16164(05-10-01) — Corte Suprema

16164(05-10-01)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2001

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea son excluyentes Tesis: «La recurrente incurre en error de orden técnico, pues solicita confusamente en el alcance de la impugnación que la Corte quebrante totalmente la sentencia impugnada “para que en Sede de Instancia, se revoque ésta y la del juzgado y en su lugar se condene a la demandada a reconocer y pagar...”, lo cual no es posible, pues al casar se deja sin efecto la sentencia del Tribunal, sin que sea necesaria su revocatoria Pero si bien el defecto anterior puede ser disculpado, también demuestra desconocimiento de las normas que gobiernan el recurso extraordinario, al acusar la “interpretación errónea del Parágrafo 1 del artículo 37 de la ley 50/90 en relación con el art. 1 y 38 del Decreto 3041 de 1966”, y sostener en el desarrollo del cargo, que el juez de apelaciones “dejó de aplicar las normas aludidas al formular este cargo”. Tal planteamiento pugna con la técnica que gobierna el recurso extraordinario puesto que respecto de las mismas normas no puede predicarse simultáneamente dentro del mismo cargo conceptos tan disímiles que endilguen haber dejado de aplicarse e interpretarse incorrectamente al mismo tiempo, porque ello entraña un contrasentido lógico de manera evidente por tratarse de dos conceptos de violación excluyentes. Esta imprecisión conlleva de contera a la desestimación del cargo, puesto que por el carácter de extraordinario del recurso, a la Corte no le es dado seleccionar entre las dos modalidades mezcladas por la recurrente, la que más convenga a la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación en sede de instancia no es posible casar una sentencia RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede salirse del marco trazado por el recurrente RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «[…] también es cierto, que en su formulación, la impugnante acusa la violación de disposiciones que no pudieron ser trasgredidas por el juzgador de segunda instancia, toda vez que tal y como quedó establecido atrás al hacerse el resumen de la sentencia, el Tribunal lo que hizo fue que se abstuvo de estudiar la pretensión bajo el argumento principal de que “el contradictorio no se integró con dicha institución y por ende mal puede obligársele a recibir dineros por cotizaciones” (folio 154). De disculpar las anteriores falencias, debe la Sala precisar que lo objetivamente planteado por la recurrente con miras a desvirtuar la falencia de carácter procesal establecida por el fallador, no puede fundarse en la violación del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo y que específicamente establece la “Pensión después de diez y de quince años de servicio”; puesto que dicho tema, en ningún momento fue considerado en las instancias, por lo que vendría a constituir un hecho nuevo en casación, lo cual no es admisible dentro del recurso. El ataque en este específico punto es improcedente, toda vez que, no solo entraría a modificar las peticiones de la demanda con la que se inició el proceso, incurriendo en una extemporánea e inadmisible modificación de sus pretensiones, por desconocer principios rectores del debido proceso y el de defensa; sino que dicha argumentación tampoco atacaría el verdadero fundamento de la decisión del Tribunal, en cuanto a la falta de integración del contradictorio por parte del Instituto de Seguros Sociales, la cual permanece incólume. Tampoco puede hablarse de la violación de los artículos 1º, 3º y 38 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del acuerdo 224 de 1966 expedido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que contiene el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, porque como se dijo anteriormente, el Tribunal se abstuvo de estudiar la pretensión con fundamento en la falta de integración del contradictorio, argumentación que no fue atacada por la recurrente El cuestionamiento que hace la recurrente en el cargo, en cuanto a que el Tribunal se equivocó cuando al tratar lo relacionado con el bono de marcha, se refirió al salario promedio devengado por el trabajador, cuando allí se habla de salarios mínimos legales mensuales, es menester aclarar, que tal alusión, no tiene incidencia en la decisión, razón por la que no podría tenerse como posible desacierto para generar error evidente, discutible en casación. Como se dejó dicho atrás al hacerse el resumen de la sentencia, el Tribunal al referirse al artículo 33 de la convención colectiva de trabajo, sostuvo: “la Sala concluye que la norma no se presta para ningún tipo de interpretación, pues claramente el párrafo 1º señala: ‘el bono de marcha se pagará adicional a la indemnización indicada en el literal d del presente artículo..” , de lo que concluyó que “el trabajador despedido injustamente tiene derecho a recibir la indemnización por despido y el bono de marcha”; considerando además plenamente establecido con los documentos de folios 28 y 134, que al trabajador se le había pagado por indemnización y por bono de marcha, unas sumas, “inclusive superiores a las que tenía derecho”. De lo anterior se observa que el Tribunal a pesar de determinar las sumas, no dijo nada acerca del procedimiento aplicado para establecerlas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Respecto de los yerros fácticos endilgados referentes a la falta de cotización al Instituto de Seguros Sociales, la manera como se encuentra regulada legalmente y sus consecuencias de obrar o no de conformidad, cabe decir, que tratándose de una discusión de puro derecho, no puede atribuírsele yerro fáctico alguno a la conclusión del Tribunal, en cuanto a no haberse convocado al Instituto al proceso, razón por la que sin más consideraciones, caben las mismas que se asentaron en el primer cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia Tesis: «Aun cuando de la apreciación de la convención colectiva de trabajo de 1997-1998, concretamente su artículo 33, que aplicara el Tribunal y señalado por la impugnante como erróneamente apreciado, pudieran surgir diferentes interpretaciones, no sería dable aceptar error proveniente de su apreciación, porque aparecerían como válidas tanto la del Tribunal, quien en ningún momento hizo alusión a la forma de liquidación, como cualquiera otra que la cláusula convencional permitiera, por lo que su apreciación no generaría error evidente y manifiesto. Del análisis objetivo del artículo 33 de la convención colectiva de trabajo de 1997-1998, se obtiene lo siguiente: El artículo 33 convencional trae el sistema indemnizatorio para aquellos trabajadores despedidos sin justa causa por parte del empleador, que para el caso de servidores con mas de diez años de servicio, se establece: […] De acuerdo con el sentido literal del artículo convencional aducido, no aparece la comisión de los yerros fácticos manifiestos endilgados por la recurrente en el cargo, por cuanto, de manera clara, en él se establece que “el bono de marcha se pagará adicional a la indemnización indicada en el literal d) del presente artículo, por cada año de servicio laborado y proporcional por fracción, contados a partir de los 10 años de servicios continuos así:” ( subrayado fuera de texto), señalando los salarios que corresponden por anualidad servida desde el décimo año hasta el quince, que como lo acepta la recurrente sin tener en cuenta la proporcionalidad del tiempo laborado con posterioridad a los quince años, “Hasta los quince años se causan 112 salarios mínimos porque se van acumulando año por año”. Los anteriores 112 salarios corresponden a la sumatoria de los salarios mínimos legales vigentes con posterioridad a los 10 primeros años de servicio y que al decir de la cláusula convencional pretendían reemplazar los derechos que a partir de allí se causaban, como el de la pensión proporcional de jubilación y el de reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido. Del análisis efectuado a la norma convencional, no aparece establecido en la voluntad de quienes las suscribieron, como tampoco es dable deducirlo como lo pretende hacer ver la recurrente, que exista un segundo ítem, que “sirve como factor para multiplicar por el número de años trabajados con posterioridad al décimo año de servicio y proporcionalmente por fracción”, y que en el caso del trabajador quien permaneció vinculado a la empresa con posterioridad a los diez primeros años de servicio “por un lapso de 5 años, 4 meses y 15 días” corresponde a 5.35, que debe ser multiplicado por los 112 salarios obtenidos dentro del cálculo efectuado para obtener el valor a percibir por el bono de marcha. Así las cosas, debe concluirse que el segundo factor enunciado por la censura y tarifado en 5.35 como factor multiplicador, no corresponde a ninguna interpretación racionalmente posible por carecer el texto normativo convencional de soporte para ello. Como anteriormente se anotó, esa exégesis que la recurrente pretende enfrentar a la conclusión del Tribunal, en cuanto dio por establecido que la suma de $23.772.906, que recibiera el trabajador como bono de marcha, es inclusive superior a la que tenía derecho, es desacertada y por tanto, no viable, ni siquiera dentro de la esfera de una posiblemente apropiada apreciación de la cláusula convencional».

SALA DE CASACION LABORAL PAGE 24 Expediente 16164 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación: No 16164 Acta 47 Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil uno (2001) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de JAIME ALBERTO DÍAZ OLACIREGUI contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por el recurrente contra la EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA “MINERCOL LTDA”, antes EMPRESA COLOMBIANA DE CARBON LTDA, “ECOCARBON LTDA”.

ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa cabe decir, que JAIME ALBERTO DÍAZ OLACIREGUI demandó a la EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA, antes EMPRESA COLOMBIANA DE CARBON LIMITADA, para que se le condenara a pagar la suma de $100.642.484,00, debidamente indexada, “que corresponde al saldo insoluto de los 610.4 salarios mínimos legales de 1998 dejados de reconocer y que se causaron por Bono de Marcha convencional” (folio 5), y se le pagara al Instituto de Seguros Sociales “las semanas no cotizadas al producirse la sustitución patronal” (ibidem).

En síntesis fundó sus pretensiones en haber laborado para CARBONES DE COLOMBIA S.A., del 28 de junio de 1983 al 13 de noviembre de 1998. Fue despedido sin justa causa del cargo de Técnico II cuando percibía un salario de $1.715.700,00. Al producirse la sustitución patronal entre CARBOCOL y ECOCARBON, “por falta de afiliación al Instituto de Seguros Sociales, el trabajador dejó de cotizar ocho semanas para el riesgo de invalidez, vejez y muerte” (folio 2).

Afirmó el demandante, que la primera convención colectiva de ECOCARBON firmada en 1995, estableció en su artículo 33, un bono de marcha “para reemplazar la acción de reintegro y la pensión sanción, para los trabajadores con más de 10 años de servicios” (folio 3); y que dicha cláusula fue reproducida en su integridad en la convención colectiva con vigencia entre el 1º de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1998.

Asevera que la empresa reconoció el derecho que tenía el trabajador al bono de marcha y en efecto lo reconoció y pagó “pero la liquidación se calculó de manera errada, no ceñida a los parámetros señalados en el parágrafo del artículo 33 de la convención colectiva mencionada” (folio 3); que en la norma convencional se establecieron “dos ítems para el cálculo del Bono de Marcha: 1º.

Referido a la antigüedad del trabajador, es decir, considerando la totalidad de años trabajados en la empresa (diez, once, doce, trece etc.) y 2º la cantidad de años laborados con posterioridad al décimo año (uno, dos, tres, etc) (folio 4); que después de cumplidos los diez años el trabajador laboró para la empresa por un lapso de 5 años, 4 meses y 5 días; el salario mínimo para 1998 era de $203.826,00; y la empresa “reconoció y pagó por el Bono de Marcha la suma de $23.772.906 y al momento aún debe al trabajador la suma de $100.642.484.00” (folio 5).

La EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA. –MINERCOL - al responder la demanda aceptó que DÍAZ OLACIREGUI fue contratado por CARBONES DE COLOMBIA S.A., el 28 de junio de 1983,se despidió sin justa causa el 13 de noviembre de 1998 (laboró 15 años, 4 meses y 15 días), el cargo desempeñado fue el de “Técnico II”, salario básico de $1.715.700. Con ocasión de la sustitución patronal entre CARBOCOL S.A. y ECOCARBON LTDA., el trabajador dejó de cotizar durante ocho semanas para el riesgo de invalidez, vejez y muerte por falta de afiliación al Instituto de Seguros Sociales.

En el año de 1995 se firmó la primera convención colectiva de la empresa ECOCARBON LTDA., en el parágrafo 33 de ésta se pactó un bono de marcha para reemplazar la acción de reintegro y la pensión sanción para los trabajadores con mas de 10 años de servicio y que dicha norma fue reproducida en su integridad en la convención colectiva de 1997-1998; se opuso a las pretensiones de la demanda por considerarlas “infundadas”.

La demandada adujo en su defensa que de acuerdo con la interpretación exegética y finalista de la cláusula convencional, se permite afirmar que la EMPRESA COLOMBIANA DE CARBON LTDA. ECOCARBON hoy EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA. MINERCOL reconoció y pagó al demandante el bono de marcha que le correspondía, en los términos de reconocimiento y liquidación establecidos en la cláusula transcrita” (folio 25), que no puede entenderse que para quienes tengan más de 10 años de servicios, “deban reconocerse unos salarios mínimos distintos por cada año de servicio superior a los 10” (ibídem), como se pretende en la demanda; y que siendo la convención ley para las partes, debe interpretarse en su sentido literal, según como lo establece la Ley 153 de 1887.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción, “sin que ello implique reconocimiento alguno de derechos” (folio 26). El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de la ciudad, mediante sentencia del 21 de febrero de 2000, absolvió a la EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA “MINERCOL LTDA”, “de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda” (folio 141) y condenó en costas a la parte demandante.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó la del a quo, no impuso costas en la instancia. El Tribunal para negar la pretensión en relación con el bono de marcha razonó diciendo que, del examen del artículo 33 de la Convención Colectiva de trabajo (folios 41 a 117) “la Sala concluye que la norma no se presta para ningún tipo de interpretación, pues claramente el párrafo 1º señala: ‘El bono de marcha se pagará adicional a la indemnización indicada en el literal d) del presente artículo.. ’´(folio 153), lo cual significa que “el trabajador despedido tiene derecho a recibir: la indemnización por despido y el bono de marcha” (folio 154); y que de acuerdo con el documento de folio 28, al trabajador se le cancelaron las sumas de $66.386.084 por concepto de indemnización por despido y $23.772.906 en calidad de bono de marcha, las cuales resultaban “inclusive superiores a las que tenía derecho, de acuerdo con el tiempo laborado de 15 años, 4 meses y 15 días y al salario promedio devengado de $1.715.700” (ibídem).

En relación con la falta de afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales y la omisión de las cotizaciones durante ocho semanas, sostuvo el Tribunal que “el contradictorio no se integró con dicha institución y por ende mal puede obligársele a recibir dineros, por cotizaciones” (folio 154), además de que no existía certeza sobre “si efectivamente el demandante estuvo afiliado por la demandada” (ibídem), ni sobre “el tiempo que supuestamente se dejó de cotizar” (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACION Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, “para que en Sede de Instancia, se revoque ésta y la del juzgado y en su lugar se condene a la demandada a reconocer y pagar las pretensiones incoadas en la demanda” (folio 9 cuaderno 2). Con tal propósito le formula dos cargos que serán estudiados en el orden propuesto por la recurrente, conjuntamente con lo replicado.

PRIMER CARGO: Acusa la sentencia “de manera directa en la modalidad de interpretación errónea del Parágrafo 1 del artículo 37 de la ley 50/90 en relación con el art. 1 y 38 del Decreto 3041 de 1996” (folio 9 cuaderno 2). Sostiene la recurrente en el desarrollo del cargo, que el Tribunal “dejó de aplicar las normas aludidas al formular este cargo, llegando a concluir que mi representado no tenía derecho a que el empleador pague las semanas no cotizadas al Instituto de Seguros Sociales” (folio 9 cuaderno 2).

Considerando, que la equivocación consistió en haber dado por sentado, “ que era necesario demandar al Instituto de Seguros Sociales, para obligarlo a recibir dineros por cotizaciones, cuando el parágrafo 1 del art. 37 de la Ley 50/90 lo permite” (ibídem). Según la recurrente, los artículos 1º y 38 del Decreto 3041 de 1966, imponen la obligación al empleador de afiliar a sus trabajadores y pagar las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y el artículo 3º establece las exclusiones a tal deber; razón por la cual “no puede eludirse este pago” (folio 9).

Que por la falta de pago de la empresa, se logra es que a) se perjudique la posibilidad de pago de pensiones a otros trabajadores, b) se agudice la crisis financiera del Instituto, y c) se corre el riesgo de que se le niegue el derecho pensional al trabajador. La oposición replica el cargo aduciendo que el sentido dado a la norma por el sentenciador no fue errado, “porque ha debido vincularse al Instituto de Seguros Sociales al proceso para poder determinar si efectivamente existían cotizaciones a favor de ese Instituto, como no se hizo, es imposible aplicar en distinta forma el Art. 37 de la Ley 50 de 1990 como lo pretende la recurrente” (folio 19 cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La recurrente incurre en error de orden técnico, pues solicita confusamente en el alcance de la impugnación que la Corte quebrante totalmente la sentencia impugnada “para que en Sede de Instancia, se revoque ésta y la del juzgado y en su lugar se condene a la demandada a reconocer y pagar ”, lo cual no es posible, pues al casar se deja sin efecto la sentencia del Tribunal, sin que sea necesaria su revocatoria.

Pero si bien el defecto anterior puede ser disculpado, también demuestra desconocimiento de las normas que gobiernan el recurso extraordinario, al acusar la “interpretación errónea del Parágrafo 1 del artículo 37 de la ley 50/90 en relación con el art. 1 y 38 del Decreto 3041 de 1966”, y sostener en el desarrollo del cargo, que el juez de apelaciones “dejó de aplicar las normas aludidas al formular este cargo”.

Tal planteamiento pugna con la técnica que gobierna el recurso extraordinario puesto que respecto de las mismas normas no puede predicarse simultáneamente dentro del mismo cargo conceptos tan disímiles que endilguen haber dejado de aplicarse e interpretarse incorrectamente al mismo tiempo, porque ello entraña un contrasentido lógico de manera evidente por tratarse de dos conceptos de violación excluyentes.

Esta imprecisión conlleva de contera a la desestimación del cargo, puesto que por el carácter de extraordinario del recurso, a la Corte no le es dado seleccionar entre las dos modalidades mezcladas por la recurrente, la que más convenga a la acusación. Si lo anterior no bastara para su desestimación, también es cierto, que en su formulación, la impugnante acusa la violación de disposiciones que no pudieron ser trasgredidas por el juzgador de segunda instancia, toda vez que tal y como quedó establecido atrás al hacerse el resumen de la sentencia, el Tribunal lo que hizo fue que se abstuvo de estudiar la pretensión bajo el argumento principal de que “el contradictorio no se integró con dicha institución y por ende mal puede obligársele a recibir dineros por cotizaciones” (folio 154).

De disculpar las anteriores falencias, debe la Sala precisar que lo objetivamente planteado por la recurrente con miras a desvirtuar la falencia de carácter procesal establecida por el fallador, no puede fundarse en la violación del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo y que específicamente establece la “Pensión después de diez y de quince años de servicio”; puesto que dicho tema, en ningún momento fue considerado en las instancias, por lo que vendría a constituir un hecho nuevo en casación, lo cual no es admisible dentro del recurso.

El ataque en este específico punto es improcedente, toda vez que, no solo entraría a modificar las peticiones de la demanda con la que se inició el proceso, incurriendo en una extemporánea e inadmisible modificación de sus pretensiones, por desconocer principios rectores del debido proceso y el de defensa; sino que dicha argumentación tampoco atacaría el verdadero fundamento de la decisión del Tribunal, en cuanto a la falta de integración del contradictorio por parte del Instituto de Seguros Sociales, la cual permanece incólume.

Tampoco puede hablarse de la violación de los artículos 1º, 3º y 38 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del acuerdo 224 de 1966 expedido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que contiene el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, porque como se dijo anteriormente, el Tribunal se abstuvo de estudiar la pretensión con fundamento en la falta de integración del contradictorio, argumentación que no fue atacada por la recurrente.

Por lo anterior se desestima el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violación “de manera indirecta, por aplicación indebida (falta de aplicación) de los artículos 2, 14, 16, 13, 21, 64, 467 y 468 del C.S.T; Parágrafo 1 del artículo 37 de la ley 50/90 en relación con el art. 1 y 38 del Decreto 3041 de 1966; los arts. 42, 51, 52, 55, 60, 61 y 145 del C.P.L. y 175, 251, 252, 253, 254, 256 y 258 del C.P.C., a causa de errores evidentes de hecho por indebida apreciación de una prueba y falta de apreciación de otras” (folio 10 cuaderno 2).

Para la recurrente la violación se originó por la equivocada apreciación de la demanda, su contestación, la respuesta al agotamiento de la vía gubernativa y la convención colectiva de trabajo de folios 40 a 117; señalando como errores de hecho los que se puntualizan a continuación: “En concluir que para obligar a recibir cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales era indispensable demandarlo, olvidando que la ley lo establece”.

“En no dar por demostrado, estándolo, que por confesión se encuentra establecido el período en el cual la empresa no cotizó”. “En no dar por demostrado, estándolo, que el trabajador no estuviera afiliado al ISS”. “En dar por demostrado, sin estarlo, que al trabajador se le pago una suma superior por concepto del bono de marcha”. “En no dar por demostrado, estándolo, que por norma convencional la liquidación del bono de marcha tiene dos fases, la primera relativa a la antigüedad en la empresa y la segunda a los años laborados con posterioridad al décimo”.

Argumenta la recurrente que “no era necesario demandar al Instituto de Seguros Sociales para que reciba el monto de las cotizaciones dejadas de recibir por parte de Ecocarbón Ltda.., porque por ley está obligada a hacerlo” (folio 10 cuaderno 2), y fundándose en la respuesta del agotamiento a la vía gubernativa y en la contestación de la demanda, pretende demostrar la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales y el tiempo de no cotización del trabajador.

Además sostiene que en la respuesta al agotamiento de la vía gubernativa, la empresa confiesa que “efectivamente no cotizó al ISS para el riesgo de invalidez, vejez y muerte entre el 16 de octubre y el 1 de diciembre de 1993” (folio 11 cuaderno 2). En relación con el bono de marcha afirma que el Tribunal se equivocó al considerar que su pago se hacía con base en el salario del trabajador, “cuando en verdad el mismo está señalado en salarios mínimos mensuales” (folio 11 cuaderno 2); y que además apreció con error el parágrafo 1 del artículo 33 de la convención colectiva de trabajo vigente al momento del despido porque desconoció “las dos variables que determinan el Bono de Marcha creado para los trabajadores con mas de 10 años de servicio y que convencionalmente tenían derecho a la acción de reintegro” (folio 11 cuaderno 2).

Según la recurrente, la norma convencional “estableció dos ítems para el cálculo del Bono de Marcha: 1º. Referido a la antigüedad del trabajador, es decir considerando la totalidad de años trabajados en la empresa (diez, once, doce, trece etc.) y 2º. La cantidad de años laborados con posterioridad al décimo año (uno, dos, tres, etc) (folio 11 cuaderno 2).

En su argumentación admite la recurrente que sin tener en cuenta la proporcionalidad, “Hasta los quince años se causan 112 Salarios mínimos” (folio 12 cuaderno 2); pero su desacuerdo es en relación con el denominado segundo ítem, puesto que si el trabajador después de cumplidos los diez años de servicio, permaneció en la empresa “por un lapso de 5 años, 4 meses y quince días más, que convertidos corresponde(sic) a 5.35, cifra por la cual deben multiplicarse los 112 salarios” (ibídem).

La oposición discrepa del ataque relacionado con las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, porque, que al fundamentarse el fallo en que no se podía condenar al pago por cuanto el ISS, no fue sujeto procesal, no cabe la comisión de yerro fáctico como lo pretende la recurrente. En relación con la liquidación del bono de marcha, considera que “la interpretación dada por la apoderada del demandante es absurda” (folio 20), al pretender desconocer el sentido literal de la norma que al decir ‘Contados a partir de los 10 años de servicios continuos así ’, está indicando que “los salarios mínimos que corresponden a los años de servicio desde el décimo hasta el quinceavo y simplemente se acumulan los salarios mínimos legales según el tiempo de servicios prestados por el trabajador” (ibídem); criterio que según su decir aplicó la empresa en correspondencia con el procedimiento establecido en el artículo 33 de la convención colectiva de trabajo 1993-1995, dando como resultado un valor de $23.772.906, por concepto de bono de marcha; agrega que “cualquier otra interpretación que se pudiera dar a la liquidación del bono de marcha no corresponde al espíritu y a la letra de lo pactado por las partes en la cláusula 33 de la convención colectiva de trabajo” (folio 21cuaderno 2).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Respecto de los yerros fácticos endilgados referentes a la falta de cotización al Instituto de Seguros Sociales, la manera como se encuentra regulada legalmente y sus consecuencias de obrar o no de conformidad, cabe decir, que tratándose de una discusión de puro derecho, no puede atribuírsele yerro fáctico alguno a la conclusión del Tribunal, en cuanto a no haberse convocado al Instituto al proceso, razón por la que sin más consideraciones, caben las mismas que se asentaron en el primer cargo.

El cuestionamiento que hace la recurrente en el cargo, en cuanto a que el Tribunal se equivocó cuando al tratar lo relacionado con el bono de marcha, se refirió al salario promedio devengado por el trabajador, cuando allí se habla de salarios mínimos legales mensuales, es menester aclarar, que tal alusión, no tiene incidencia en la decisión, razón por la que no podría tenerse como posible desacierto para generar error evidente, discutible en casación. Como se dejó dicho atrás al hacerse el resumen de la sentencia, el Tribunal al referirse al artículo 33 de la convención colectiva de trabajo, sostuvo: “la Sala concluye que la norma no se presta para ningún tipo de interpretación, pues claramente el párrafo 1º señala: ‘el bono de marcha se pagará adicional a la indemnización indicada en el literal d del presente artículo..”, de lo que concluyó que “el trabajador despedido injustamente tiene derecho a recibir la indemnización por despido y el bono de marcha”; considerando además plenamente establecido con los documentos de folios 28 y 134, que al trabajador se le había pagado por indemnización y por bono de marcha, unas sumas, “inclusive superiores a las que tenía derecho”.

De lo anterior se observa que el Tribunal a pesar de determinar las sumas, no dijo nada acerca del procedimiento aplicado para establecerlas. Aun cuando de la apreciación de la convención colectiva de trabajo de 1997-1998, concretamente su artículo 33, que aplicara el Tribunal y señalado por la impugnante como erróneamente apreciado, pudieran surgir diferentes interpretaciones, no sería dable aceptar error proveniente de su apreciación, porque aparecerían como válidas tanto la del Tribunal, quien en ningún momento hizo alusión a la forma de liquidación, como cualquiera otra que la cláusula convencional permitiera, por lo que su apreciación no generaría error evidente y manifiesto.

Del análisis objetivo del artículo 33 de la convención colectiva de trabajo de 1997-1998, se obtiene lo siguiente: El artículo 33 convencional trae el sistema indemnizatorio para aquellos trabajadores despedidos sin justa causa por parte del empleador, que para el caso de servidores con mas de diez años de servicio, se establece: “ d) Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuos, se le pagará cuarenta y cinco días de salarios adicionales de los sesenta y cinco (65) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción PARÁGRAFO 1.

El reconocimiento y pago de la pensión-sanción, al igual que el reintegro, vigentes hasta el treinta (30) de junio de 1995 por efecto del Convenio Interadministrativo celebrado entre ECOCARBON y CARBOCOL el 15 de septiembre de 1993, se sustituyen por un bono de marcha que se reconocerá a los trabajadores que al momento de la firma de la presente Convención, tuvieren (10) o más años continuos de servicio a la Empresa y fueren despedidos sin justa causa.

El bono de marcha se pagará adicional a la indemnización indicada en el literal d) del presente artículo, por cada año de servicio laborado y proporcional por facción, contados a partir de los 10 años de servicio continuos así: “- Entre diez (10) años cumplidos y once (11)años, treinta y cinco (35) salarios mínimos legales vigentes (S.M.L.V.).

“- Entre once (11) años cumplidos y doce (12) años, veintiún (21) salarios mínimos legales vigentes (S.M.L.V.), adicionales al anterior. “- Entre doce (12)años cumplidos y trece (13) años, diez y seis (16)salarios mínimos legales vigentes (S.M.L..V.), adicionales a los anteriores. “- Entre trece (13)años cumplidos y catorce (14) años, diez y seis (16)salarios mínimos legales vigentes (S.M.L..V.), adicionales a los anteriores.

“- Entre catorce (14) años cumplidos y quince (15) años, doce (12)salarios mínimos legales vigentes (S.M.L..V.), adicionales a los anteriores. “- Entre quince (15)años cumplidos y dieciséis (16) años, doce (12) salarios mínimos legales vigentes (S.M.L..V.), adicionales a los anteriores. “- A partir del 16º año de servicio, se reconocerán once (11)salarios mínimos legales mensuales por cada año de servicio y proporcionalmente por fracción. También se pagarán en forma adicional a los anteriores”.

(folios 55-56). De acuerdo con el sentido literal del artículo convencional aducido, no aparece la comisión de los yerros fácticos manifiestos endilgados por la recurrente en el cargo, por cuanto, de manera clara, en él se establece que “el bono de marcha se pagará adicional a la indemnización indicada en el literal d) del presente artículo, por cada año de servicio laborado y proporcional por fracción, contados a partir de los 10 años de servicios continuos así:” ( subrayado fuera de texto), señalando los salarios que corresponden por anualidad servida desde el décimo año hasta el quince, que como lo acepta la recurrente sin tener en cuenta la proporcionalidad del tiempo laborado con posterioridad a los quince años, “Hasta los quince años se causan 112 salarios mínimos porque se van acumulando año por año”.

Los anteriores 112 salarios corresponden a la sumatoria de los salarios mínimos legales vigentes con posterioridad a los 10 primeros años de servicio y que al decir de la cláusula convencional pretendían reemplazar los derechos que a partir de allí se causaban, como el de la pensión proporcional de jubilación y el de reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido.

Del análisis efectuado a la norma convencional, no aparece establecido en la voluntad de quienes las suscribieron, como tampoco es dable deducirlo como lo pretende hacer ver la recurrente, que exista un segundo ítem, que “sirve como factor para multiplicar por el número de años trabajados con posterioridad al décimo año de servicio y proporcionalmente por fracción”, y que en el caso del trabajador quien permaneció vinculado a la empresa con posterioridad a los diez primeros años de servicio “por un lapso de 5 años, 4 meses y 15 días” corresponde a 5.35, que debe ser multiplicado por los 112 salarios obtenidos dentro del cálculo efectuado para obtener el valor a percibir por el bono de marcha.

Así las cosas, debe concluirse que el segundo factor enunciado por la censura y tarifado en 5.35 como factor multiplicador, no corresponde a ninguna interpretación racionalmente posible por carecer el texto normativo convencional de soporte para ello. Como anteriormente se anotó, esa exégesis que la recurrente pretende enfrentar a la conclusión del Tribunal, en cuanto dio por establecido que la suma de $23.772.906, que recibiera el trabajador como bono de marcha, es inclusive superior a la que tenía derecho, es desacertada y por tanto, no viable, ni siquiera dentro de la esfera de una posiblemente apropiada apreciación de la cláusula convencional.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil (2000), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por JAIME ALBERTO DÍAZ OLACIREGUI contra la EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA “MINERCOL LTDA.” antes EMPRESA COLOMBIANA DE CARBON LIMITADA “ECOCARBON LTDA.” Costas a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario