CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 16.194 ARGIRO HELÍ HIGUITA PINEDA. PAGE 32 Casación N° 16.194 ARGIRO HELÍ HIGUITA PINEDA. Proceso No 16194 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 026. Bogotá, D. C., febrero veinte (20) de dos mil tres (2003). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del condenado ARGIRO HELÍ HIGUITA PINEDA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia, confirmatoria de la proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Santa Bárbara, por cuyo medio se declaró su responsabilidad penal en los delitos de homicidio simple en Fabio Martín Vélez Correa, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS Estos fueron resumidos por el ad quem, de la siguiente manera: “En las horas de la tarde del día dieciséis (16) de julio del año mil novecientos noventa y cuatro (1994), se encontraba estacionado en el parque de la localidad de Santa Bárbara, el automotor piloteado por FABIO MARTÍN VÉLEZ CORREA, a la espera de pasajeros con destino a la vereda ‘Cordoncillo’, hacia donde prestaba el servicio de colectivo, cuando hicieron su aparición cinco personas, cuatro hombres y una mujer, quienes abordaron el vehículo en comento.

Los recién llegados entablaron conversación con el menor CARLOS JULIO GRAJALES VILLA, preguntándole por su progenitor LUIS CARLOS GRAJALES COLORADO, pues dos de ellos, ARGIRO HELÍ HIGUITA PINEDA y POLO RESTREPO, habían estado ocho días antes en la vereda invitados por LUIS CARLOS y pernoctaron en casa de su familia, ya que eran sus compañeros de labores en esta ciudad capital.

Uno de los integrantes del grupo, al avistar a MARIO DE JESÚS VILLA VÉLEZ, afín de GRAJALES COLORADO, le insistió para que los acompañara en el viaje, pero aquél le manifestó que subiría más tarde. Al arribar a su destino, los integrantes del grupo, exhibiendo armas de fuego, intimidaron a varios de sus habitantes, despojándolos del producto de las ventas de frutas, cuando se hallaban en un salón comercial, saquearon algunas viviendas, privaron de su libre locomoción a otras personas, y obligaron a DORNEY ALEXANDER COLORADO SÁNCHEZ a transportarlos en una moto hacia las tiendas del sector, bajo la amenaza de que si no accedía a sus pretensiones, darían muerte a su progenitora, quien estaba a merced de aquéllos.

Como el conductor VÉLEZ CORREA percibiera actitudes sospechosas en los cinco desconocidos, al terminar su ruta, una vez arribó a su destino y se apearon todos los pasajeros, comenzó a alertar a sus vecinos sobre la presencia en el sector de personas extrañas, las que intuía no traían buenas intenciones, y cuando estaba comunicando esto a LAUREANO ZULUAGA PÉREZ, fue sorprendido por uno de los maleantes, con quien se trenzó en un forcejeo que culminó cuando éste lo acribilló a tiros, y le causó la muerte en forma instantánea.

Los asaltantes emprendieron las de villadiego; pero se logró establecer, que los conocidos como POLO RESTREPO e HIGUITA PINEDA hacían parte de la banda de malhechores, por lo que las autoridades emprendieron la búsqueda de éstos, y se produjo la captura del último en esta capital (Medellín), el día 2 de diciembre de 1997 (fls. 81), a quien se dejó a disposición del Fiscal que conoció de esta encuesta.

Los demás integrantes del grupo quedaron en el anonimato merced al silencio encubridor de ARGIRO HELÍ.” ACTUACIÓN PROCESAL Abierta la investigación y vinculado legalmente mediante indagatoria ARGIRO HELÍ HIGUITA PINEDA, la Fiscalía Seccional de Santa Bárbara le impuso detención preventiva el 11 de diciembre de 1997. Cerrada la instrucción, el 25 de marzo de 1998 la misma Fiscalía profirió en su contra resolución acusatoria como presunto coautor de los delitos de homicidio simple, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, proveído no recurrido en las oportunidades previstas por la ley.

El juicio correspondió adelantarlo al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Santa Bárbara despacho que concluido el trámite de la causa, el 17 de septiembre de 1998 condenó al procesado como coautor responsable de los delitos objeto de acusación a la pena principal de 26 años y 4 meses de prisión, a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años e igualmente al pago de los perjuicios ocasionados con los delitos de homicidio y hurto.

Ordenó compulsar copias de lo pertinente para que se individualizara a Polo Restrepo y demás coautores de los hechos investigados y se investigara la conducta punible de concierto para delinquir en que pudieran haber incurrido. El fallo adverso fue impugnado por la nueva defensora del procesado y el Tribunal Superior de Antioquia, mediante el suyo de marzo 16 de 1999 lo confirmó, con la adición de ordenar compulsar copias con destino a la Fiscalía competente para que se investigaran los posibles delitos de secuestro y constreñimiento ilegal en que pudo incurrir el aquí procesado.

La sentencia del ad quem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por la defensa de HIGUITA PINEDA. LA DEMANDA Con apoyo en las causales tercera y primera de casación, el demandante postula dos cargos contra el fallo del Tribunal, los cuales se resumen de la siguiente manera: Primer cargo. Plantea el libelista que la sentencia se profirió en un proceso viciado de nulidad, por violación a los derechos de defensa, contradicción e investigación integral.

Después de referir algunos de los principios que orientan la declaratoria de nulidades, sostiene que el defensor contractual que asistió a su representado en la instrucción y buena parte del juicio cumplió una actuación limitada a la presentación de alegatos preclalificatorios, donde pide preclusión de la instrucción, pero no mantuvo su posición en pro de los intereses del procesado, en la medida en que no se notificó personalmente de la resolución de acusación ni la impugnó, nada hizo en la etapa del juicio en tanto que ni solicitó pruebas, ni pidió nulidades, y sólo aparece interviniendo en la audiencia pública.

Esta actuación –sostiene el recurrente- no puede mirarse como una estrategia defensiva, porque con un asesoramiento cierto, serio y jurídico, se había podido solicitar sentencia anticipada, audiencia especial o incluso discutir con vehemencia lo relativo a la no participación del procesado en los delitos investigados. Expresa que si bien una defensora contractual asistió al inculpado a la indagatoria, esta diligencia resultó incompleta, pues no hubo una concreción clara de los cargos que le permitieran saber qué se le imputaba, y así poder defenderse con mayor amplitud.

Tampoco se cumplió con una investigación integral, al menos tratando de verificar las citas expresadas por el sindicado en su indagatoria, especialmente sobre las personas que él informo lo conocían, es decir León Velásquez y Carmen Osorio. Llama la atención sobre el hecho de que los funcionarios que tuvieron a cargo la investigación y el juzgamiento, no se hubieran preocupado por investigar con mayor profundidad la versión de Luz Mariela Correa de Vélez, quien acusaba del homicidio a Gabriel Jaime Macías Muñoz.

Esta versión nunca fue ampliada, ni se logró constatar su veracidad, quedando sin verificación alguna, la posible motivación de la muerte de Fabio Martín. Se había podido entrar a contra interrogar al hermano del occiso Álvaro Vélez Correa y al joven Carlos Andrés Vélez Escudero, para que indicaran durante cuánto tiempo vieron a los sujetos en la vereda y si recordaban sus características físicas esenciales.

Llamar a los ofendidos con el atentado patrimonial para establecer la procedencia de los artículos hurtados, interrogar a María Gilma García, Cristobal Sánchez y Laureano Zuluaga, para que indicaran si los agresores de la víctima del homicidio fueron varios o uno solo y ampliar el dictamen rendido por medicina legal para poder verificar el estado anímico del occiso antes de los hechos.

Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte declarar la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la indagatoria rendida por su representado porque desde allí se evidencia la ausencia de defensa técnica y la falta de concreción de los cargos, o al menos desde el cierre de la investigación. Segundo cargo. El libelista manifiesta que la sentencia impugnada incurre en violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho por falsos juicios de identidad y existencia y de derecho por falso juicio de legalidad, en cuanto a la forma de interpretar las pruebas reunidas en el expediente.

Por razón de tales yerros, agrega, se aplicó indebidamente el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal y los artículos 23, 26, 323, 349, 350, 351 del Código Penal entonces vigente, además del artículo 1° del decreto 3664 de 1986 modificado por el artículo 1° del decreto 2266 de 1991. Y se dejaron de aplicar los artículos 2 y 445 del estatuto procesal anterior, toda vez que las dudas existentes se debieron resolver en favor del procesado.

En orden a fundamentar la censura, comienza el casacionista por manifestar que al error de hecho por falso juicio de identidad se llegó en relación con la prueba testimonial, “ pilar base de la condena y fundamento equivocado de unos indicios mal formados ”. Expresa que la prueba “ reina” que sirvió para ubicar al procesado en la vereda Cordoncillo del municipio de Santa Bárbara en horas de la tarde del 16 de julio de 1994, fue la declaración de Álvaro de Jesús Vélez Correa y de su hijo Carlos Andrés Vélez Escudero, quienes aseguran poder reconocer a algunos de los partícipes en los hechos investigados, por cuanto estuvieron días antes en la casa de Mario de Jesus Villa Vélez o de Luis Carlos Grajales Colorado.

Llamado a declarar Villa Vélez dijo que los individuos que él se había encontrado en el parque de Santa Bárbara, antes de subirse al colectivo, los había llevado allí Luis Carlos Grajales Colorado, y los describe, o dio ciertos detalles de ellos, los cuales no coinciden con los de su representado, sobre todo porque no aparecen rasgos esenciales que lo identifiquen, como un cicatriz o una señal particular.

Después de reproducir algunas descripciones efectuadas por Mario de Jesús Villa Vélez, Álvaro de Jesús Vélez Correa y Carlos Andrés Vélez Escudero, el demandante asevera que si se observan las características físicas que del procesado se consignaron en la indagatoria y en la diligencia de reconocimiento, se tiene que concluir que no corresponden a la identificación física y morfológica de las personas que estuvieron en la casa de Mario de Jesús Villa Vélez o Luis Carlos Grajales Colorado, y por tanto “ éste último mintió, tal vez, para no haber (sic) sido vinculado al proceso, y para no comprometer a los verdaderos autores del ilícito”.

Según el libelista basta con observar la versión de Luis Carlos Grajales Colorado, analizada en su conjunto con las de Vélez Correa y Vélez Escudero y con las características físicas de su asistido, para inferir que fue mal interpretada por los jueces de instancia, ya que distorsionan su contenido material, “ porque a pesar de que GRAJALES COLORADO, quiere y quiso involucrar a mi defendido, como la persona que estuvo en el lugar de los hechos, y el propio dieciséis (16) de julio de 1994, las características físicas ya reseñados”, desmienten por completo esta versión que es en la que se apoyan los falladores de instancia para identificar a HIGUITA PINEDA y ubicarlo en el lugar de los hechos.

Al margen de lo anterior, el demandante señala que en el proceso no aparece demostrado que a la víctima la hayan atacado varias personas, sino una sola, luego no entiende de dónde pueda caber la presencia de su defendido en esa acción homicida, ni por qué se le imputa la condición de coautor, cuando ni siquiera se estableció quién fue la persona que disparó y dio muerte a Fabio Martín Vélez Correa.

En la sentencia impugnada, continúa, se incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia, porque los funcionarios de instancia omitieron pronunciarse sobre la diligencia de reconocimiento en fila de personas que se practicó con Álvaro de Jesús Vélez Correa y Carlos Andrés Vélez Escudero, quienes tajantemente dijeron no reconocer a ninguno de los que conformaban la fila, en la que estuvo HIGUITA PINEDA.

Expresa, de otra parte, que los juzgadores de instancia cometieron un error de derecho por falso juicio de legalidad, al establecer la identificación de su defendido, y la ubicación del mismo en el lugar de los acontecimientos, a través de la versión libre de Luis Carlos Grajales Colorado, sin que en tal diligencia se hubiera tomado juramento, pues “ para que una persona lance cargos contra otra, y su declaración se pueda tomar como testimonio, debe ser bajo juramento ”.

En este caso, la mencionada versión no reúne esas características y no puede entonces tornarse como prueba contra su defendido, por lo cual, desapareciendo ésta no queda ninguna declaración que lo comprometa en los hechos. Por lo anterior, pone de presente que si no se hubieran cometido tales errores, no se hubiera llegado a la certeza sobre la responsabilidad de su defendido en los sucesos investigados, y más bien, la conclusión no hubiera sido otra que la existencia de dudas insalvables que han debido resolverse a favor del inculpado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal (E) es del criterio que no se debe casar la sentencia materia de impugnación y al ocuparse de los cargos formulados por el demandante, en la forma como antes quedaron vistos, lo hace de la siguiente manera: Primer cargo. Advierte un error de técnica en razón a que el defensor, en su afán de buscar la nulidad de la actuación, denuncia la violación del derecho a la defensa, pero alude a otras irregularidades relacionadas con los principios de contradicción e investigación integral, las que como lo ha expresado la jurisprudencia de esta Sala, no resulta acertado presentar dentro del mismo capítulo y de manera indiscriminada, por cuanto ese doble desconocimiento sería predicable tanto de principios como de garantías procesales.

No obstante esta falencia de orden técnico, considera que dentro del presente diligenciamiento no se afectó el derecho a la defensa, pues durante la actuación se garantizó el ejercicio del contradictorio, materializado con la intervención de la defensa técnica ejercida siempre por designación personal que hiciera el procesado, notándose gestión directa al controvertirse jurídicamente el material probatorio recepcionado, durante la instrucción y el juzgamiento.

El que no se hubiera hecho uso de los recursos de ley contra la resolución de acusación, situación en la que también repara el libelista, no tiene la entidad suficiente para concluir en una falla de la defensa técnica, puesto que tal actitud pertenece al fuero interno de quien representaba para ese momento los intereses del procesado, pudiendo corresponder a una estrategia para evitar la ratificación de la acusación en segunda instancia. Contra tal pronunciamiento, como lo dijera el Tribunal al resolver solicitud de nulidad que formulara la apoderada al impugnar el fallo de instancia, el otro componente de la defensa –esto es el procesado- no mostró inconformidad alguna frente a esta decisión. Pone de presente que el libelista no acredita por qué se desconocieron los institutos de la sentencia anticipada o la audiencia especial.

La adversidad del fallo frente a los intereses del procesado concluye no obedeció a la falta de idoneidad profesional de sus defensores, o a su poca actividad. Por lo demás, destaca la Delegada que no existe una relación que indique que entre mayor actuación se registre, mayores son las posibilidades de absolución, pues todo dependerá de las condiciones reales del ejercicio defensivo actividad que aquí no se puede desligar de la posición asumida por el sindicado desde el momento de su vinculación, en donde ciertamente no ofreció elementos para atacar la imputación, de manera que la irregularidad denunciada no tiene entidad necesaria para quebrar la legalidad de la sentencia. Por ello mismo se evidencia que las pruebas que destaca el recurrente en las que en su sentir se debió recabar o ejercer el derecho de contradicción no tendrían efecto definitivo en la sentencia, pues frente a otros posibles móviles y autores de la muerte de Fabio Martín Vélez Correa que se desprenderían de la denuncia formulada por su señora madre, se advierte que ella no lanzó cargos directamente contra Gabriel Jaime Macías Muñoz, sino que se limitó a afirmar que no sabía si éste tendría algo que ver en los hechos, ante la existencia de un CDT por $9.500.000 producto de un ahorro que ella hiciera con Ángel de Jesús Macías Saldarriaga, padre de aquél, y que en razón de su fallecimiento se originó un reclamo dentro de la sucesión, máxime si se tiene en cuenta que el título mencionado aparecía endosado a Fabio Martín. Si bien esta hipótesis provino de una persona que no estuvo en el lugar de los hechos, de todas formas la Fiscalía intentó corroborarla al solicitar tanto al Juzgado donde se tramitaba la sucesión, información acerca de la existencia del mencionado certificado, preguntar a varios testigos si conocían a Gabriel Macías Muñoz y si éste tenía alguna relación con Fabio Martín. Tal conjetura, señala la Delegada, fue rápidamente superada pues ante la oportuna intervención de la Policía y principalmente en razón de los dichos de Álvaro de Jesús Vélez Correa y Carlos Andres Vélez Escudero, hermano y sobrino respectivamente del occiso, se estableció que dos de los sujetos que participaron en los hechos, días antes a los mismos habían estado en compañía de Luis Carlos Grajales Colorado averiguando asuntos de los residentes de la vereda, circunstancia que unida a la versión libre de Mario de Jesús Villa Vélez quien aclaró que su cuñado Grajales Colorado, trabajador de construcción en Medellín, efectivamente en las primeras elecciones de ese año había llevado a su casa a dos compañeros de trabajo, permitió establecer la participación en los hechos investigados de HIGUITA PINEDA.

De igual manera, señala la Delegada que no le asiste razón al demandante acerca del número de personas que atacaron a la víctima, por cuanto en este punto deja de lado que Laureano Zuluaga Pérez en su declaración se refirió a un solo sujeto que forcejeó con Fabio Martín instantes antes de su muerte, situación por la que también se torna inoficiosa la ampliación del dictamen médico legal que añora el recurrente.

Y tampoco cuanto pretende acreditar la vulneración al principio de investigación integral por el hecho de no haberse citado a León Velásquez y Carmen Osorio, pues en relación con la participación y la responsabilidad en el hecho o, en general, con el fin de conseguir algún tratamiento que favorezca al procesado, ninguna utilidad tendría verificar qué personas lo conocen o cuáles eran las actividades a que se podía haber dedicado.

En relación con el reparo estructurado sobre la base de la ausencia de concreción de los cargos formulado al implicado en la diligencia de indagatoria, destaca que a HIGUITA PINEDA se le pidió explicación por su presencia en la vereda Cordoncillo, se le indagó por los nombres de algunas de las víctimas, se le relacionaron aspectos fácticos para luego escuchar su respuesta frente al homicidio, al hurto calificado agravado y al porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, lo cual es indicativo que todos los hechos punibles fueron tenidos en cuenta por el instructor y, en consecuencia, mal puede plantearse en sede extraordinaria de casación y por la vía de la nulidad, el pretendido sorprendimiento del sindicado frente a los cargos que en decisiones posteriores le fueron imputados.

Segundo cargo. Al proponer el demandante que los falladores de instancia incurrieron en errores de hecho por falsos juicios de identidad y existencia y de derecho por falso juicio de legalidad, circunstancias que los condujeron a aplicar indebidamente algunas normas dejando de aplicar otras, se advierte un primer obstáculo para la viabilidad de la censura en razón de la inadecuada conformación de la proposición jurídica completa al colocar dentro de un mismo rango las normas presumiblemente infringidas, sin destacar de un lado las que gobiernan las pruebas y de otro las de carácter sustancial.

Pero lo que corrobora el fracaso del reproche, precisa la Delegada, es el planteamiento contradictorio del casacionista habida cuenta que sobre unas mismas pruebas plantea el falso juicio de existencia y el falso juicio de identidad, al señalar que el reconocimiento en fila de personas, en el que Álvaro de Jesús Vélez Correa y Carlos Andrés Vélez Escudero no ubicaron o distinguieron a HIGUITA PINEDA, no fue tenido en cuenta por el fallador, en tanto que las declaraciones de los mismos en las que daban cuenta de las características físicas del sindicado fueron tergiversadas, dificultad que pretende disimular al escindir la práctica del reconocimiento de los testimonios que le dieron origen, cuando de acuerdo con lo precisado por esta corporación, el reconocimiento es desarrollo y manifestación de la prueba testimonial, de manera que al no ser aquel un medio de prueba autónomo, sino ligado al testimonio, surge imperioso precisar que éstas dos modalidades de error de hecho en manera alguna pueden coexistir.

Pero es que además, se destaca en el concepto, en el fondo el recurrente está atacando la valoración y crédito otorgado en la sentencia a los testimonios de Álvaro de Jesús Vélez Correa y de Carlos Andrés Vélez Escudero, donde se otorgó mayor entidad a las manifestaciones de los declarantes recepcionadas en los albores de la investigación que la diligencia de reconocimiento, precisamente por haberse llevado a cabo luego de más de tres años, esto es, el 27 de febrero de 1998, en tanto que los hechos ocurrieron el 16 de julio de 1994, tiempo durante el cual las cosas y las personas cambian.

En relación con el planteamiento del demandante orientado a desconocer el análisis que el Tribunal realizó en torno a la coautoría, tampoco le asiste razón, en tanto quedó demostrado con la declaración de Laureano Zuluaga Pérez quien estaba siendo alertado por la víctima sobre la presencia en el lugar de personas sospechosas, que justamente en ese momento lo abordó un sujeto quien luego de un forcejeo le causó la muerte, considerando así el fallador que como todos los partícipes tenían el dominio del hecho y los animaba el mismo propósito, era factible deducir la coautoría impropia a cuyo título debía responder el procesado precisamente en razón de la división de trabajo, circunstancia que facilitó la consumación de los delitos materia de acusación. De otra parte, continúa la Delegada, es cierto que en la sentencia no se consideró la denuncia de Luz Mariela Correa de Vélez, madre de la víctima, en la que relacionó a Gabriel Ángel Macias Muñoz con el homicidio, pero tal omisión no tuvo incidencia en las conclusiones del fallo, pues como se precisó al responder el cargo anterior, esa fue una primera hipótesis de investigación, que se vio desplazada ante la evidencia relacionada con la presencia en la vereda días antes de los hechos, de dos sujetos, uno de los cuales resultó ser HIGUITA PINEDA, razón por la cual el reparo tampoco tiene virtud para incidir en el sentido de la decisión que se impugna.

Acerca del error de derecho por falso juicio de legalidad al no haberse tomado el juramento respectivo a Luis Carlos Grajales Colorado, cuando en su versión libre formuló cargos contra ARGIRO HELÍ HIGUITA PINEDA y Polo Restrepo, se aclara, en primer lugar, que el imputado en manera alguna lanzó una acusación contra éstos, esto es, no los sindicó de la comisión de los delitos, sino que tan sólo relató que los conoció por laborar conjuntamente en construcción, que efectivamente los llevó a la vereda y los alojó en su casa.

En segundo término, que no pueden tomarse sus aseveraciones en este sentido con la formalidad de un testimonio para exigir la concurrencia de todos los requisitos para su aducción e incorporación al proceso, por cuanto la anterior constituye una simple afirmación del imputado, que no involucra una sindicación directa de autoría o participación. En el evento que el deponente realmente hubiera lanzado cargos contra sus compañeros de trabajo, concluye el concepto, el hecho de no haber sido juramentado no constituiría un vicio invalidante de la prueba, como ya tuvo oportunidad de analizarlo la Sala frente a una situación similar, en pronunciamiento del 22 de octubre de 1998, radicación 10.934 con ponencia del Magistrado Carlos E. Mejía Escobar.

Por todo lo anterior, solicita se mantenga la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Suficiente razón le asiste a la Procuradora Cuarta Delegada en lo Penal en relación con las ostensibles deficiencias que observa en la demanda de casación presentada en nombre del procesado ARGIRO HELÍ HIGUITA PINEDA, a las cuales, como adelante se precisará, se suma la falta de una adecuada y cierta fundamentación de los dos cargos que postula, para minar la vocación de prosperidad de la aspiración casacional.

Abordando el estudio de los cargos tal como fueron presentados atendiendo el principio de prioridad, se tiene: Primer cargo. Sostiene el casacionista que la sentencia se profirió en un proceso viciado de nulidad por ausencia de una efectiva y eficaz intervención de la defensa técnica bien para solicitar y controvertir pruebas, interponer recursos, propiciar la terminación anticipada del proceso y también porque no se cumplió con una adecuada investigación integral al dejarse de verificar las citas hechas por el sindicado en la indagatoria, amén de que durante la diligencia de indagatoria se omitió la concreción de los cargos que a su procurado se le formulaban.

Por lo anterior, solicita alternadamente la anulación del proceso bien desde la diligencia de indagatoria, o desde el cierre de la investigación. En relación con planteamientos como el anterior cabe recordar que, con insistencia, la Corte ha precisado que al igual que frente a las demás causales de casación, la proposición de nulidades también está sujeta a insoslayables requisitos de técnica, en la medida que si se trata de un medio que busca preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos procesales, quien aduzca vicios con virtud para anular toda o parte de la actuación debe acatar los principios generales que rigen este medio extraordinario de impugnación y ha de sustentar su propuesta en debida forma, indicando el motivo que la origina, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ella socaba la estructura del proceso (error de estructura) o afecta los derechos fundamentales de los sujetos procesales (error de garantía) y la actuación que en virtud del yerro queda afectada con el vicio.

Cada uno de tales conceptos (debido proceso y derecho de defensa) deben ser abordados separadamente debido a que si bien en ambos casos es la nulidad la solución que el ordenamiento jurídico establece en el evento de encontrarse transgredida cualquiera de estas dos garantías de estirpe constitucional, también lo es que cada cual obedece a fundamentos de distinta naturaleza, poseen diverso alcance, y por tanto ameritan postulación, desarrollo y demostración autónoma en sede de casación, en la medida que la ley los contempla como motivos de invalidación distintos (art. 304 Dto. 2700 de 1991, hoy art. 306 de la ley 600 de 2000).

No obstante, al margen de esta primera inconsistencia técnica, el actor incurre en otros desaciertos no menos evidentes. En efecto, en materia del derecho de defensa, no basta con enunciar la supuesta inactividad del abogado que tuvo a su cargo esa labor, sino que es necesario, conforme lo ha sostenido la Corte, “ demostrar que en realidad fue un omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir con ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional.” En el asunto que motiva la intervención de la Sala, aparte de que el informativo revela que el procesado estuvo asistido en toda la actuación procesal por defensor contractual, el casacionista expresa que el abogado que actuó durante la instrucción y buena parte del juicio no solicitó pruebas, ni contra interrogó a algunos declarantes y tampoco interpuso recursos, olvidando que no es esa la única forma de acometer la defensa de un procesado, dado que muchas veces una actitud de aparente pasividad como la que se reprocha, corresponde a una estrategia defensiva cuya efectividad no se puede cuestionar ex post y solamente a partir de un resultado que no es del agrado de quien en la fase final del juicio asume la defensa.

Lo que sobre este particular refleja el proceso es que la iniciativa probatoria estuvo a cargo de la judicatura, pero la defensa técnica estuvo expectante a la actuación al punto que la alegación de preclusión de la instrucción o de sentencia absolutoria, elevadas en su momento, se apoyaron en la ausencia de prueba suficiente para acusar o para condenar, posturas que finalmente no fueron acogidas, sin que ello signifique ausencia de defensa técnica o falta de idoneidad como lo pregona el recurrente.

También cuestiona el casacionista que no se hubiera incentivado la terminación excepcional del proceso por la vía de la sentencia anticipada, olvidando que tal instituto de naturaleza eminentemente rogada es de exclusiva iniciativa del procesado o de su defensor, que ninguna manifestación hicieron al respecto en las oportunidades previstas por la ley.

En relación con las omisiones en la diligencia de indagatoria, tampoco le asiste razón al libelista al sostener que no hubo concreción clara de los cargos que le hubiera permitido al procesado saber qué delitos se le imputaban y poder defenderse con mayor amplitud. Auscultando la indagatoria del procesado HIGUITA PINEDA, pronto se advierte que entonces se le preguntó sobre su presencia en el lugar de los hechos y en la fecha en que los mismos se desarrollaron, los nombres de las víctimas del apoderamiento de sus bienes, la tenencia de armas de fuego y la muerte de Fabio Marín Vélez Correa, habiendo suministrado las respuestas que consideró pertinentes, mostrándose desde luego ajeno a las imputaciones formuladas postura que mantuvo en el transcurso del proceso.

Si ello fue así, es claro que la glosa sobre un posible sorprendimiento sobre la imputación fáctica, deviene improcedente. Ahora, si la supuesta nulidad tiene origen en la violación del principio de investigación integral, no resulta suficiente que el demandante indique las pruebas que se no se acopiaron, o las citas no verificadas. En esta materia le incumbe explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, conducentes, útiles y posibles de realizar, porque adicionalmente tiene el deber de demostrarle a la Corte su incidencia favorable a los intereses del procesado y la idoneidad para variar la declaración de justicia contenida en el fallo acusado porque las pruebas omitidas tenían entidad suficiente para descartar o atenuar la responsabilidad del procesado.

En torno a la trascendencia del vicio denunciado, tiene definido la Sala que “ ésta no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de la confrontación lógica de las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.” En este punto, el libelista se conforma con reclamar que no se cumplió con una investigación integral al dejarse de verificar las citas del sindicado en indagatoria, referidas a los datos que podían aportar León Velásquez y Carmen Osorio y su último patrón William Rojas, de quienes el procesado dijo que lo conocían y habían trabajado con él, y si bien no se acopiaron sus dichos, el casacionista no demuestra en que forma tales declaraciones pueden llegar a variar el sentido de la sentencia impugnada.

Tampoco le asiste razón al recurrente cuando denuncia que los funcionarios que tuvieron a cargo la investigación y el juzgamiento, no se preocuparon por investigar la versión suministrada por la madre de la víctima, quien acusaba del homicidio a Gabriel Jaime Macías Muñoz, por la disputa de un CDT, pues como bien lo destaca la Procuradora Judicial se acopiaron pruebas encaminadas a verificar tal hipótesis, que pronto se desvaneció con el acopio de información suministrada por la Policía y principalmente en razón a que a partir de los dichos de Álvaro de Jesús Vélez Correa y Carlos Andrés Vélez Escudero, se estableció que la muerte de la víctima sobrevino no por tal motivo, sino luego de un apoderamiento patrimonial ejecutado por un grupo de cinco personas, cuatro hombres y una mujer, previstos de armas de fuego, entre aquéllos el aquí procesado quien días antes había estado en la vereda Cordoncillo del municipio de Santa Bárbara con otro compañero de trabajo, averiguando por los moradores del sector.

Por la misma razón ninguna utilidad se evidencia, ni el casacionista demuestra la necesidad de contra interrogar a los deponentes Vélez Correa y Vélez Escudero sobre el tiempo durante el cual tuvieron oportunidad de ver en la vereda al grupo que afectó los bienes de algunos y la vida del occiso, y si recordaban sus características morfológicas, pues se trata de aspectos que a través de sus declaraciones abordaron con suficiencia de detalles.

Además, se tiene que las personas afectadas con el hurto dieron cuenta de los objetos apropiados y de su estimación económica, sin que frente a tal evidencia la defensa acredite la necesidad de volverlos a interrogar sobre esos específicos puntos. Finalmente el demandante no demuestra ni la Sala la advierte, la utilidad que hubiera reportado la ampliación de las declaraciones de María Gilma García, Cristobal Sánchez y Laureano Zuluaga, para que dijeran si los agresores del occiso fueron varios o uno sólo, soslayando el dato cierto contenido en el proceso, según el cual el declarante Zuluaga manifestó que fue un solo sujeto el que forcejeó con la víctima instantes antes de su muerte, situación por la que también se torna inoficiosa la ampliación del dictamen médico legal que echa de menos el recurrente.

Por deficiencias técnicas y falta de razón el cargo se desestima. Segundo cargo. (Errores de hecho por falsos juicios de identidad y existencia y de derecho por falso juicio de legalidad). La jurisprudencia de la Corte tiene establecido que dentro de los linderos del error de hecho, “ cuando se aduce el falso juicio de identidad, claramente se está significando que el yerro en que ha incurrido el sentenciador es debido a la circunstancia de que al momento de sopesar la prueba se desfasa la objetividad de la misma, tergiversando su material contenido, incurriendo consecuencialmente en un análisis equivocado del medio, hipótesis que precisamente implica la necesidad de que el demandante parangone la prueba con aquellos aspectos de la misma que el juzgador ha tomado, para poder establecer el error de identidad existente entre ambos.” Estos presupuestos no son atendidos por el casacionista, pues lejos de señalar con la precisión y claridad que se exige en sede casacional cuál fue el segmento de los testimonios de Álvaro de Jesús Vélez Correa y de su hijo Carlos Andrés Vélez Escudero que los jueces de instancia habrían falseado en su contenido material, haciéndole producir efectos que no se derivan de su contexto, pronto abandona el error que había anunciado para oponer su particular visión frente a las conclusiones del fallo, al punto de sostener que en el proceso no aparece demostrado que a la víctima la hayan atacado varias personas, sino una, de manera que a su representado no se le puede atribuir la condición de coautor.

Con tal postura desatiende que la casación no es una tercera instancia, donde en forma libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que solo es posible acusar errores de juicio o de actividad cometidos por el fallador, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la declaración de justicia contenida en la parte dispositiva del fallo, parámetros que no fueron observados por el recurrente.

Los errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación probatoria, se presentan cuando el juzgador deja de apreciar una prueba que obra materialmente en el proceso y es trascendente en la definición del asunto, de manera que si el medio de convicción ha sido de alguna manera apreciado o analizado por el juzgador en la sentencia, podrá afirmarse que al hacerlo incurrió en falsos juicio de legalidad, convicción, identidad o raciocinio, según el caso, pero nunca en errores de existencia por omisión. En este caso, no corresponde a la verdad procesal la afirmación del impugnante en el sentido que los jueces de instancia no se pronunciaron sobre la diligencia de reconocimiento en fila de personas que se practicó con Álvaro de Jesús Vélez Correa y Carlos Andrés Vélez Escudero, pues al respecto basta con acudir al siguiente pasaje del fallo de primer grado que constituye unidad inescindible con el de segunda instancia que lo confirmó: “ Es por este fenómeno pergeñado, que se configura una coautoría tácita en el sub-judice, que debe el coprocesado Argiro Helí Higuida Pineda responder en la incursión delictiva perpetrada a título de coautor de los injustos penales de homicidio, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego, cometidos en las circunstancias temporo-espaciales explícitadas; la sociedad criminal se dedicó a saquear las viviendas, a despojar a sus moradores de sus pertenencias y en desarrollo de la empresa criminal dieron muerte al hoy interfecto Fabio Martín Vélez Correa, quien trató de proteger a sus vecinos y a los cosecheros noticiando la presencia del grupo de extraños, con tal mala suerte que fue sorprendido cuando lo hacía y a pesar de forcejear con el antisocial recibió heridas con arma de fuego que lo dejaron sin vida en la carretera;

Tenían pleno conocimiento de las viviendas y sus moradores, y de los movimientos que se desarrollaban de venta de fruta, hasta sabían quienes eran los comerciantes que manejaban gruesas sumas de dinero y era uno de sus objetivos; absolutamente todos los cacos estaban provistos de armas de fuego, las que a su vez extrajeron del bolso de la mujer, lo que confirmó Dorney Alexander quien los vió; aunque los reconocimientos en fila de personas fueron negativos, mírese la fecha de su realización (Febrero 27 de 1998), las pruebas evacuadas inicialmente son las más fidedignas y con el transcurso del tiempo no sólo las cosas cambian sino también las personas; pero el acervo probatorio apunta indefectiblemente a la coparticipación a nivel de coautoría del encartado.” ( Negrilla fuera del texto ).

En relación con el error de derecho por falso juicio de legalidad que el libelista atribuye al no haberse tomado juramento a Luis Carlos Grajales Colorado, cuando en versión libre formuló cargos contra su defendido, la Sala comparte las apreciaciones esbozadas en el concepto por la representante del Ministerio Público, porque en verdad Grajales Colorado no lanzó una acusación contra ARGIRO HELÍ HIGUITA PINEDA y Polo Restrepo por la comisión de los hechos investigados, pues en tal diligencia se limitó a relatar que los conoció laboralmente y que efectivamente los llevó a su casa ubicada en la vereda Condorcillo del municipio de Santa Bárbara.

Ahora que frente a las aseveraciones que inquietan al casacionista no se le hubiera tomado juramento, tal omisión no constituiría un vicio invalidante de la prueba, pues ha sido criterio de la Sala, según la precisión contenida en el siguiente aparte de pronunciamiento que a la presente decisión se incorpora para lograr la claridad que el punto amerita.

En efecto, entonces se dijo: “ resulta absurdo señalar que cuando el imputado relata un acontecer y en su exposición declara en contra de otro o de otros, la circunstancia de no ser juramentado para volver a interrogar sobre el particular impide la valoración de su indagatoria y la circunstancia eventual de utilizarla como medio de convicción para edificar desde el punto de visto probatorio una determinación judicial.

La no imposición del juramento en manera alguna traduce un vicio de la indagatoria y menos impide la apreciación de su contenido total y en particular de las declaraciones contra otros que allí se hagan”. Ante las falencias técnicas atrás señaladas y la falta de razón en la fundamentación de los cargos, se desestimará la demanda. Cuestión final: Con relación a la redosificación punitiva que pudiera derivarse de la aplicación favorable retroactiva de la Ley 599 de 2000, ello es competencia del correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000).

Al decidirse la casación sin sustitución sobre el fallo contra el cual va dirigida, esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (art. 187 L. 600 de 2000, anteriormente art. 197 D. 2700 de 1991) y no admite recurso alguno. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. agosto 11 de 1998, rad. 13.029, M. P. Ricardo Calvete Rangel; abril 29 de 1999, rad. 13.315, igual ponente, septiembre 1° de 1999, rad. 12.534, M.P. Älvaro Orlando Pérez Pinzón; 24 de enero de 2002, rad. 14.138, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. � Auto del 12 de marzo de 2001, rad. 16.463, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. � Cas. abril 11 de 2002, rad. 14.731, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. � Ver. fs. 223 y 224. � Sent.

Cas. 22 de octubre de 1998, rad. 10.934, M. P. Carlos E. Mejía Escobar. _1097413356.doc