fasdfasfasdf REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 16.175 GILDARDO DUQUE SALAZAR 41 REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 16.175 GILDARDO DUQUE SALAZAR Proceso No 16175 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 92 Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil dos (2002).
VISTOS Mediante sentencia del 5 de abril de agosto 1998, un Juzgado Regional de Medellín condenó al señor GILDARDO DUQUE SALAZAR, en calidad de autor de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, a la pena principal de veintisiete (27) años de prisión, a la accesoria interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez años; a indemnizar los perjuicios causados con el ilícito contra la vida; y le negó la condena de ejecución condicional.
Al desatar la apelación interpuesta por el procesado, el Tribunal Nacional, en fallo del 27 de enero de 1999, confirmó la sentencia de primera instancia con algunas aclaraciones y modificaciones: mantuvo la pena principal en veintisiete (27) años de prisión, aunque la calculó de una manera diferente; y revocó la condena a indemnizar los perjuicios, dejando abierta la posibilidad de que “los herederos indeterminados de la víctima” acudan a la vía civil.
En esta oportunidad la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación que interpuso el procesado GILDARDO DUQUE SALAZAR y sustentó su defensor.
HECHOS Aproximadamente a las 5:30 de la tarde, del lunes 5 de agosto de 1996, en la calle 36 con carrera 57 del municipio de Itaguí (Antioquia), frente al inmueble demarcado con el número 57-35, un joven, sin causa aparente o conocida, disparó en repetidas oportunidades contra Hernán Adrián Ruiz Rendón, de 18 años de edad, quien recibió tres impactos que determinaron su inmediato deceso.
En la misma acción resultó levemente herido, por el roce de un proyectil, Gabriel Alberto Urdinola, transeúnte ocasional ajeno al violento suceso. Agentes adscritos a la Estación Itaguí de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, que se encontraban en una cafetería cercana, alertados por el ruido de las detonaciones reaccionaron en el acto y observaron que un señor corría portando una arma de fuego en la mano, intentando alejarse del lugar donde otro yacía en el suelo.
El presunto agresor trató de huir al percatarse de la presencia de los uniformados, pero fue intimidado con un disparo al aire, y entonces arrojó el arma de fuego, que resultó ser una pistola marca Colt, calibre 45, y así se produjo la captura de quien se identificó como GILDARDO DUQUE SALAZAR. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con base en los informes policiales y el acta de inspección del cadáver a cargo de la Inspección Permanente de Itaguí (Antioquia), la Fiscalía Seccional del mismo lugar abrió investigación, vinculó mediante indagatoria a GILDARDO DUQUE SALAZAR, a quien le designó como defensor de oficio “únicamente para esta diligencia” al abogado Jorge Humberto Vélez; y al resolver su situación jurídica provisionalmente, el 12 de agosto de 1996, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de homicidio, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas (folio 23 cdno. 1).
No obstante, dicha providencia fue notificada personalmente al mismo defensor oficioso. 2. La experticia psiquiátrica ordenada por la Fiscalía instructora concluyó que GILDARDO DUQUE SALAZAR, de 27 años de edad, pese a que padecía epilepsia, para el momento de los hechos “no presentaba trastorno mental, ni inmadurez sicológica que anulara su capacidad de comprensión y de determinación.” (folio 85 cdno. 1). 3.
Después de recaudar numerosas pruebas, el 21 de octubre de 1996, se declaró cerrada la investigación. El defensor de oficio de GILDARDO DUQUE SALAZAR se notificó personalmente (folio 151 cdno. 2). 4. Antes de calificar el sumario la Fiscalía Diecinueve Seccional de Itaguí concluyó que no era competente para esa actuación, dada la naturaleza del arma de fuego, y por conexidad con el homicidio remitió el expediente a la Unidad Regional de Fiscalías de Medellín. 5.
Avocó el conocimiento un Fiscal Regional de Medellín, el 20 de noviembre de 1996 declaró la nulidad de lo actuado por el Fiscal Seccional a partir del cierre de la investigación inclusive, y practicó algunas pruebas a solicitud del Ministerio Público. 6. El defensor presentó renuncia aduciendo tener a su cargo varios procesos de oficio; ésta le fue aceptada el 7 de marzo de 1997; y la Fiscalía Regional designó como nuevo defensor oficioso al abogado Ramón Díez Elejalde, posesionado el día 12 siguiente. 7.
El mismo día, 12 de marzo de 1997, se declaró cerrada la investigación por segunda vez. La notificación al defensor se produjo por estado, y no presentó alegatos de conclusión. 8. Al calificar el mérito del sumario, el 30 de abril de 1997, un Fiscal Regional de Medellín profirió resolución de acusación contra GILDARDO DUQUE SALAZAR, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas; y compulsó copias para que se investigara la contravención especial de lesiones personales, en consideración a que al señor Gabriel Alberto Urdinola, quien resultó herido en los mismos hechos, le fue concedida incapacidad definitiva de 12 días, sin secuelas (folio 242 cdno. 1). 9.
El procesado interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la anterior providencia; sin embargo, fue confirmada el 19 de junio de 1997 por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Nacional (folios 13 cdno. 2ª instancia Fiscalía). 10. La causa fue adelantada por un Juzgado Regional de Medellín; abrió el juicio a pruebas por el término de 20 días, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 2790 de 1990; y ordenó varias a solicitud del Ministerio Público, entre ellas la ampliación del dictamen de psiquiatría forense, que ratificó la conclusión del anterior.
Para la fase del juzgamiento el señor GILDARDO DUQUE SALAZAR confirió poder al abogado Albeiro Rojas Uribe, defensor público de la Defensoría del Pueblo, Regional Medellín. 11.Ejecutoriada la última providencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 46 del Decreto 099 de 1991, el Juzgado Regional citó para sentencia y corrió traslado a los sujetos procesales por el término común de ocho días para que formularan sus alegatos finales (folio 395 cdno. 2).
Únicamente plantearon sus puntos de vista el defensor público y el Procurador Judicial. El procesado y el Fiscal Regional guardaron silencio. 12. El 5 de agosto de 1998, un Juzgado Regional Medellín condenó al señor GILDARDO DUQUE SALAZAR a la pena principal de veintisiete (27) años de prisión, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas; y adoptó las otras determinaciones reseñadas en precedencia (folio 424 cdno. 2).
Para el cálculo de la pena restrictiva de la libertad el Juez Regional reflexionó así: “Partirá el Juzgado del mínimo de veinticinco años que consagra el Art. 323 del C. Penal por el delito contra la vida; tal sanción será incrementada en dos años más por la ilicitud restante ( porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de la fuerza pública) para llegar así a una suma de veintisiete (27) años de prisión.” Cabe anotar que respecto de la sentencia de primera instancia tenía que ejercerse el grado jurisdiccional de consulta, por disposición de los artículos 206 y 217 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991). 13.
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el procesado, el Tribunal Nacional, en fallo del 27 de enero de 1999, confirmó la condena a veintisiete (27) años de prisión, con las aclaraciones y modificaciones indicadas al inicio de esta providencia (folio 6 cdno. Tribunal). Sobre la manera de calcular la pena a imponer, el Tribunal Superior expresó: “En lo tocante con la dosificación de la pena, …habida consideración que contra el procesado existe sentencia proferida el 13 de Diciembre de 1989, por el extinto Juzgado Primero Superior de Florencia (Caquetá), en donde le impuso medida de seguridad, por un hecho similar (fl. 214 a 223 del cuad. 1) debe concluirse que no se puede partir del mínimo señalado por el art. 323 del C.P., modificado por el art. 29 de la Ley 40 de 1993.
En conclusión, se partirá de 26 años de prisión, como pena mínima, aumentada en un año más, en razón de lo previsto en el artículo 26 ibídem, para un total de 27 años de prisión como pena principal a imponer a Gildardo Duque Salazar, aclarándose en este sentido la sentencia objeto de revisión y que fuera impugnada por el procesado.” 14. El defensor del procesado, profesional diferente al que actuó en el juicio, sustentó el recurso de casación cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído. 15.
Estando en trámite la impugnación extraordinaria, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín, mediante auto del 11 de marzo de 2002, en aplicación del principio de favorabilidad originado en la sucesión de leyes penales, readecuó la pena principal impuesta al señor GILDARDO DUQUE SALAZAR, reduciéndola a catorce (14) años más cuatro (4) meses de prisión. LA DEMANDA Tres cargos propone el defensor del señor GILDARDO DUQUE SALAZAR contra el fallo del Tribunal Nacional.
Dos con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad; y el último, por violación indirecta de la ley sustancial, en el marco de la causal primera, cuerpo segundo, ibídem. PRIMER CARGO (Falta de defensa técnica) Luego de hacer un recuento acerca de la designación y retiro de los distintos abogados que asumieron formalmente la defensa del señor GILDARDO DUQUE SALAZAR, el demandante sostiene que él careció por completo de defensa técnica durante la fase instructiva e inclusive hasta cierta parte de la causa, de modo que se vulneró la prerrogativa consagrada en el artículo 29 de la Carta y se incurrió en la nulidad prevista en el numeral 3° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991).
Recuerda que Jorge Humberto Vélez, el primer abogado de oficio, acompañó al procesado en la indagatoria, se notificó de la situación jurídica y del cierre de la investigación, y a ello redujo su actuación, lo que demuestra que no asumió el compromiso ético de su cargo, al punto que hizo anotar en el acta de indagatoria que asistiría al implicado únicamente en esa diligencia. De ahí que no solicitó pruebas, no participó en su práctica y no presentó alegatos de conclusión. Aunque admite que la instrucción fue adelantada en forma objetiva y esmerada por la Fiscalía, especialmente en cuanto ahondó en la posible inimputabilidad del implicado, el cumplimiento de ese deber funcional nunca podría reemplazar la labor que le corresponde al defensor técnico.
Asegura que la ausencia de defensor se prolongó en el tiempo, pues tras la renuncia del anterior se designó a Ramón Díaz Elejalde, quien cumplió “el mismo lánguido papel de su antecesor”, no presentó alegatos de conclusión, ni impugnó la providencia calificatoria. La pasividad defensiva no puede tomarse como la aceptación total de la prueba de cargo sobre la autoría material, ni como una estrategia, pues se afectó realmente al procesado al dejarlo sin posibilidad de contrainterrogar a los testigos, principalmente a los uniformados que lo capturaron, lo cual era indispensable para esclarecer la posible inimputabilidad; y tampoco pudo controvertir el dictamen psiquiátrico, por medio de un cuestionario que debió elaborar la defensa.
Con base en ello solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación (auto del 12 de marzo de 1997, proferido por la Fiscalía Regional de Medellín); y disponer la libertad provisional del procesado en atención al tiempo que habría permanecido en prisión, sin que la nueva calificación del sumario se produzca.
SEGUNDO CARGO (El Fiscal no alegó en el juicio) En subsidio del anterior, plantea el surgimiento de una nulidad que afecta del debido proceso, socava la estructura del proceso y compromete la validez de lo actuado, originada en la omisión funcional del Fiscal Regional en cuanto no intervino en la fase del juzgamiento a través de la presentación de alegatos.
En criterio del casacionista, era indispensable que el Fiscal Regional, citado para sentencia, presentara por escrito sus consideraciones, pues ello equivale a la obligada intervención de la Fiscalía en audiencia pública, de acuerdo con los artículos 128 y 452 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), pues en tratándose de asunto de competencia de la justicia regional rigen los mismos principios del sistema con tendencia acusatoria, con la salvedad de permitir al funcionario instructor allegar un escrito para preservar su identidad.
En tales condiciones no ha debido proferirse la sentencia de primera instancia y menos confirmarla el Tribunal Nacional, sino que el A-quo tenía que requerir al Fiscal que calificó el sumario para que continuara cumpliendo su deber de manifestar si mantenía la acusación o si variaba su postura, a la par con la evolución probatoria. Pretende que la Corte declare la nulidad de lo actuado a partir del auto del 14 de mayo de 1998, inclusive, por el cual se citó a los sujetos procesales para sentencia; y se conceda libertad provisional al procesado en atención al tiempo que habría transcurrido desde la ejecutoria de la resolución de acusación sin que se profiera la nueva sentencia. TERCER CARGO (Violación indirecta) De igual manera, en forma subsidiaria, la defensa plantea violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho “al producirse un falso juicio en relación con la imputabilidad derivada en exclusiva del dictamen de psiquiatría forense y desconociéndose otro material probatorio.” Hace recaer la vulneración indirecta en los artículos 5 (culpabilidad), 12 (función de la pena), 31 (inimputabilidad), 33 (medidas para inimputables), 35 (formas de culpabilidad), 36 (dolo), 93 (especies de medidas de seguridad), 94 (internación para enfermo mental permanente) y 97 (libertad vigilada) del Código Penal anterior; y en los artículos 254 (apreciación de las pruebas) y 445 (presunción de inocencia) del Código de Procedimiento Penal derogado.
Introduce la censura aduciendo que si bien en este evento se demostró con certeza la ocurrencia del hecho y su autoría material, no ocurre lo mismo con la culpabilidad que pudiera predicarse del procesado, pues el in dubio pro reo ha debido aplicarse en su caso, teniendo en cuenta la abierta discusión probatoria sobre su inimputabilidad. Dice el demandante que los jueces de instancia incurrieron en “error de hecho por falsa conclusión de certeza sobre la responsabilidad a que se arriba al considerar demostrada la imputabilidad de GILDARDO DUQUE SALAZAR como consecuencia exclusiva de la observancia de un experticio psiquiátrico, pero inobservando el restante y abundante material probatorio del que destila a borbollones el severo trastorno mental que aqueja de tiempo atrás al sindicado y que le impidió, concretamente, autodeterminar su conducta en el momento de consumar el hecho”.
No se trata, aclara el defensor, de que no se hubiesen analizado los medios de prueba, sino que el Tribunal Nacional desconoció aspectos trascendentes de los mismos, lo que riñe con la sana crítica. El procesado nunca negó el hecho a los policías que lo aprehendieron; les dijo que su misión era eliminar a la víctima y que “estaba en este mundo para hacer justicia”.
Los jueces aceptaron como verdaderas esas manifestaciones, pero no observaron en ellas un trastorno mental, consistente en que DUQUE SALAZAR “creía estar asistido de una potestad justiciera”, e ignoraron que en su indagatoria se refirió al occiso como “El Loco Germán” de quien se decía abusaba de los menores. A lo anterior se suma el antecedente de trastorno mental que registra el procesado, y que fuera motivo de la declaratoria de inimputabilidad en el proceso penal fallado por el Juzgado Tercero Superior de Florencia (Caquetá), cuya prueba se trasladó al presente asunto; y también la epilepsia tipo gran mal que padece desde los 13 años, sobre la cual explicaron sus parientes, conocidos y vecinos, que le producía cambios repentinos de temperamento, con tendencia a la agresividad.
Agrega el casacionista que, como consecuencia de la inobservancia del principio in dubio pro reo “por el falso juicio de existencia que se denuncia”, se condenó injustamente al procesado sin existir certeza de responsabilidad. Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y proferir el de reemplazo, donde se reconozca la inimputabilidad, por existir dudas razonables sobre la pretendida imputabilidad que emana del dictamen psiquiátrico.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal aborda el estudio de los cargos en el mismo orden planteado en la demanda. Encuentra demostrado el primero y conceptúa que debe prosperar. Frente a los restantes, advierte que la libelista incurre en falencias técnicas y de fondo insalvables que conducen inexorablemente al fracaso de sus pretensiones.
1. SOBRE EL PRIMER CARGO (Nulidad por falta de defensa) Acota que la defensa meramente simbólica, sin unidad ni continuidad es rechazada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, por no reflejar los lineamientos de esa garantía fundamental, máxime en casos como el presente, donde los defensores designados para la instrucción y aún para el juzgamiento fueron un mero formalismo, pues ninguna actividad desplegaron en procura de los intereses del señor GILDARDO DUQUE SALAZAR.
Con remisión al resumen de la actuación procesal, observa que el procesado careció de defensa técnica después de la indagatoria y permaneció en tal condición de desamparo durante la mayor parte de la fase instructiva; el primer abogado de oficio fue totalmente inactivo; el segundo se posesionó el mismo día del cierre de la investigación y no alcanzó a solicitar pruebas, ni presentó alegatos de conclusión; en la causa la indefensión permaneció igual, al punto que el procesado por sus propios medios fue quien impugnó la sentencia condenatoria, sin que estas circunstancias puedan catalogarse como una estrategia.
En criterio de la Delegada, exigir la referencia al contenido de las pruebas no practicadas y de los recursos dejados de interponer, como lo hace la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, significa agregar un requisito de imposible cumplimiento, no contemplado en la garantía constitucional, pues su único sentido consiste en la obligatoriedad de contar con un defensor durante todo el proceso.
En consecuencia, solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado, a partir del auto del 12 de marzo de 1997, por el cual el Fiscal Regional dispuso el cierre de la investigación, con el propósito de permitir que se garantice el derecho de defensa del procesado, tanto en la instrucción como en el juzgamiento. SOBRE EL SEGUNDO CARGO (El Fiscal no alegó en el juicio) La Procuradora Delegada descarta la prosperidad de esta censura por la causal de nulidad, debido a que el libelo presenta confusión conceptual entre la audiencia pública que debe programarse en el “procedimiento común”, y la citación para sentencia propia de la “justicia regional”, institucionalizada al tiempo del fallo.
Por ello, encuentra equivocada la remisión que el casacionista hace a los artículos 128 y 452 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), que establecían la presencia obligatoria del Fiscal a la audiencia pública; y recuerda que la citación para sentencia no se regía por esos preceptos, sino por el artículo 46 del Decreto 099 de 1991 que, si bien preveía dejar el expediente a disposición de los sujetos procesales para que presenten sus alegatos de conclusión, no hacía imperativo que el Fiscal tuviese que alegar.
De otra parte, destaca que el libelo guarda silencio respecto de la trascendencia de la presunta omisión del Fiscal Regional, y no hace referencia a la manera como afectó el derecho de defensa, ni se vislumbra ningún atentado contra la estructura del procedimiento. SOBRE EL TERCER CARGO (Violación indirecta) En esta oportunidad la Procuradora Delegada identifica varios defectos de técnica en la postulación de la presunta violación indirecta de la ley sustancial, que inciden negativamente en la demostración del cargo y en la posibilidad de comprenderlo, por lo cual solicita sea desestimado.
Encuentra que el demandante, en su intento por demostrar que el Tribunal Nacional incurrió en errores de hecho en la valoración de la experticia psiquiátrica, confundió las diversas especies de esta modalidad de yerro; mezcló las anteriores con la supuesta vulneración de las reglas de la sana crítica, y en algunos apartes argumentó como si quisiese denunciar un falso juicio de convicción, lo cual es inapropiado en esta sede.
Ese modo de argumentar, dice el Ministerio Público, comporta para este caso que el cargo quedara sin verdadera sustentación, pues el discurso se agota en criticar que los Jueces de instancia hubiesen concluido que GILDARDO DUQUE SALAZAR era imputable, únicamente con base en el reconocimiento de psiquiatría forense y dejando de lado otros medios de prueba, los cuales apenas enuncia el casacionista, sin avanzar hasta demostrar que sobre ellos recayó alguna especie de error por falso juicio de existencia o por falso juicio de identidad.
También estima inapropiado que dentro del mismo cargo se abogue por el reconocimiento de la inimputabilidad y el reconocimiento de la duda sobre este aspecto, puesto que se precisaba un capítulo distinto para plantear el in dubio pro reo, demandando la violación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal anterior (7° del vigente) con sujeción a la técnica del recurso extraordinario.
REFLEXIÓN ADICIONAL (Reformatio in pejus) Afirma la Delegada que en este evento, aunque el Tribunal Nacional no aumentó la pena, sino que confirmó los veintisiete (27) años de prisión que el Juez Regional de Medellín impuso al señor GILDARDO DUQUE SALAZAR, el razonamiento de la Corporación contraviene el artículo 31 de la Constitución Política y conlleva un desmejoramiento para la situación del procesado, pese a tener la calidad de apelante único.
En primer lugar, encuentra injurídico que para el cálculo de la pena el Tribunal Nacional hubiese partido de 26 años de prisión, cuando el juez de primera instancia partió de 25, que era el mínimo establecido para el delito de homicidio por el artículo 29 de la Ley 40 de 1993, entonces vigente. Igualmente, estima irregular que la mencionada Corporación para incrementar ese año al delito de homicidio tomara como circunstancia agravante un antecedente penal que tenía el procesado, por hechos cometidos cuando tenía la calidad de inimputable.
De ese modo, agregando uno más por el concurso con el porte ilegal de armas, obtuvo los 27 años de prisión a que ascendió la condena. Explica que esa operación no podía efectuarse a la luz de los artículos 12 (antecedentes penales y contravencionales ) del Código de Procedimiento Penal anterior y 61 (criterios para fijar la pena) del Código Penal derogado, debido a que las circunstancias del antiguo delito por el cual GILDARDO DUQUE SALAZAR fue condenado, homicidio en estado de inimputabilidad, son completamente diversas a aquellas en que fueron cometidos los delitos por los que se procede, y por ello esa sentencia ejecutoriada no podía asumirse como una circunstancia de su personalidad.
En ese orden de ideas, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia y proferir el fallo de reemplazo, “en que se omita la determinación del aumento de la base para la imposición de la pena.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE I. SOBRE EL PRIMER CARGO (Nulidad por falta de defensa) Pretende el demandante, y en ello es secundado por la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, que se case la sentencia con motivo de la supuesta vulneración al derecho de defensa del procesado GILDARDO DUQUE SALAZAR, debido a que los abogados que sucesivamente asumieron su defensa durante la fase instructiva y aún durante buena parte del juzgamiento, ninguna labor concreta desplegaron en pro de sus intereses. 1- Ha reiterado esta Sala de la Corte que no toda muestra de pasividad de la defensa está llamada a generar la invalidación de lo actuado, si tal postura no es reflejo de una verdadera inasistencia o desamparo que ponga en riesgo o lesione el derecho del procesado a ser debidamente asistido dentro de la actuación. Para el caso presente, en cuanto atañe con la asistencia profesional del imputado, se puede constatar que desde su primera intervención en indagatoria de modo invariable estuvo asistido por un abogado, ora designado oficiosamente, ora nombrado por la Defensoría del Pueblo, hecho que no desmiente ni la demanda ni el Ministerio Público.
El sorprendimiento y la captura en flagrancia colocaron de hecho en segundo plano la discusión sobre la autoría material de los ilícitos de homicidio y porte ilegal de armas ante la evidencia de que recaían en GILDARDO DUQUE SALAZAR, en adelante la defensa orientó su estrategia a tratar de demostrar que se trataba de una persona inimputable, esa tesis fue pregonada constantemente en las instancias y llegó inclusive hasta la propia casación. De suerte que, salvo la crítica genérica que hace la casacionista al supuesto desamparo de DUQUE SALAZAR, ningún aporte esencial hace respecto de las posibles repercusiones en su contra, ni de lo que era necesario hacer a favor de él, y no se hizo, pues el interrogatorio a los testigos lo relaciona con la determinación de la inimputabilidad, tema que fue dilucidado por los peritos. 2.
No es válido aducir genéricamente y de manera indiscriminada que se desatendió el principio de la investigación integral por no haberse decretado algunas pruebas de oficio, y que se vulneró el derecho a la defensa material debido a la inactividad de los abogados. Cada uno de estos aspectos debe plantearse separadamente debido a que su desarrollo implica sustentación específica, como lo ha sostenido la Sala en diversos pronunciamientos: “Además, si la nulidad está referida a la violación del principio de investigación integral, no basta enumerar las pruebas supuestamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo, puesto que, como también lo ha señalado la Sala, la no práctica de determinada diligencia no constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, como quiera que el funcionario judicial, dentro la órbita del Art. 334 del C. de P. Penal y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad real.
Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso.” “Ahora bien, en lo que dice relación con la trascendencia del vicio denunciado, ésta no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de la confrontación lógica de las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.” (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego) 3.
En cuanto al compromiso del derecho de defensa por la inactividad de los abogados es necesario que el demandante explique con claridad y de manera sustentada en qué aspectos se concretan las omisiones. Si se hacen consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica.
Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario cuestionar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio era factible rebatir, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa. Si la inactividad del defensor se verifica en no haber solicitado pruebas, como se anotó en precedencia, además de referirse a cada una de las que se extraña, el demandante tiene el deber de explicar al menos sumariamente cuál sería el contenido material de las mismas, para brindar la oportunidad a la Sala de confrontar aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado por causas atribuibles a su abogado.
Lo anterior se aviene al sistema de apreciación de la prueba denominado sana crítica o de libre convicción, en el cual no interesa la cantidad de pruebas ni el nombre que pudieren tener sino el poder suasorio que de ellas dimane. 4. Contrario a lo sostenido por la Procuradora Primera Delegada, la queja genérica sobre la actuación de los defensores que antecedieron en ese cargo al casacionista no constituye argumento que amerite la invalidación del rito, porque, en virtud del principio de limitación, la Corte no puede divagar acerca de algunas pruebas que quizá se hubiese podido practicar, cuando en la demanda no se especifican; y porque los recursos tienen que obedecer a una razón de inconformidad seria y valedera y no al ejercicio mecánico, abstracto, obligado o temerario de una prerrogativa, cuyo empleo sin fundamentos acordes con la evidencia ninguna utilidad práctica reportarían en pro del implicado, y acaso devendrían en mecanismos dilatorios.
Si en la demanda no se precisa la utilidad de los recursos que denuncia omitidos, no es procedente inferir ni suponer que ellos tenían que interponerse obligatoriamente, ni se puede concluir que no haberlos interpuesto necesariamente refleja abandono en su asistencia al procesado. En tales condiciones, el cargo no prospera. II. SEGUNDO CARGO (El Fiscal no alegó en el juicio) No asiste razón al demandante al reclamar la declaratoria de una nulidad originada en la omisión funcional del Fiscal Regional en cuanto no intervino en la fase del juzgamiento a través de la presentación de alegatos de conclusión. 1.
Como adecuadamente lo destaca la Procuradora Delegada, la censura parte de un supuesto erróneo y por ello arriba a conclusiones que no compaginan con la realidad jurídica. En efecto, inicia afirmando que la presentación de alegatos por el Fiscal Regional, luego de haber sido citado para sentencia, era obligatoria, porque este trámite es en todo equivalente a la audiencia pública del proceso ordinario, salvo que se permitía al instructor concurrir por escrito para salvaguardar su identidad.
Entonces, con esa convicción, mezcla inapropiadamente las normas que se refieren a la obligatoria comparecencia del Fiscal a la audiencia pública en el proceso penal ordinario (artículos 128 y 452 del Código de Procedimiento Penal derogado) y las que preveían la citación para sentencia en los procesos de conocimiento de los jueces regionales (artículo 46 del Decreto 099 de 1991, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto Especial 2171 de mismo año). 2.
En ejercicio del poder de configuración, el legislador, considerando a las circunstancias sociopolíticas de aquella época reservó el debate probatorio oral, en audiencia pública, únicamente para los procesos penales de conocimiento de los jueces “ordinarios”, no así para los jueces regionales, y esta determinación, consagrada en el Decreto 2171 de 1991, se encontró ajustada a la Carta por la Corte Constitucional en sentencia C-093 de 1993 (M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).
De ahí que en el procedimiento ante los jueces regionales no existiera audiencia pública, sino citación para sentencia, actuación ésta donde la presentación de alegatos era obligatoria exclusivamente para el defensor, como perentoriamente lo señala el artículo 46 del Decreto 099 de 1991, al punto que si no concurría, tenía que ser reemplazado por un defensor oficioso y podía quedar sometido una investigación disciplinaria. 3.
En anteriores oportunidades la Sala de Casación Penal, se ha referido al mismo tema, explicando con holgura las razones por las cuales no era obligatorio que el Fiscal Regional que calificó el mérito del sumario, una vez citado para audiencia, alegara de conclusión. Confrontar: Sentencia del 19 de diciembre de 2001 (M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, radicación 16051; y sentencia del 7 de febrero de 2001, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, radicación 16.410). 4.
Por lo antes expuesto, al no ser jurídicamente exigible, en ese entonces, la comparecencia del Fiscal Regional a través de alegatos escritos en la fase de juzgamiento, aspecto en el que se reitera la jurisprudencia, su ausencia ninguna irregularidad constituye. Así, la nulidad pretendida es inexistente, y en tales condiciones el cargo no prospera.
III. SOBRE EL TERCER CARGO (Violación indirecta de la ley sustancial) La jurisprudencia de la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que puede demandarse la casación del fallo con fundamento en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, cuando el tribunal en el ejercicio de la apreciación probatoria haya incurrido en errores de hecho o de derecho El error de hecho, camino seguido por el casacionista, puede estar determinado por: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio. 1.
Incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso. 2. El error de hecho por falso juicio de identidad supone, en cambio, que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal. 3.
Si la prueba existe legalmente y es valorada en su integridad, pero se le asigna una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia común y los aportes de las ciencias, se incurre en error de hecho por falso raciocinio. Si la pretensión del libelista tiende a demostrar que el juez quebrantó definitivamente los postulados de la sana crítica y produjo una decisión a todas luces desfasada y por ello arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación es el del error por falso raciocinio, que tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige al demandante demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual máxima de la experiencia fue desconocido por el juez.
A continuación deberá indicar la trascendencia del error, de modo que sin él el fallo hubiera sido diferente, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido. 4. Demostrada la presencia del yerro y su trascendencia en la forma antes señalada, en operación de causa a efecto, debe enlazarse con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, todo en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho. 5.
El casacionista no desarrolla en rigor técnico el cargo, y aunque anuncia que la censura versará acerca de los desatinos cometidos en el fallo frente a la apreciación del la experticia psiquiátrica, por haber deducido con base en esta prueba la imputabilidad del procesado, pareciera que traslada la discusión al campo del falso juicio de identidad, pues asegura que el Tribunal Nacional desconoció aspectos trascendentales contenidos en otros medios de prueba, como los testimonios de los agentes de policía que materializaron la captura, la declaraciones de algunos parientes suyos, y un antecedente donde fue declarado inimputable. 6.
Además de que no es factible, a la luz de la técnica del recurso extraordinario, postular en el mismo cargo y dentro del mismo capítulo un error por falso juicio de convicción y otro por falso juicio de identidad, el censor se limita a explicar las razones por las cuáles, desde su punto de vista, no existía certeza acerca de la imputabilidad del procesado, materia en la que rivaliza con el Tribunal Nacional, con la esperanza de que su criterio prevalezca, pero sin adentrarse en demostrar que esa Corporación incurrió en alguna clase de error de hecho de los que esboza. 7.
Ciertamente, si su pretensión consistía en reprochar la vulneración de los postulados de la sana crítica (falso raciocinio), era deber del casacionista, que no cumplió, identificar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual máxima de la experiencia fue desconocido por el juzgador, e indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse en orden a esclarecer el verdadero estado mental del procesado.
Ahora, si el cometido consistía en demostrar que el fallo recortó, adicionó, cercenó, distorsionó o tergiversó otros medios de prueba (falso juicio de identidad), la labor del casacionista no se agotaba en enunciarlos, con la esperanza de que la Corte encontrara algún tipo de desfase entre el contenido de las pruebas y lo que de ellas extrajo el Tribunal Nacional.
Por el contrario correspondía al libelista realizar el tal ejercicio comparativo frente a cada prueba supuestamente desconocida en apartes trascendentales, de suerte que pudiere verificarse que esa falencia sí tuvo lugar. 8. Aquel modo de sustentar enseña que en realidad se presenta en este caso una disparidad de criterios, una diversa óptica de entendimiento entre el casacionista y el Tribunal, motivo adicional para que el cargo no tenga acogida, pues ante la imposibilidad de demostrar los errores que postula, como si tratara de ahondar en el debate, el defensor pretende hacer prevalecer su opinión jurídica sobre el raciocinio de la Corporación. Entonces, el problema subyace en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal Nacional otorgó al acopio probatorio en su conjunto, pero en este tema prevalece el criterio de la Corporación, toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito a las pruebas, sino que con la adopción del método de apreciación denominado sana crítica, artículos 254 y 294 del régimen de procedimiento derogado (Decreto 2700 de 1991), y artículos 238, 257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el juez tiene cierto grado de libertad para la apreciación del acopio probatorio para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal.
Ese margen para la movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas encuentra límite en los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia común. De ahí que no se admita en casación penal la postulación del error de hecho por “falso juicio de convicción”, que sería propio de un sistema probatorio tarifado, y que es el punto a donde llegó el defensor, como atinadamente lo percibió la Procuradora Delegada. 9.
Dentro del mismo cargo, el casacionista asevera que no existe certeza acerca de la responsabilidad de GILDARDO DUQUE SALAZAR, por subsistir duda acerca de la inimputabilidad que posiblemente padeció al momento del acto, y por ende aspira a que la Corte resuelva a su favor la duda sobre ese trascendental tópico. Sin embargo, desconoció una vez más la técnica de casación, pues el in dubio pro reo requiere un desarrollo armónico a ésta vía extraordinaria y excepcional con la que se busca quebrar la condena.
En cuanto a la aplicabilidad del in dubio pro reo, objetivo final del defensor, debe recordarse que no es aceptable en técnica de casación esperar que, a partir del cuestionamiento superficial de alguna prueba en concreto, en este evento la experticia psiquiátrica, la Corte deduzca o infiera que no existe certeza y menos si, como en este caso, el reproche apenas enunciativo deja de lado el resto de medios de convicción y los procesos de inferencia lógicas llevados a cabo por el Tribunal Nacional.
Si la pretensión consistía en demostrar que era necesario absolver por falta de certeza, el cargo debió estructurarse de manera autónoma por vía directa o indirecta según las circunstancias lo aconsejaren. La Sala de Casación Penal en su jurisprudencia ha reiterado los siguientes lineamientos: - Cuando el Tribunal a pesar de reconocer en su discurso la ausencia de certeza deja de aplicar el in dubio pro reo, se debe demandar la violación directa, por falta de aplicación, del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), equivalente hoy al artículo 7° (presunción de inocencia), norma rectora del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). - Por el contrario, si lo que hace el Tribunal es suponer certeza cuando en verdad no se puede llegar a este grado de convencimiento, la violación a la ley sustancial se presenta por vía indirecta y los cargos en casación deben presentarse por error de hecho en cualquiera de sus modalidades.
Es claro que para el Tribunal Nacional el acopio probatorio no dejó resquicio de duda acerca del compromiso doloso del procesado, incluida la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad en el esquema del delito entonces aplicable, y así lo declara en el texto del fallo, de suerte que optó por condenar ante su convicción de certeza, quedando únicamente por explorar la violación indirecta de la ley, a través de errores de hecho o de derecho en la valoración probatoria.
En la casación que se resuelve, como viene de explicarse, el cargo por error de hecho no fue desarrollado ni siquiera en mínima parte, pues, el censor limitó su alegato a indicar lo que él pensaba acerca de algunas pruebas, apartándose así de la concepción del Tribunal Nacional, pero sin llegar a demostrar que el juzgador incurrió en errores sustanciales con aptitud para que la Corte Suprema de Justicia anule la sentencia. Además del dictamen de psiquiatría forense, contundente en su conclusión sobre la imputabilidad, en su recorrido hacia la formación de la convicción de certeza, los jueces de instancia tuvieron en cuenta el conocimiento previo entre el implicado y alias “El loco Germán”, como se conocía a la persona ultimada, a quien habría atacado por su fama de abusador de menores; la ideación anticipada del ilícito, el seguimiento hecho a la víctima, la selección de los lugares del cuerpo sobre los cuales disparar repetidas veces y la actitud de huida al observar la presencia de los agentes del orden.
Ninguno de esos aspectos, erigidos en indicios autónomos, fue abordado por el defensor, cuando lo adecuado era estudiarlos críticamente, a la luz de las causales de casación, antes de adverar que del acopio probatorio dimanaba la duda razonable que se reclama. 10. En definitiva, no se encuentra en la sustentación del cargo un argumento que compruebe válidamente el yerro judicial que postula.
Se vislumbra, en cambio, el propósito de llevar a la Corte a efectuar una tercera evaluación del conjunto de pruebas, cuyo resultado habría de enmarcarse dentro de las reflexiones planteadas por el recurrente, vale decir, enfilando los testimonios que le interesan y la experticia psiquiátrica hacia la conclusión según la cual persisten dudas acerca de la inimputabilidad que favorecen al procesado.
En tales condiciones, se concluye, de acuerdo con el criterio de la Procuraduría Delegada para la Casación Penal, que el cargo no tiene aptitud para demostrar que el Tribunal Nacional profirió el fallo condenatorio con quebrantamiento de normas jurídicas de imperativa aplicación y por ello no es factible acceder a las pretensiones de la defensa.
IV. SOBRE LA REFORMATIO IN PEJUS La Procuradora Primera Delegada observa un evento de reformatio in pejus en las aclaraciones que hizo el Tribunal Nacional respecto de la forma de calcular la pena principal correspondiente al procesado, aunque mantuvo invariable su término en veintisiete (27) años de prisión, como la había dosificado el Juez Regional. 1-.
En punto de la sugerencia de casación que por ese motivo eleva la Delegada, la Corporación advierte que desbordó los límites del concepto que le es propio en sede de casación, pues a pesar de la conformidad del recurrente con la dosificación de la pena efectuada por el Tribunal Nacional en la revisión del fallo proferido por el a quo, que hubiese podido controvertir al amparo de la violación directa de la ley sustancial de estimarla contraria a la prohibición de la reformatio in pejus, la Procuradora elaboró su propia censura para alegar, precisamente, la supuesta vulneración de dicho postulado.
La función del Ministerio Público en el trámite de la casación, ha dicho la Sala, si bien no se encuentra limitada a emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal anterior y 216 del vigente, podrá sugerir a la Corte la invalidación de lo actuado cuando advierta la existencia de violaciones ostensibles de las garantías fundamentales de los sujetos procesales, pudiendo, por lo tanto, plantear posiciones jurídicas en ese sentido, no le es permitido, so pretexto de su quebrantamiento complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón de ser del traslado.
(sentencia del 24 de enero de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda). 2-. Tampoco se evidencia el desconocimiento de la garantía fundamental de la prohibición de la reforma peyorativa, en las modificaciones introducidas por el Tribunal a la pena tasada por el A-quo, así hubiese prescindido del mínimo señalado para el delito de homicidio, puesto que en virtud del grado jurisdiccional de consulta y aunque se hubiese apelado la sentencia por el defensor del acriminado exclusivamente, estaba facultada para introducir los ajustes que considerara pertinentes, como se desprende de los artículos 206 y 217 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993).
Ciertamente, como lo afirmó la Sala en reciente providencia y se reitera ahora: “Sin embargo, una interpretación integral, coherente y no sesgada del texto del artículo 31 constitucional, indica que el Constituyente estableció de manera independiente y al mismo nivel la apelación y la consulta, como medios que podían abrir la segunda instancia en el proceso penal colombiano, el primero por obra del ejercicio libre de las partes y el segundo por la insustituible voluntad de la ley.
Por ello, el inciso primero del citado canon dice sentenciosamente: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley" (se subraya). “Y la prohibición de reformatio in pejus sólo se contempla para el caso alternativo único de la apelación, sin que la voluntad del apelante pueda sustituir una consulta establecida por ministerio de la ley, sino que serían fenómenos concurrentes, ya que la segunda le permite al superior decidir sin limitación alguna, como lo prevé el artículo 217 del anterior Código de Procedimiento Penal, en el mismo sentido del artículo 204 del actual ordenamiento.”. 3-.
Descartada la ilicitud en el pensamiento del Tribunal Nacional, la discrepancia del Ministerio Público con esa manera de razonar en nada influye contra la integridad del fallo de segunda instancia; y el problema se reduce a la promoción de un criterio de interpretación diferente, bajo el pretexto de una reforma peyorativa inexistente, pues como el fallo estaba sometido al grado jurisdiccional de consulta, el ad quem podía sin apartarse de la legalidad, realizar las modificaciones que estimara pertinentes, y si éstas perjudicaban a algún sujeto procesal, era a él a quien correspondía demandar en casación, de lo contrario, como aquí ocurrió, el silencio sobre ese punto concreto indicaba conformidad con lo decidido, y por ello no competía al Ministerio Público formular su propia censura.
Acorde con los anteriores asertos, el fallo se mantiene incólume. V-. PRESCRIPCIÓN DE UN DELITO 1-. Como se anotó en el resumen de la actuación procesal, GILDARDO DUQUE SALAZAR fue condenado a veintisiete (27) años de prisión por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo. La Sala advierte que el transcurso del tiempo generó la extinción de la acción penal con relación al delito de porte ilegal de armas de fuego, que sancionaba el artículo 201 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por el Decreto 3664 de 1986, con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, situación que es preciso declarar, pues la operancia del fenómeno de la prescripción incide en la decisión definitiva y, desde luego, en el monto de la pena a descontar. 2-.
La calificación del mérito del sumario quedó ejecutoriada el 19 de junio de 1997, cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmó la resolución de acusación, por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas 3-. Un Juez Regional de Medellín condenó al señor GILDARDO DUQUE SALAZAR por los mismos delitos, a la pena principal de veintisiete (27) años de prisión, y el Tribunal Superior de Medellín confirmó la sentencia impugnada. 4-.
Según lo anotó en precedencia, mientras se surtía la impugnación extraordinaria, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín, mediante auto del 11 de marzo de 2002, en aplicación del principio de favorabilidad originado en la sucesión de leyes penales, readecuó la pena principal impuesta al señor GILDARDO DUQUE SALAZAR, reduciéndola a catorce (14) años más cuatro (4) meses de prisión. Para obtener tal guarismo, partió del mínimo de trece (13) años de prisión previsto para el delito de homicidio en el artículo 103 del Código Penal (Ley 559 de 2000), y aumentó dieciséis (16) meses más por el concurso con el porte ilegal de armas. 5.
Confrontando la realidad procesal con las directrices previstas en los artículos 79, 80, 83 y 84 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), se obtiene que el término prescriptivo de la acción penal para porte ilegal de armas, ocurrió cinco (5) años después de ejecutoriada la resolución de acusación. De ese modo, se colige que la acción penal por el delito de porte ilegal de armas prescribió el 19 de junio de 2002, y así será declarado por la Corte. 6-.
Como consecuencia de tal declaración se cesará el procedimiento por ese delito, y se reajustará la pena que debe descontar el señor GILDARDO DUQUE SALAZAR, por supuesto, teniendo en cuenta los parámetros seguidos por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín al aplicar el principio de favorabilidad, en el auto del 11 de marzo de 2002, en el cual determinó que por el delito de porte ilegal de armas correspondía un incremento de dieciséis (16) meses, que ya no subsiste.
En ese orden de ideas, se declarará que el monto de la pena que debe purgar el señor GILDARDO DUQUE SALAZAR es de trece (13) años de prisión por el delito de homicidio simple. 7-. La situación anterior no varía pese a la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, pues la prescripción del porte ilegal de armas de fuego de uso privativo pude predicarse en idénticas condiciones.
VI-. CUESTIONES FINALES 1-. La presente providencia es de estructura compleja, puesto que contiene una decisión interlocutoria relativa a un aspecto sustancial, cual es la declaratoria de prescripción de la acción penal con relación al delito de porte ilegal de armas, por haber operado esta causal objetiva; y además constituye la sentencia que resuelve el recurso extraordinario de casación. A pesar de ello, debido a que no se casará, reemplazará ni sustituirá el fallo impugnado, aunque se reconozca la prescripción y cese el procedimiento por el mencionado ilícito, esta providencia queda en firme en la fecha de suscripción y contra ella no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal.
Así lo ha precisado la Sala en oportunidades anteriores: “como la cesación de procedimiento se dicta por una causal eminentemente objetiva (prescripción de la acción penal), la sentencia queda en firme en la misma fecha de su adopción, porque el fallo de segunda instancia no se sustituye o reemplaza, conforme con la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, que en tal sentido compagina con el artículo 197 del anterior Código de Procedimiento Penal, sin perjuicio de la notificación para dar a conocer la primera determinación adoptada en esta decisión compleja..” (sentencia de septiembre 18 de 2001, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicado 15.988).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar prescrita la acción penal respecto del delito de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo. En consecuencia, se dispone la cesación del procedimiento adelantado contra GILDARDO DUQUE SALAZAR por razón exclusiva de este hecho punible.
SEGUNDO: Declarar que la pena principal que debe descontar el procesado GILDARDO DUQUE SALAZAR, por la autoría en el delito de homicidio simple, es de trece (13) años de prisión. En todo lo demás el fallo impugnado permanece incólume.
TERCERO: No casar la sentencia impugnada por el defensor del procesado GILDARDO DUQUE SALAZAR. Cópiese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (Casación 16175) Respetados Señores Magistrados: He salvado parcialmente el voto por lo siguiente: Como resulta indiscutible, y lo acepta la sentencia, durante el proceso de fijación de la pena, el ad quem violó la prohibición de la Reformatio in Pejus, lo que no se subsana con el argumento del “grado jurisdiccional de la consulta”.
Si bien la sentencia de segunda instancia, cuantitativamente no superó el límite fijado por la primera instancia, no hay duda de que si se apartó –si se quiere, por lo cualitativo- de la legalidad. Da lo mismo aumentar una pena por su resultado que mantenerla pero dosificando en contra del imputado. El principio constitucional de la Reformatio in Pejus impide, por todo punto de vista, que ante condenado apelante único el juez –ad quem o de casación- incremente la sanción. Basta la lectura de los dos incisos del artículo 31 de la Carta –y el origen bien diverso de ellos- para notar a la simple vista el veto.
Agréguese que, como es obvio, la interposición de recurso implica el desplazamiento de la consulta y que ésta, por su origen, nació para que un superior jerárquico pudiera conocer de las diligencias cuando no pudiera conocer por la ruta de la apelación. Dicho de otra manera, ante la apelación, desaparece la posibilidad de consulta. Por lo anterior, la Corte ha debido casar la sentencia en lo pertinente.
Y lo dicho –si hubiera sido acogido- habría inhibido a la Sala del llamado de atención que hizo el Ministerio Público, que en este caso sí actuó dentro de sus facultades, como también lo hizo cuando puso de presente que el Tribunal había aumentado la pena teniendo en cuenta como “antecedente” una condena en calidad de “inimputable”. Con esto, el fallo de segunda instancia dejó de lado la razón de ser y las finalidades de la pena y de la medida de seguridad, y, en contra de la letra y del espíritu tanto de la legislación penal anterior, como de la actual, resultó incrementado una sanción por el “pasado”.
De los Señores Magistrados Seguro Servidor � Sentencia de enero 18 de 2002, M.P. Dr. Jorge A. Gómez Gallego, radicado 13.053; criterio reiterado en fallo de febrero 21 de 2002, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, radiado 15.234. � En el mismo sentido: Sentencia del 31 de mayo de 2001, M.P.Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, radicación 15.566. _1090648285.doc