fasdfasfasdf CASACIÓN No.16188 GLADYS FORERO REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia 12 CASACIÓN No.16188 GLADYS FORERO REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia Proceso No 16188 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 032 Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil tres (2003).

VISTOS Decide la sala sobre la prescripción de la acción penal en el presente asunto, acaecida en virtud de del principio de favorabilidad, a raíz de la entrada en vigencia de los nuevos códigos, Penal y de Procedimiento Penal, leyes 599 y 600 de 2000, respectivamente.

HECHOS Los acontecimientos que dieron origen a la investigación fueron relatados así por el Tribunal Superior de Ibagué: “En la población de Prado, se creó una Junta Administradora de Acueducto y Alcantarillado, la que obtuvo su personería jurídica mediante Resolución No. 3237 de fecha 10 de Diciembre de 1985, expedida por la Gobernación del Tolima - Secretaría de Gobierno, Asociación Comunitaria sin ánimo de lucro, a la cual se vinculó como Secretaria Recaudadora Pagadora la señora GLADYS FORERO, desde el año de mil novecientos noventa, por contrato de trabajo a término fijo de un año hasta mil novecientos noventa y cuatro cuando se le suscribe contrato a término indefinido.

Al detectar el Presidente de la Junta algunas irregularidades en el manejo de los recaudos a cargo de la Secretaria ya mencionada, se creó una Revisoría Fiscal Interna la que al examinar las cuentas del año de 1995 encontró faltantes en dinero aproximadamente de tres millones de pesos, así como algunos autopréstamos que se hicieron sin autorización alguna.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Clausurada la instrucción, al calificar el mérito del sumario, el 22 de agosto de 1996, la Fiscalía 46 adscrita a la Unidad Seccional de Prado (Tolima) profirió resolución de acusación contra GLADYS FORERO, por el delito de peculado por extensión (folio 227 cdno. 1). La resolución acusatoria no fue impugnada, de modo que cobró fuerza ejecutoria el 9 de septiembre de 1997, según constancia secretarial. 2.

Finalizada la audiencia pública, mediante sentencia del 21 de mayo de 1998, el Juzgado Penal del Circuito de Purificación (Tolima) condenó a la señora GLADYS FORERO, por el delito de peculado por extensión tipificado en el artículo 138 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, a la pena principal de tres (3) años de prisión, al pago de multa por valor de $ 3.359.857 equivalente al apropiado, a interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de seis (6) años, al pago de los perjuicios causados con la infracción; y le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional (folio 294 cdno. 1).

Para calcular la pena a imponer, el Juez de primera instancia reflexionó del siguiente modo: “De esta manera, la disposición menos gravosa a la enjuiciada y la que ha de aplicarse es la prevista por la ley 190 de 1995 toda vez que contempla un quantum punitivo de Seis (6) a Quince (15) años de prisión, que para el caso objeto de Juzgamiento en consideración a la modalidad y naturaleza del hecho, se partirá del mínimo, es decir, Seis (6) años disminuido en la mitad en razón a que lo apropiado no supera los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, quedando Tres (3) años de prisión.” 3.

Al desatar la apelación interpuesta por el defensor de la procesada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en fallo del 4 de marzo de 1999, confirmó íntegramente la decisión de primera grado (folio 4 cdno. Tribunal). 4. El defensor de GLADYS FORERO interpuso el recurso extraordinario de casación, se declaró formalmente ajustada la demanda y el Procurador Delegado rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA I. CUESTIÓN PREVIA 1. El Tribunal Superior de Ibagué condenó a la señora GLADYS FORERO por el delito de peculado por extensión, tipificado en el artículo 138 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), modificado por la Ley 190 de 1995, que disponía que también incurrirá en las penas previstas para las distintas modalidades de peculado “el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos descritas sobre bienes: 1) Que administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibidos a cualquier título de éste.” 2.

El Código Penal vigente, Ley 559 de 2000, dejó de considerar el peculado por extensión como un delito autónomo atentatorio contra la administración pública, pues reservó el tipo de peculado únicamente para cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio, ubicó esa conducta, cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el patrimonio económico, como circunstancia agravante del abuso de confianza calificado.

Obsérvese: El artículo 249 del nuevo Código Penal establece: “ Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o encargado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Por su parte, el artículo 250 ibídem establece el tipo de abuso de confianza calificado, indicando que la pena será de tres (3) a seis (6) años, y la multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la conducta se cometiere: … “3.

Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste.” Además, el artículo 267 de nuevo régimen penal, que estipula las circunstancias genéricas de agravación punitiva para los delitos contra el patrimonio, indica que las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:..

“2. Sobre bienes del Estado.” Aunque el abuso de confianza calificado es un delito contra el patrimonio, sin dificultad se entiende que la conducta es pluriofensiva cuando recae sobre bienes del Estado. 3. La exposición de motivos del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente del Senado de la República, cuyo texto fue publicado por la Fiscalía, corrobora que el peculado por extensión definido en el artículo 138 del anterior Código Penal, corresponde en la nueva normatividad al abuso de confianza calificado: “Se creó el delito de Abuso de confianza calificado -art. 243- que además de contener las dos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la vigente normativa para el abuso de confianza, se incluyó aquellos comportamientos que en la actualidad conforman el reato de peculado por extensión, pues sin duda alguna se trata de un verdadero abuso de confianza defraudatorio del patrimonio económico del Estado, sin relación alguna con la función pública.” … “El llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un tipo autónomo denominado abuso de confianza calificado tal como se explicó en el acápite correspondiente.” 4.

En el presente caso, la señora GLADYS FORERO, ciudadana que no tenía la calidad de servidor público, con ocasión de sus funciones de secretaria y recaudadora de la Junta Administradora de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Prado (Tolima), presuntamente se apropió de dineros del Estado en cuantía de $ 3.359.857, por lo cual fue condenada por el delito de peculado por extensión, bajo la égida del régimen penal anterior.

Pese a ello, como la misma conducta, ontológicamente considerada, fue recogida bajo el nomen iuris de abuso de confianza calificado, con la circunstancia genérica de agravación prevista para cuando la apropiación afecta bienes del Estado, en los artículos 250 y 267 del nuevo Código Penal, a esta normatividad debe estarse, siempre que resultare favorable para la procesada. 5.

Tal ha sido la tradición jurídica colombiana, pues ya la Constitución Política de 1886 (artículo 26), desarrollado por el artículo 44 de la Ley 153 de 1887, “en materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aún cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito.” Situación que se mantiene invariable y forma parte del debido proceso en la Carta de 1991 (articulo 29), e integra el principio de legalidad, norma rectora del derecho penal y procesal penal, consagrada en el artículo 6° de los códigos vigentes de cada especialidad.

De otra parte, al abordar el tema de la favorabilidad, la Colegiatura ha reiterado que las normas penales y de procedimiento penal se pueden combinar o conjugar, entre sí y unas con otras, en búsqueda de la regulación más favorable al implicado, bajo la condición que se aplique siempre lo que haya dicho el legislador, no lo que a bien tenga idear el funcionario judicial.

El artículo 6º del Código Penal reglamenta el principio de favorabilidad en lo que concierne a las normas sustanciales y el 6º del Código Procesal Penal en lo atinente a la ley procesal con efectos sustanciales, razón por la cual la Sala ha venido insistiendo en la posibilidad de combinar las disposiciones de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal anteriores con los vigentes.

II. SOBRE LA PRESCRIPCIÓN Luego de analizar el caso de la señora GLADYS FORERO a la luz de los anteriores asertos, se concluye que la acción penal en su contra prescribió en virtud del principio de favorabilidad. 1. Estipula el artículo 81 del Código Penal, Ley 569 de 2000, que la acción penal se extingue por prescripción. De acuerdo con el artículo 83 ibídem, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, sin ser inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20), teniendo en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad, salvo que se trate de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, cuya prescripción será de treinta (30) años.

Y según el artículo 86 de la misma normatividad, la prescripción de la acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación, y el término comienza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a cinco años. 2. Debe recordarse que la señora GLADYS FORERO fue acusada por el delito de peculado por extensión, como lo establecían los artículos 133 y 138 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995.

La resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 9 de septiembre de 1997, como lo hizo constar la Secretaría de la Unidad de Fiscalías Seccionales de Purificación (Tolima). Ese delito, cometido en las circunstancias que relata el expediente, podía sancionarse con pena máxima de once (11) años más tres (3) meses de prisión. Como la prescripción empieza a correr nuevamente, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena, en tal evento dicho fenómeno acontecería en cinco (5) años, más siete (7) meses, más siete días, contados a partir del 9 de septiembre de 1997, fecha de ejecutoria de la acusación. Es decir, si pudiese continuar aplicándose la normatividad anterior la acción penal aún no estaría prescrita, pues ello ocurriría el 16 de abril de 2003. 3.

Como se anticipó, la conducta endilgada a la señora GLADYS FORERO corresponde ahora al tipo penal de abuso de confianza calificado y agravado, de conformidad con los artículos 250 numeral 3° y 267 numeral 2° del nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 599 de 2000, cuya sanción máxima asciende a nueve (9) años de prisión. Se observa pues, que dichos preceptos resultan más favorables a la procesada, por contener una sustancial disminución del extremo superior de la pena imponible, factor que incide en la prescripción de la acción penal.

Como la prescripción empieza a correr nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena, aplicando por favorabilidad las disposiciones mencionadas del nuevo Código Penal, se obtiene que dicho fenómeno tuvo lugar en cinco (5) años, contados a partir del 9 de septiembre de 1997, fecha de ejecutoria de la acusación. Calculando esos cinco (5) años a partir del 9 de septiembre de 1997, se infiere que la prescripción de la acción penal en el caso de la señora GLADYS FORERO acaeció el 9 de septiembre de 2002. 4.

En consecuencia, la Sala declarará extinguida la acción penal respecto de la señora GLADYS FORERO, a favor de quien se cesará todo procedimiento. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Declarar extinguida la acción penal seguida a la señora GLADYS FORERO, por haber ocurrido el fenómeno jurídico de la prescripción, en virtud del principio de favorabilidad; y, en consecuencia, cesar el procedimiento penal que se venía adelantando en su contra.

Notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1101104852.doc _1101104854.doc