CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Ovidio de Jesús Jiménez Avendaño y Otro Vs. Empresas Varias de Medellín E.S.P. Rad. No. 16182 Ovidio de Jesús Jiménez Avendaño y Otro Vs. Empresas Varias de Medellín E.S.P. Rad. No. 16182. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 16182 Acta No. 36 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ.

Bogotá D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el Recurso de Casación que interpusieron los demandantes OVIDIO DE JESUS JIMENEZ AVENDAÑO y PEDRO CLAVER GARCIA TAMAYO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dictada el 18 de Octubre de 2000, en el juicio ordinario laboral que presentaron los recurrentes contra las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN E.S.P.

ANTECEDENTES OVIDIO DE JESUS JIMENEZ AVENDAÑO y PEDRO CLAVER GARCIA TAMAYO demandaron a las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN E.S.P., con el fin de que se condenara a ésta a reajustarles sus cesantías, vacaciones, pensión de jubilación y las mesadas adicionales de Junio y Diciembre de cada año, así como a reconocerles los intereses moratorios de la cuota parte faltante.

Igualmente se pretende por los accionantes la indemnización por mora, la indexación monetaria y las costas del juicio. Para fundamentar sus pretensiones los accionantes manifiestan que trabajaron para las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN E.S.P., en calidad de trabajadores oficiales, así: OVIDIO DE JESUS JIMENEZ AVENDAÑO desde el 17 de Septiembre de 1975 hasta el 4 de Diciembre de 1995, como "Conductor I Sección Recolección y Transporte", y, PEDRO CLAVER GARCIA TAMAYO del 15 de Septiembre de 1976 al 2 de Febrero de 1997, como "Recolector, Sección Recolección y Transporte"; que al momento de liquidárseles sus cesantías y vacaciones no se les tuvieron en cuenta lo devengado en el último año de servicios por prima de antigüedad de 20 años y por prima de alimentación; y, que igual situación se presentó cuando se les reconoció la pensión de jubilación convencional, no obstante que las Cláusulas 57 y 62 de la Recopilación de Normas Convencionales vigentes para 1995 -1997 prevé que tales conceptos son factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de dicha prestación. Así mismo, aseveran los demandantes que el inciso final de la Cláusula 62 de la Recopilación de Normas Convencionales vigentes para 1995 -1997 es ineficaz porque para los trabajadores oficiales los auxilios de alimentación y transporte por mandato del literal e) del artículo 45 del decreto 1045 de 1978 constituyen factor salarial para efectos de la liquidación de la cesantía y de la pensión de jubilación. La empresa demandada al contestar la demanda que dio origen a este proceso se opuso a las pretensiones del actor.

Respecto a los hechos de la demanda expresó que unos eran ciertos, que otros no lo eran y que los demás debían probarse o no correspondían exactamente a situaciones fácticas. Resaltó que las primas de alimentación y de antigüedad no tenían carácter salarial. Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación de reajustar, prescripción, pago, validez del pacto convencional sobre el hecho de que la prima de alimentación no constituye salario, falta de carácter de salario de la prima de antigüedad, compensación, inexistencia de la mora, reajustes pensionales de acuerdo con la ley y buena fe.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 5 de Septiembre de 2000, condenó a la empresa demandada a reconocer y pagar a los demandantes las siguientes cantidades de dinero: "a) A OVIDIO DE JESUS JIMENEZ AVENDAÑO la suma de ONCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($11.475..oo) por reajuste a la mesada pensional desde el momento en que le fue reconocida la pensión de jubilación, 5 de diciembre de 1.995, y a las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, con los incrementos legales que haya sufrido la prestación inicialmente reconocida.

“b) por reajuste de cesantías, la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTICINCO PESOS ($274.725.oo). “c) Al señor PEDRO CLAVER GARCIA TAMAYO la suma de DIECISEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON 26 CVS ($16.792.26) por reajuste a la mesada pensional desde el momento en que le fue reconocida la pensión de jubilación, 3 de febrero de 1.997, y a las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, con los incrementos legales que haya sufrido la prestación inicialmente reconocida.

“d) Por reajuste a las cesantías la suma de CUATROCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($401.264.00). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron las partes y el Tribunal Superior de Medellín, en la sentencia aquí acusada, revocó la del Juzgado, en cuanto condenó a las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN E.S.P. a los reajustes de las mesadas pensionales y de las cesantías de los demandantes, teniendo en cuenta la prima de alimentación, pretensión respecto de la cual ABSOLVIO a la demandada.

Igualmente revocó el fallo recurrido en cuanto absolvió a la demandada por concepto de reajustes de las mesadas pensionales y de las cesantías de OVIDIO DE JESUS JIMENEZ AVENDAÑO, teniendo en cuenta la prima de antigüedad de 20 años, y, en su lugar, condenó a la accionada a reajustar las anteriores prestaciones teniendo en cuenta dicha prima.

En lo demás se confirmó la sentencia del A quo. El Tribunal fundado en la tesis sostenida por la Corte en la Sentencia del 24 de Agosto de 2000, la que afirmó acogía y compartía plenamente, consideró que era jurídicamente eficaz la Cláusula Sesenta y Dos de la Convención Colectiva vigente desde el 15 de Febrero de 1995 hasta el 14 de Febrero de 1997, que por expreso acuerdo de las partes, excluyó la prima de alimentación de la base salarial.

De otra parte, el Ad quem sostuvo que la prima de antigüedad que recibió el demandante OVIDIO DE JESUS JIMENEZ AVENDAÑO durante su último año de servicios estaba relacionada directamente con la prestación del servicio, ya que constituía un pago habitual porque se le concedía a aquél cada quinquenio; por esta razón el Juzgador de Segunda Instancia estimó que la misma debía tenerse en cuenta para liquidar las cesantías y la pensión de jubilación de este actor, toda vez que así lo disponía el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 y el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966, y, además, "en la cláusula convencional que se establece esta prestación extralegal, no se pactó su exclusión de la base salarial".

En cuanto a la liquidación de la mencionada prima de antigüedad, el Sentenciador de Segundo Grado, siguiendo el planteamiento hecho por la Corte en la Sentencia del 11 de Noviembre de 1997, expresó lo siguiente: "Esta prestación le fue reconocida a dicho demandante por valor de $609.037.41, por lo que el incremento parte de una sesentava, en consideración a que retribuye los servicios prestados durante sesenta meses".

EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la demandante. Con el mismo persigue que la Corte: “ CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, dictada por el H. Tribunal Superior de Medellín, por medio de la cual CONFIRMO Y REVOCO la sentencia del a-quo en lo concerniente a OVIDIO DE JESUS JIMENEZ AVENDAÑO y CASE TOTALMENTE el fallo en lo referente a las pretensiones de PEDRO CLAVER GARCIA TAMAYO, y una vez convertida la H. Corte en sede instancia (sic) CONFIRME la sentencia del Juzgado en cuanto la condena a ambos actores por la PRIMA DE ALIMENTACIÓN Y LA REVOQUE en cuanto a que absolvió a la parte demandada del reajuste de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, y en su lugar, condene a la accionada a pagar a la parte demandante el reajuste de las cesantía, vacaciones, pensión de jubilación y sus mesadas adicionales de cada año teniendo en cuenta El (sic) valor de la prima de alimentación y la prima de antigüedad.

Proveerá sobre costas en ambas instancias.” Con ese propósito formula un único cargo, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el cual no fue replicado. Se acusa a la sentencia del Tribunal de " violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos 293 del Dcto 1333 de 1.986 en relación con los artículos 12, 17, 37, 46 y 49 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 11 del Dcto 2127 de 1.945, parágrafo primero del artículo 6° del Decreto 1160 de 1.947 en concordancia con el artículo 4° de la ley 4ª de 1966 y el artículo 45 del Dcto 1045 de 1.978 y 3, 4 del C.S.T. en armonía con el preámbulo de la ley 50 de 1.990 y sus artículo 14 y 15".

Se afirma por los recurrentes que el Tribunal transgredió las anteriores disposiciones como consecuencia de la comisión de los errores de hecho que se enuncian a continuación: "1. Dar por demostrado, que en la convención colectiva vigente entre las partes, la prima de alimentación no tiene incidencia prestacional, como factor salarial, para liquidar por doceavas la pensión de jubilación. "2.

No dar por demostrado estándolo, que esa clausula (sic) convencional es INEFICAZ para las convenciones colectivas suscritas con entidades del sector público. "3. No dar por demostrado estándolo que ese valor de la prima de alimentación lo recibieron mi mandante, diaria y continuamente, durante el último año de servicio. "4. No dar por demostrado estándolo, que la prima de antigüedad de 20 años, fue recibida, por cada uno de los actores, durante el último año de servicio.

"5. No dar por demostrado estándolo, que esta prima de antigüedad se paga por la fidelidad y constancia EN LA PRESTACION DE UN SERVICIO. "6. Dar por demostrado sin estarlo, que la prima de antigüedad se divide por 60 meses, cuando ni la ley, ni la convención afirman esa situación. "7. No dar por demostrado, estándolo, que si el trabajador no labora exactamente el lustro, como minimo (sic), no recibe ningun (sic) pago proporcional, y asi (sic), guardar el principio de equidad, en el evento que se acepte dividir por 60 meses este factor salarial.

"8. No dar por demostrado estándolo, que el trabajador es la parte más débil de la relacion (sic) laboral, por ende las dudas probatorias y las interpretaciones de la ley, se resuelven a su favor". Según el cargo el Tribunal incurrió en los anteriores errores de hecho como consecuencia de la inapreciación y de la indebida estimación de las pruebas que se señalan enseguida.

Se indican como pruebas no apreciadas las siguientes: "1. A Fls 16, Informe de servicios para liquidación definitiva del señor OVIDIO DE JESUS JIMENEZ AVENDAÑO, donde se aprecia que entre el 5 de diciembre de 1.994 y el 4 de diciembre de 1.995, no tuvo ninguna falta de asistencia. "2. A Fls 13, La resolución por medio de la cual se concede pensión vitalicia de jubilación, en donde se manifiesta que JIMENEZ AVENDAÑO, dejó de laborar durante su relación laboral 58 días., que de conformidad con el acápite anterior, fueron entre 1.981 y 1.993.

"3. A Fls 49, se le pago (sic) a JIMENEZ AVENDAÑO $ 450.oo por día, para prima de alimentación, durante el último año de servicio. "4. A Fls 22, Informe de servicios para liquidación definitiva del señor PEDRO CLAVER GARCIA TAMAYO, donde se aprecia que entre el 3 de febrero de 1.996 y el 2 de febrero de 1.997, no tuvo ninguna falta de asistencia. "5.

A Fls, 18, la resolución por medio de la cual se concede pensión temporal de jubilación, en donde se manifiesta que GARCIA TAMAYO, dejo (sic) de laborar dentro de su relación laboral 135 dias (sic), y de conformidad con el numeral anterior, estas faltas fueron entre 1.980 y 1.993. "6. A Fls 44, recibio (sic) GARCIA TAMAYO, 658,52 por día durante el ultimo (sic) año de servicio.

Se señalan como pruebas indebidamente apreciadas las siguientes: "1. La convención Colectiva vigente obrante a Fls 72 a 105. "2. La respuesta a la demanda en cuanto la confesión por pago de prima de antigüedad y prima de alimentación, asimilando esta pieza procesal a un documento Fls, 32 a 35. "3. Las resoluciones de cesantía y prestaciones sociales y demás resoluciones en general, donde se determina que los actores, son trabajadores oficiales".

En la demostración del cargo se dice: "Él articulo 293 del Decreto 1333 de 1.986 determina que el régimen de las prestaciones legales de los trabajadores oficiales se rige por la ley, el contrato de trabajo y por las convenciones colectivas de trabajo. "La ley ordena, (4ª de 1.976 y Dcto 1160 de 1.947), que todo lo que reciba el trabajador por su servicio o en ocasión a el constituye salario y por ende tiene la vocación de ser factor salarial para el promedio que se debe tener en cuenta par (sic) pagar la pension (sic) de jubilación o la cesantía, según el caso.

No obstante la H. Sala de Decisión del Tribunal Superior de Medellín arriba a la conclusión de que a los demandantes no se les podía tener en cuenta lo recibido en él ultimo (sic) año de servicio por prima de alimentación, habida cuenta que en la convención colectiva vigente, se le había quitado esa calidad, la de ser factor salarial, para el computo del promedio que se debe tener en cuenta, para el pago de la pension (sic) de jubilación. "Aceptó la sentencia impugnada, la aplicación de una normatividad vigente para los trabajadores particulares, al otro sector de (sic) productivo de la economía compuesto por los servidores públicos, en su calidad de trabajadores oficiales.

Aplico (sic) indebidamente los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1.990 a una situación fáctica totalmente diferente, pues en el proceso sé (sic) probo (sic) que los actores eran trabajadores oficiales y por ende se le aplica la legislación establecida en la ley 6ª de 1.945, Dcto 2127 de 1945 y el 1160 de 1.947; así como las demas (sic) leyes especiales; por expreso mandato del articulo (sic) 3° del C. S. T. "La connotación salarial que tiene la prima de alimentación, solo puede ser excluida como factor para ser tenido en cuenta en la liquidación de alguna prestación social, en el sector privado.

En el sector publico (sic) en forma expresa tiene esa esencia salarial, pues asi (sic) lo establecen el articulo (sic) 4° de la ley 4ª de 1.966, el articulo (sic) 6 del Dcto 1160 de 1,947, el articulo (sic) 293 del Dcto 1333 y el articulo (sic) 45 del Dcto 1045 de 1.978, que se aplica a los servidores territoriales por la permisión del articulo (sic) 1° literal g de la ley 65 de 1.967 y el articulo 13 de la C. Política, en el entendido de que esa prestación, una vez reconocida por el ente territorial, por ley, tiene esencia salarial, es un factor salarial.

"Si la Convención Colectiva que se firmo (sic) entre las partes violo (sic) la ley sustancial, al quitarle la connotación salarial que tiene la prima de alimentación, esa clausula (sic) se entiende por no-escrita (sic), es INEFICAZ, pues asi (sic) lo determinan los articulos (sic) 49 de la ley 6ª de 1.945 y 11 del Dcto 2127 del mismo año. De otro lado, la ley laboral que gobierna los trabajadores estatales, es de orden publico, y en ella se consagran los mínimos derechos y garantías que tienen estos servidores.

Determina, además, que son irrenunciables. "De acuerdo a lo anterior, la clausula (sic) que le quita el carácter salarial a la prima de alimentación es tan INEFICAZ, como la que establezca trabajar sin derecho a salario, o a la cesantía, etc.. "De otro lado, el H. Tribunal en su sentencia no aprecio (sic) que el actor laboro todos los días correspondientes al ultimo año de servicios (Fls 16 para OVIDIO JIMÉNEZ y Fls 22 para GARCIA TAMAYO) y aprecio (sic) indebidamente la prueba denominada convención colectiva, al aceptar el contenido literal que excluía esta prima como salario, en un verdadero contrasentido, pues en la misma clausula (sic) se habla que la citada prima de alimentación se paga diariamente y por LOS DIAS EFECTIVAMENTE LABORADOS.

Así las cosas, estos dineros se reciben por el servicio prestado a la empresa y en ocasión a el, por ende reúne los requisitos que exige el articulo 6° del Dcto 1160 de 1.947, para que se tenga en cuenta como factor salarial para liquidar la PENSION DE JUBILACIÓN. "En cuanto A LA PRIMA DE ANTIGUEDAD de 20 años, del servidor PEDRO CLAVER GARCIA TAMAYO, se debe tener en cuenta la respuesta a la demanda como documento probatorio, pues en ella la empresa confiesa que se pago esta prestación, pero le niega la connotación salarial.

En el acápite de la demanda correspondiente a las pruebas se solicito (sic) que se certificará (sic) la fecha de pago de las primas de antigüedad y se enviará (sic) las respectivas resoluciones. En aras a la buena fé y considerando que la empresa asi (sic) actuó, esta prueba fue despachada por la empresa en forma incompleta para el señor PEDRO CLAVER, pero el pago fue confesado por la empresa, además se aprecia que se hizo durante el ultimo año del actor, habida cuenta que este laboro (sic) 20 años y 11 días.

El pago de la prima de antigüedad se realizo (sic), fue durante su ultimo (sic) año de servicios, falta cuantificar su valor y una multiplicación soluciona el problema, pues basta observar la convención colectiva obrantes a folios 72 a 105, que en su clausula (sic) 57 informa, que por 20 años continuos se pagaran 87 días de salario básico.

Y a Fls 21, nos informa que PEDRO CLAVER tiene un salario básico de $ 7.132.32. Valor de la prima de Antigüedad $620.511.84 y esta es la cantidad que se debe tomar para liquidar el reajuste por la prima de antigüedad. Sin embargo sí la H. Corte lo considera necesario y en aras de realizar el derecho, solicito se dicte un auto de mejor proveer y se oficie a las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN, para que evacue la prueba tal como fue pedida en el libelo genitor de este proceso y así la H. Corte casar la sentencia en este aspecto.

"El H. Tribunal condeno (sic) a las Empresas Varias y a favor de OVIDIO JIMENEZ a que se tuviera en cuenta la prima de antigüedad como parte del acervo salarial para incrementar su pension (sic) de jubilación. El error del Tribunal consistió en no aplicar la norma legal tal como ella lo manda. Diferentes normatividades hablan sobre la forma de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación para los TRABAJADORES OFICIALES.

Así: El articulo 6° del Dcto 1160 de 1.947 dice: "La prima de antigüedad se paga a un trabajador oficial como premio a su servicio, a la fidelidad y lealtad a la empresa y se da cuando cumpla la condición de arribar al tiempo minimo (sic) de servicio, vale decir, 5 años, 10, 15, o 20 años como en el sublite. Se paga solo si el plazo se cumple.

No se paga sí el trabajador laboral (sic) 4 años, 364 día, o 9 - 364; 14-364; 19 -364; por lo tanto es inaceptable la tesis del H. Tribunal cuando aplica indebidamente la ley al dividir por 60 meses esa prima de antigüedad. Seria (sic) equitativa esta tesis, si el trabajador al retirarse sin cumplir el quinquenio se paga proporcional, pero tampoco se cumpliría la ley.

El H. Tribunal le dio un efecto y un resultado a la norma, por ende se debe casar la sentencia en el aspecto que ordenó dividir por 60 dicha prima. "Las condenas se deben indexar tal como lo hizo el H. Tribunal". CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante haberse escogido por el censor la vía indirecta para atacar la sentencia acusada y expresarse por éste que los yerros fácticos que se le atribuyen al sentenciador provienen de la falta de apreciación y de la indebida estimación de las pruebas relacionadas en la acusación, en la demostración del cargo no aparece claramente definido cuáles fueron las pruebas analizadas equivocadamente por el Juzgador y cuáles las que no fueron objeto de valoración por parte de éste, y, mucho menos, se vislumbra en el desarrollo del cargo un enfrentamiento objetivo entre el contenido de las pruebas que se alcanzan a mencionar y lo extraído exactamente de las mismas por el Tribunal para demostrar los desatinos denunciados y la incidencia de estos en los soportes del fallo censurado.

Y tiene dicho la Corte que cuando un cargo se propone por la vía del error de hecho, es deber ineludible del recurrente no solo enunciar las equivocaciones que le atribuye al fallador, sino las pruebas por cuya inapreciación o equivocada valoración incurrió en ellas, precisando con toda claridad lo que aquellas acreditan y demostrando cómo el fallador extrajo unas conclusiones fácticas que contrarían frontal y manifiestamente las voces objetivas de cada uno de dichos elementos de convicción; es decir, que el impugnante, frente a cada una de las probanzas que enlista, en la censura debe explicar lo que cada una dice, la equivocación en que incurrió el fallador y la incidencia del error en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia, y, por ende, en las transgresiones legales denunciadas.

De otra parte, en la demostración del cargo se plantean discusiones alrededor de asuntos netamente jurídicos, tales como, la aplicación o no de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 a los trabajadores oficiales; la capacidad de los sujetos de la relación laboral para determinar la naturaleza jurídica de los pagos que el empleador realiza a su subordinado y la eficacia jurídica frente al ordenamiento legal de los trabajadores oficiales y a la Constitución de la cláusula convencional que despojó a una prestación extralegal - la prima de alimentación- de toda incidencia salarial, cuando no es la vía escogida por el recurrente para enjuiciar la sentencia del Tribunal el sendero adecuado para discutir tales temas, ya que a través de la vía indirecta lo que se cuestiona es la apreciación que el Fallador de Segundo Grado haya tenido de las pruebas recaudadas en el proceso y la incidencia de éstas en las conclusiones fácticas que soportan la sentencia atacada.

En consecuencia, se rechaza el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, dictada el 18 de Octubre de 2000, en el juicio ordinario laboral que promovieron los recurrentes contra las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN E.S.P. Sin lugar a costas en el recurso de casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 14