterioridad a tal hecho no se pierden, pues la Institución debe tenerlos en cuenta, ya sea para incrementar el monto de la prestación (porcentaje), o para mejorar su cuantía.” (fl. 338, C. Ppal.).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente la casación parcial en cuanto absolvió del pago de mesadas pensionales, y que en sede de instancia se confirme el fallo de primera instancia en cuanto ordenó el pago del retroactivo de las mismas por la suma de $37.135.579.oo.

Que se fijen las costas de rigor. Con tal propósito formula un cargo que fue replicado y que en seguida se estudia. CARGO UNICO Acusa la sentencia de violar en forma directa, por interpretación errónea, “los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, en relación con el art. 33 parágrafo 3º de la Ley 100 de 1993, artículo 7º, letra a), numeral 14 del Decreto 2351 de 1965.

Artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional.” (fl. 15, C. Corte). En la demostración dice que la razón del ad quem para absolver del pago de las mesadas pensionales fue la no desafiliación del actor del sistema a efectos de disfrutar la pensión. Que acepta como supuestos fácticos, que el actor cotizó al ISS hasta septiembre de 1997, que hizo la solicitud de pensión en septiembre de 1995, y que la pensión recibida del ISS es especial por haber laborado a altas temperaturas.

Dice que “ aunque los artículos 13 y 35 del Acuerdo citado, aluden a ‘desafiliación del sistema para entrar a disfrutar de la pensión’, ello no comporta que el afiliado no pueda percibir las mesadas de manera retroactiva, por cuanto el mismo artículo 13 dice que el derecho se reconoce a solicitud de parte una vez reunidos los requisitos mínimos y por tanto una vez la persona solicita la pensión especial de vejez debe entenderse interesada en no continuar vinculada al sistema.

“ Además de lo anterior, como atrás se indicó, en el caso sub lite se trata de una pensión especial por haber desempeñado labores expuesto a altas temperaturas y en esta clase de oficios la finalidad buscada por el legislador es la reducción de la edad para acceder a la pensión a una menor edad por un mayor número de semanas cotizadas, de allí que no pueda decirse, razonablemente, que la pensión quede sujeta a la desafiliación por que se llegaría al absurdo de tener que conceder la pensión con un número mayor de cotizaciones y a una más avanzada edad.

“ La correcta hermenéutica de las disposiciones acusadas, por lo menos en el evento del disfrute de PENSIONES ESPECIALES (Art. 15 Acuerdo 049 de 1990), es que la desafiliación del sistema no es óbice para iniciar el disfrute de la pensión, en la medida en que quien solicita una pensión especial y tiene reunidos los requisitos para acceder a ella, busca pensionarse a una edad inferior a la que se conceden las demás pensiones, obviamente que con la densidad de semanas que cubra el riesgo.

“ No está por demás agregarse que el artículo 33 parágrafo 3º de la ley 100 de 1993, en armonía con el Artículo 70 literal a. Numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, no consagra que la entidad de Seguridad Social no pueda retirar al trabajador del sistema de –sic- una vez reúne los requisitos para pensionarse, lo que allí se consagra es una facultad del trabajador para, si lo estima pertinente, cotizar 5 años más y dicha manifestación debe hacerla el trabajador tanto al ISS – para que no lo desafilie, como al empleador – para que le permita seguir laborando y cotizando a efectos de cumplir uno de los cometidos que pretende la norma, valga decir, para mejorar el monto de la pensión o para cumplir requisitos.

“ Por último, no es válido afirmar, como lo hace el Tribunal, que no se pueda percibir a la vez salario y pensión, habida cuenta que no estamos en presencia de dos asignaciones del tesoro público que permitan inferir dicha compatibilidad –sic -, pero además, y para ilustrar la situación, obsérvese que en el caso de la pensión de invalidez se puede percibir el salario y a la vez la pensión en el evento en que su fecha de estructuración se fije en un lapso temporal en que el trabajador aún estaba vinculado con su empleador.” (fls. 16 y 17, C. Corte).

LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo; dice que el ad quem, para revocar la condena al pago de mesadas pensionales reclamadas, no hizo ninguna exégesis de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, que la censura considera erróneamente interpretados. Que encontró tan claro el contenido de ellos que se rebeló a efectuar cualquier exégesis sobre ellos, comportamiento judicial que se presenta en sentido contrario al imputado en el cargo.

Que “atacada la aplicación indebida de las normas – que el cargo omite en indicar, lo que debilita su posible apreciación – por supuesta errónea interpretación, y no habiéndose dado ésta, resulta evidente la improcedencia del ataque y el insuceso de la censura.” (fl. 46, C. Corte). SE CONSIDERA Para resolver el cargo, es pertinente enfatizar que fueron supuestos de hecho, que dio por probados el Tribunal y que no se cuestionan, los siguientes: que el actor solicitó la pensión de vejez el 29 de septiembre de 1995 y “que continuó laborando (fl. 154) y cotizando al sistema, hasta el mes de noviembre de 1997 (fls. 29 a 30 y 80 a 81)” (folio 338 C. 1).

El punto de controversia se contrae a que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez a partir del 1º de diciembre de 1997, mientras que el censor aspira a que se le reconozca desde el momento a partir del cual solicitó la prestación (29 de septiembre de 1995), con el argumento de que, aunque los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aluden a la desafiliación del sistema para entrar a disfrutar de la pensión, “ello no comporta que el afiliado no pueda percibir las mesadas de manera retroactiva, además de que la pensión fue una especial por haber desempeñado labores en que el trabajador estuvo expuesto a altas temperaturas.” El artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, prevé que el reconocimiento al trabajador de la pensión de vejez procede una vez cumplidos los requisitos establecidos por los reglamentos del seguro, “pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo” y, el 35 del mismo Acuerdo, señala que las pensiones del seguro social se pagarán por mensualidades vencidas, “previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión”. El contenido de las dos disposiciones comentadas es tan claro que no remite a duda afirmar que si el trabajador desea que la pensión le sea reconocida desde el momento en que presenta la solicitud, por haber reunido los requisitos exigidos para gozar de ella, debe retirarse del servicio, porque si continúa vinculado y cotizando al sistema de seguridad social, no podrá disfrutar de esa prestación, contabilizándosele dicho tiempo cotizado para incrementarle su monto.

Bajo la anterior perspectiva, es indudable que el trabajador no podría recibir valores por salario y al mismo tiempo por pensión, pues un razonado entendimiento de las disposiciones analizadas no permite de esta manera concluir. En efecto, en tal evento, es decir, de reconocérsele y pagársele la pensión desde el momento de la reclamación, es obvio que las semanas cotizadas con posterioridad a la reclamación de la pensión no podrían tenérsele en cuenta para fijar su monto, con lo cual, obviamente, el trabajador recibiría a la larga un perjuicio de orden económico.

De otro lado, ninguna incidencia guarda con lo que aquí se ha dicho, que el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 2º del artículo 19 del decreto 692 de 1994, establezcan la posibilidad de que el trabajador, si lo estima conveniente, pueda seguir cotizando y trabajando por cinco años más, porque aquí, ello puede ser posible, después de haber cotizado mil semanas en cualquier tiempo y para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso; pero sin que eso, de ningún modo, signifique que pueda percibir la pensión y el salario, salvo que se desafilie del sistema y deje de cotizar para el riesgo de pensión. De este modo, al no regular en concreto la Ley 100 de 1993, lo atinente a la desafiliación del trabajador para poder disfrutar de la pensión una vez reunidos los requisitos exigidos por el ISS en sus reglamentos, hay que atender lo previsto por el inciso segundo del artículo 31 de dicha Ley, en cuanto dispone que son aplicables al Régimen de Prima Media con Prestación Definida las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, es decir que en materia como la examinada, deberá estarse a lo preceptuado por el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año. De todos modos, no sobra advertir que este tema ya ha sido objeto de estudio por esta Sala de la Corte.

En sentencia del 24 de marzo de 2000, radicación 13425, se dijo lo siguiente: “Tal como lo resalta el impugnante, no es dable confundir la causación de la pensión de vejez con su disfrute. La primera ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente; en cambio, el disfrute de la pensión y su cuantía definitiva, una vez causada la pensión, están en función del momento en que lo solicite el afiliado, pero siempre y cuando haya acreditado su desafiliación al seguro de vejez.

“Así lo entendió en lo fundamental el tribunal, al aplicar e interpretar acertadamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que no tiene el sentido pretendido por la censura. Al respecto cabe precisar que, reunidos los requisitos mínimos del régimen de beneficio definido prescritos en los reglamentos o en la Ley, puede el asegurado solicitar la pensión de vejez que se ha causado en su favor.

Mas, como es lógico, la tramitación de su petición puede requerir de un tiempo prudencial mientras el ente asegurador comprueba que se han cumplido satisfactoriamente las condiciones respectivas. Entretanto continuará el pago de las cotizaciones que muy seguramente aumentarán el valor de la pensión reclamada. “La desafiliación del seguro de invalidez, vejez y muerte puede disponerla el Instituto de Seguros Sociales por iniciativa del empresario o por petición del interesado en obtener la referida pensión, siempre que haya acreditado los requisitos pertinentes.

“Precisamente una de las finalidades de la pensión es reemplazar el salario, esto es, suplir la pérdida de ganancia del mismo. “Ello tiene su razón de ser en beneficio de los propios afiliados, quienes de adoptar la hermenéutica pretendida por la acusación, verían menguada en muchos casos la cuantía de su pensión, dado que no obtendrían la liquidación de la misma con base en todas las cotizaciones efectivamente sufragadas, sino con las satisfechas hasta el momento en que formularon su solicitud.

No debe olvidarse que como lo pregona el mismo precepto del reglamento invocado, para efectos del monto definitivo de la pensión ‘se tendrá en cuenta hasta la última semana cotizada por este riesgo’”. Es evidente, entonces, que, conforme a lo expuesto en las reflexiones precedentes, el ad quem no incurrió en los desaciertos jurídicos que le imputa la parte recurrente.

Por tanto, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de octubre de 2000 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta CAMILO CADAVID LOPEZ DE MESA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA.

Costas a cargo de la parte impugnante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario