SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 16161 SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nro. 16161 Acta Nro. 51 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ. Bogotá D.C., noviembre (28 ) de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor VICTOR MANUEL TRUJILLO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de noviembre de 2000, en el juicio promovido por el recurrente contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM) y la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES (CAPRECOM).

ANTECEDENTES El actor inició el juicio para que las entidades demandadas fueran condenadas a pagar al actor la pensión de jubilación vitalicia a partir del 1º de abril de 1995, fecha de su retiro de TELECOM. Además reclamó como pretensiones principales la indexación de las mesadas pensionales desde la fecha en que adquirió el derecho, la reliquidación de cesantías definitivas desde la fecha de ingreso y el reconocimiento y pago de la prima de retiro por jubilación. En subsidio solicitó la indemnización convencional por despido sin justa causa indexada, la indemnización moratoria, entre otras causas por no haber ordenado los exámenes médicos de egreso.

En sustento de las pretensiones enunciadas exponen los hechos relacionados en la demanda inicial que el trabajador comenzó la prestación de sus servicios al Estado en la Secretaría de Gobierno del Distrito, donde laboró como empleado público entre el 3 de julio de 1974 y el 16 de junio de 1976 y que posteriormente se vinculó en calidad de empleado público a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, el 13 de agosto de 1976; menciona también que a partir de la expedición del Decreto 2123 de 1992 su relación con TELECOM pasó a ser la de un trabajador oficial.

Informan además que al momento de la finalización de la relación laboral tenía una asignación mensual de $333.572.00, más otros factores salariales. En lo concerniente a los motivos que originaron su desvinculación de la empresa aduce que ésta se reestructuró mediante el Decreto 2123 de 1992, que desarrolló el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, y que a través del Acuerdo de Junta Directiva Nro. 1664 de 1992 se aprobó un plan de retiro.

Agregan que a raíz de la reestructuración enunciada el demandante fue obligado a acogerse al plan propuesto por la empresa, a partir del 1º de abril de 1995, pero que de acuerdo a los términos del acta de conciliación no renunció al derecho de la pensión de jubilación y que bien por el contrario la misma empresa garantizó en el numeral 8º de dicho acuerdo que aseguraba el pasivo pensional del trabajador teniendo en cuenta el tiempo que prestó sus servicios.

Explican además que el trabajador era de carrera administrativa y que la empleadora no tuvo en cuenta que tenía una antigüedad de más de 20 años de servicios al Estado, con el inconveniente de su edad, de 41 años, que le impide su vinculación a entidad alguna. Por otra parte, aducen en lo relacionado con el aspecto que es materia del recurso de casación que el régimen pensional aplicable al demandante es el anterior a la Ley 100 de 1993, puesto que al entrar ésta en vigencia tenía más de 15 años de servicios.

A lo cual agrega que “el parágrafo del artículo 1º de la Ley 28 de 1943 y el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 22 de 1945, que hizo extensivas las excepciones consagradas en el primero de los mencionados: cobija a todos los trabajadores de la Empresa Nacional de Radiocomunicaciones “hoy Telecom”, esta extensión se refiere a que el beneficio son veinte años (20) y cualquier edad”.

A renglón seguido argumentan que el artículo 10 del Decreto 1835 de 1994 estableció un régimen de transición especial para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM”, según el cual a los servidores públicos de esta empresa que tenían un régimen especial de jubilación, por desempeñar cargos de excepción, vinculados al momento en que esta entidad se transformó en empresa industrial y comercial del estado, les serán aplicables las normas especiales en materia pensional vigentes a esa fecha, con el límite señalado en el artículo 14 del decreto aludido, en tanto que los demás servidores de la empresa se regirán por la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones reglamentarias.

Posteriormente refieren que la empresa liquidó la cesantía del actor año por año y las acumuló en su sistema contable, pese a que por tener aquel la condición de trabajador oficial se le debían reliquidar desde la fecha de ingreso hasta aquella en que se hiciera efectivo su pago. En la primera audiencia de trámite la parte actora adicionó los hechos de la demanda para aclarar que las normas que regían para el demandante eran las de los trabajadores oficiales, concretamente el Decreto 2201 de 1987 y también para anotar los factores salariales que no fueron incluidos en la liquidación del auxilio de cesantía RESPUESTAS A LA DEMANDA A través de su apoderado judicial TELECOM indicó con relación a la pensión de jubilación reclamada que no tiene la condición de una entidad pagadora de pensiones y que la Ley 314 de 1996 constituyó a CAPRECOM como administradora del régimen de prima media con prestación definida para aquellas personas que estuvieren afiliadas a marzo 31 de 1994, como sucede con los trabajadores oficiales que se adhirieron al Plan de Retiro Voluntario, de manera que no es procedente la solidaridad invocada.

Igualmente anotó que la empresa canceló al actor los derechos sociales que a su juicio y recto entendimiento legal correspondían al demandante. Además propuso las excepciones de ineptitud de la demanda, falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de jurisdicción y competencia y la de falta de notificación al Agente del Ministerio Público.

Por su parte CAPRECOM, que no contestó la demanda, propuso en la primera audiencia de trámite, las excepciones de inexistencia del derecho, petición antes de tiempo, falta de jurisdicción y competencia y la de presunción de legalidad de los actos administrativos. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 27 de enero de 2000, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las entidades estatales demandadas de todas y cada una de las peticiones de la actora y declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto a la petición subsidiaria de indemnización por despido injusto.

Sentencia que revocó parcialmente en segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto absolvió de la indemnización moratoria para en su lugar condenar a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM” a pagar al demandante la suma de $478.228.00 por ese concepto; en lo demás confirmó la decisión de primer grado.

En cuanto a la pensión de jubilación vitalicia solicitada el sentenciador estableció, después de analizar los alcances de los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932, 1º de la Ley 28 de 1943, 1º, parágrafo 3º, de la Ley 22 de 1945 y el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, que el demandante no ocupó ninguno de los cargos de excepción que conforme a las disposiciones precitadas originan el derecho a la pensión especial a cualquier edad, puesto que tales preceptos exigen como supuestos fácticos que su edad no sea inferior a 50 años cuando tenga menos de 25 años de servicios o que durante la prestación del servicio se haya dedicado a tareas de operador de radio y telégrafo, jefes de líneas, revisores, plegadores, clasificadores o mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo.

Acerca de la reliquidación del auxilio de cesantía el Tribunal encontró que fue reclamada en la forma prevista en el artículo 253 del C. S. del T., con fundamento en que la empresa la liquidó año por año, sin retroactividad y que además no tuvo en cuenta el aumento salarial del 20% pactado, a partir del 1º de enero de 1995, en la convención colectiva de trabajo.

Al respecto indicó que no era posible aplicarle al demandante las normas generales de los trabajadores particulares, dada su condición de trabajador oficial, sino las especiales que rigen a estos servidores del Estado, concretamente la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2127 de 1945 y demás normas concordantes y que para el caso específico regía el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987, de acuerdo con el cual el auxilio de cesantía se liquidaría año tras año con un interés del 12% anual.

Advirtió además que la reclamación del auxilio mencionado constituye una variación del petitum de la demanda, pues inicialmente pretendió la reliquidación del auxilio de cesantía teniendo en cuenta el último salario y en segunda instancia se reclamó con el argumento de que no fueron incluidos todos los factores salariales, circunstancia que a su modo de ver le impedía entrar al estudio de tal súplica en la forma planteada por la limitación establecida en el artículo 50 del C. de P. L. En lo que concierne a la indemnización moratoria encontró que la empresa incumplió el plazo de 30 días pactado en el acta de conciliación que las partes celebraron, vencimiento que anotó se cumplía el 17 de mayo de 1995, pero que la entidad tan solo vino a cancelar las acreencias del actor 48 días después, sin que aparezca en el juicio circunstancia alguna de la que se pueda inferir que obró de buena fe.

En esas condiciones impuso la condena por este concepto en la suma arriba mencionada. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que se case totalmente la sentencia acusada para que la Corte obrando en sede de instancia revoque la decisión de segundo grado en cuanto absolvió a las demandas de la pensión reclamada y a TELECOM por la reliquidación del auxilio de cesantía y por no haber ordenado la indemnización moratoria hasta la fecha en que se demuestre el pago total de las prestaciones sociales definitivas; para que en su lugar despache favorablemente estas pretensiones.

Con la finalidad antedicha la parte recurrente formuló 4 cargos, fundados en la causal primera de casación laboral, que solamente fueron replicados por TELECOM. PRIMER CARGO Acusa por la vía directa la falta de aplicación de los artículos 1º del Decreto 3041 de 1966, 2º del Decreto 433 de 1971, 1º del Decreto 758 de 1990, que anota condujo al quebranto de los artículo 25 y 53 de la Constitución Nacional.

La censura critica al Tribunal que conceptuara al resolver el derecho pensional reclamado que para hacerse acreedor a tal prestación era requisito indispensable que el trabajador laborara 20 años de servicios en la actividad correspondiente, refiriéndose a los artículo 16 de la Ley 2ª de 1932, 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1947 y 11 del Decreto 2661 de 1960.

Sostiene en relación con la inconformidad referida que el sentenciador de segundo grado incurrió en un error jurídico al dejar de aplicar el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, por el cual se aprobó el Reglamento General del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, mediante al Acuerdo 224 de 1966.

Precisa que el Acuerdo referido al establecer el campo de aplicación previó que entre sus “beneficiarios” se encontraban los trabajadores que prestaran servicios a entidades o empresas de derecho público o empresas industriales y comerciales del Estado. En este mismo sentido indicó que en la decisión recurrida se omitió aplicar el artículo 2º del Decreto 433 de 1971, que establece que estarán sujetos al Seguro Social obligatorio los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

También sostiene que el ad quem dejó de aplicar el artículo 1º del Decreto 758 de 1990 mediante el cual se aprobó el Acuerdo 049 de 1990, que prevé en su artículo 15, respecto de la pensión de vejez, que la edad de los trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta semanas (750) aportadas en forma continua o discontinua en la misma actividad.

LA OPOSICIÓN Indica que la censura al presentar el cargo dejó de lado las normas especiales que regían para los funcionarios de TELECOM, citadas inicialmente en la demanda inicial, pretendiendo fundar su ataque en casación con disposiciones no aplicables a su patrocinado, como son las indicadas en el cargo. Aduce que el ataque señala una equivocación del sentenciador al sostener la falta de aplicación del artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, cuando esta disposición no regula el caso puesto que los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones están regidos por un régimen especial.

Agregó a lo anterior que la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EPS, es la entidad que administra el régimen de prima media de los servidores de TELECOM, vinculados a la Caja mencionada a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. SE CONSIDERA La acusación es infundada pues las disposiciones que cita como vulneradas por falta de aplicación, relativas a la pensión de vejez del seguro social en principio solo son aplicables para efectos de determinar éste derecho a cargo del Instituto de Seguros Sociales y, excepcionalmente, de empleadores que hayan incumplido con sus obligaciones de afiliar a sus trabajadores a dicho Instituto.

De manera que se excluye que puedan hacerse extensivas a las demandadas y menos aún para sustentar una pensión como la reclamada en ésta asunto, que no depende de la afiliación o de las cotizaciones a dicho instituto, sino de la prestación de servicios mediante contrato de trabajo. Además, tampoco sería admisible que se aplicaran por extensión las prestaciones por Vejez del Sistema de Seguros Sociales, a relaciones laborales sujetas a un régimen prestacional diferente y específico que no prevé dicha extensión. Se reitera, entonces, que el cargo no es viable SEGUNDO CARGO Acusa la aplicación indebida de los artículos 16 de la Ley 2a de 1932; 1º de la Ley 28 de 1943; 1º, parágrafo 3º, de la Ley 22 de 1945, 11 del Decreto 2661 de 1966.

En el desarrollo del cargo la censura anota que el sentenciador de segundo grado interpretó erróneamente las normas citadas pues estas no excluyen en forma expresa el que se pueda considerar el tiempo servido en otros cargos para efectos del reconocimiento pensional. Agrega a lo anterior que: “Tampoco se indica en forma expresa que únicamente puedan ser considerados para efectos de pensión especial, otras normas que concordantes con estas determinen el derecho pensional según otras circunstancias de exposición a irradiaciones de los trabajadores de TELECOM, es decir no deben tomar los textos aislados de las normas pensionales, sino las relaciones con otras disposiciones que regulan la materia a fin de que se cumpla el espíritu que las inspiro,, esto es según los hechos que permiten la ampliación del criterio, es as{i como en la ley 22 de 1945, en su artículo 1 expresó en forma genérica que incluye a todos los trabajadores de TELECOM,.. y a los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones refiriéndose al al ampliación de las prerrogativas pensiónales a los 20 años de servicio a cualquiera que sea la edad, en este sentido cada uno de los trabajadores de TELECOM. sin discriminación alguna en relación al cargo se encuentran beneficiados del derecho pensional, atendiendo el hecho de que presentar el servicio a esta entidad, pues los cargos señalados en el artículo 22 de la ley de 1945, como son revisores, plegadores, clasificadores, oficiales mayores de la central telegráfica, los mecánicos, no se encuentran expuestos a irradiación alguna en forma directa, sino indirecta, en tal sentido el hecho de haber ampliado la cobertura a la totalidad de los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones es totalmente comprensible, y por ello el Honorable Tribunal Superior dio una aplicación indebida a la norma pensional..” (el teto resaltado es el del recurrente) Para la salud que explican su retiro del servicio y la concesión de a pensión de jubilación con 20 años de servicios sin consideración a la edad y preciso que en este caso el demandante no desempeño ninguno de los cargos de excepción. SE CONSIDERA la acusación incurre al plantear el cargo en una irregularidad, pues sostiene que las normas citadas en la proposición jurídica fueron aplicadas indebidamente y luego en la demostración del cargo aduce su interpretación errónea lo cual resulta contradictorio puesto que se trata de dos motivos de violación distintos.

No obstante que la deficiencia anotada es suficiente para desestimar el cargo, no encuentra la sala oportuno anotar que tampoco es fundado. en efecto, Respecto a la pensión especial con 20 años de servicios reconocida a cualquier edad regulada en su orden en las leyes 28 de 1932, 22 de 1945 y en los decretos 1237 de 1946 y 2661 de 1960 que cita la acusación, es criterio definido por la Sala que tratándose de disposiciones legales que consagran pensiones excepcionales para determinados trabajadores en razón del oficio que desempeñan, ellas imponen que se cumpla exactamente el tiempo servido en la actividad correspondiente, porque son precisamente las particularidades del oficio, las condiciones en que el mismo es ejecutado y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se producen, los que justifican el tratamiento excepcional, permitiendo a quien desempeña la actividad exceptuada de la regla general, la posibilidad de pensionarse anticipadamente.

Así, el art. 11 del citado Decreto 2661 se refirió expresamente a los cargos de operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los jefes de líneas, los revisores, los plegadores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, empleos estos beneficiados con la prestación especial antedicha.

Conviene resaltar a propósito de lo anteriormente expuesto que en sentencia de esta Corporación fechada el 24 de abril de 1998 y radicada con el número 10446 se anotó que los diferentes regímenes generales de pensiones del sector oficial fueron subrogados por el Decreto 3135 de 1968, expedido por el Presidente de la República, en virtud de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 65 de 1967, con el propósito de integrar la seguridad social entre el sector público y el privado y también de regular el régimen de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.

Efectivamente el artículo 27 del decreto referido estableció que el empleado público o trabajador oficial que sirviera a una entidad del Estado 20 años continuos o discontinuos y llegara a la edad de 55 años si era hombre, o 50 si era mujer, tendría derecho a que por la entidad de previsión correspondiente le fuera pagada una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

Sin embargo previó que no quedaban regulados por esa regla general las personas que trabajaran en actividades que por su naturaleza fueran exceptuadas expresamente por la ley. Es indudable entonces que al unificar el Decreto 3135 de 1968 los requisitos para la pensión de jubilación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva sujetos al régimen general y al derogar las disposiciones que le fueran contrarias subrogó las anteriores que regulaban esta prestación en un determinado sector de la administración pública, como sería en el de las comunicaciones el régimen general de pensiones a cargo de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones; salvo en lo relativo a la excepción consagrada en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, que al contrario de lo afirmado por la acusación se refirió expresamente, como se dijo antes, a los empleos beneficiados con la pensión especial aludida.

En consecuencia el cargo no prospera. TERCER CARGO Denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del C.S. del T, 2° del Decreto 2201 de 1987, 1° del Decreto 2567 de 1946, 1° y 2° de la Ley 65 de 1946, 1° y 6° del Decreto 1160 de 1947 en concordancia con los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978, 174, 175, 176, 177 y 262 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del C. P. del T., 25 y 53 de la C.P. y 37 del Decreto 3118 de 1968.

Quebrantamiento legal que aduce el ataque se originó en los siguientes errores fácticos que atribuye al juzgador de segundo grado: “1.- Dar por demostrado sin estarlo que la petición de reliquidación de cesantías constituye variación del petitum de la demanda. “2.- Dar por demostrado sin estarlo que la petición de reajuste de cesantía se fundamente en el artículo 253 del C. S. del T. “3.- Dar por demostrado sin estarlo, que Telecom cumplió con dio cumplimiento a lo ordenado por el artículo 2° del Decreto 2201 de 1987.

“4.- Dar por demostrado sin estarlo que no se solicitó la reliquidación de cesantías por la no inclusión de otros factores salariales. “5.- No dar por demostrado estándolo, que las cesantías del trabajador demandante no fueron pagadas en legal forma. “6.- No dar por establecido estándolo, que no se incluyeron varios factores salariales en la liquidación de cesantías definitiva.

A continuación anota la acusación que los yerros advertidos se debieron a la falta de apreciación de la respuesta a la demanda (fls. 115 a 122), la relación de pagos hecha al demandante durante los años de 1994 y 1995 (fls. 306 y 307, 310 y 311, 319 y 320, 330 y 331), la liquidación de la cesantía definitiva del demandante (fls. 316 y 327), relación de cesantías reconocidas al actor durante todo el tiempo de servicios (fls. 317 a 318, 322, 328, 329 y 333), el estatuto especial de personal de TELECOM, la convención colectiva de trabajo vigente para los años de 1994 y 1995 (fls. 351 a 366) y las nóminas de pago de 1987 a 1995.(folios 484 a 502).

Afirma la acusación que el Tribunal se equivocó al establecer que la petición de reliquidación de cesantía definitiva se encontraba fundamentada en el artículo 253 del C.S. del T., lo cual anota es inexacto puesto que la parte actora adicionó la demanda, en la parte relacionada con los hechos, para aclarar que las normas que regían para el demandante eran las de los trabajadores oficiales, concretamente el Decreto 2201 de 1987.

También cita textualmente el hecho 4.33 que indicó los factores salariales que no fueron incluidos para la liquidación del auxilio de cesantía y anotó que en el 4.31 se hizo una pormenorizada aclaración de la forma en que se deben liquidar las cesantías de los trabajadores de TELECOM y los factores salariales que han de tenerse en cuenta según lo previsto en los Decretos 3118 de 1968, 1045 de 1978 y 2201 de 1987, y señala que de este modo es evidente un error láctico derivado de la apreciación errónea de la demanda y su adicción. Más adelante indica que al absolver el Tribunal a la empleadora del reajuste del auxilio de cesantía no tuvo en cuenta que los documentos obrantes a folios 306 307, 310, 311, 319, 320, 330 y 331 contienen la relación de pagos efectuados al demandante en los años de 1994 y 1995, en los cuales no se alude específicamente a la prima de navidad, ni a la prima anual a que tenía derecho el trabajador, que sostiene son derechos que se encuentran consagrados en los artículos 22 y 23 del Acuerdo de Junta Directiva JD-055 de 1993.

Agregó a lo anterior que “De estas relaciones de pagos efectuadas, se puede colegir a simple vista que el salario promedio para la liquidación de cesantías para el año de 1994 fue por la suma de $530.122.00 el valor de las cesantías corresponden igualmente a esta suma, y como se puede apreciar en la documental obrante a folios 317 a 318, 322, 328 y 329, 333, del expediente, que corresponde a la relación de cesantías reconocidas al demandante durante todo el tiempo de servicios, para el año de 1994 el valor de las cesantías liquidadas fue la suma de $473.357.00 y el salario promedio para el año de 1995 fue por la suma de $762.807.00 correspondiendo por tanto el valor de las cesantías para el año de 1955 la suma de $190.702.00 sin incluir el valor de la prima anual proporcional, ni la prima de vacaciones proporcional, encontrándose así una diferencia que a simple vista reluce, pues para el año de 1994 la diferencia es por la suma de $56.765.00”.

LA OPOSICIÓN Expone en contra de la prosperidad del cargo que la forma de liquidación propuesta por la censura no está consagrada en las normas aplicables a TELECOM y se remite al contenido de los Decretos 2201 de 1987 y 3118 de 1968, así como a lo previsto sobre este particular en la convención colectiva de trabajo. SE CONSIDERA El ad-quemen ligo la petición de reajuste del auxilio de cesantía al artículo 253 del C. S. del T.,, indicó que en este caso eran aplicables las normas que regulan esta prestación en el sector oficial.

Sustento aquel que se observa que expresado así en la demanda inicial, pero que posteriormente fue “aclarado” y “adicionado” en la primera audiencia de tramite, acto en el cual sin variar la petición inicial, se indico que el actor “tiene derecho a que sus cesantías sean liquidadas y pagadas con los factores salariales contemplados en el Manual de Prestaciones Sociales de TELECOM artículos 10,11 y 12 que establecen “ y se adujo además que para tal prestación no se incluyeron las primas de navidad, vacaciones, la semestral, la anual, de saturación de antigüedad, como tampoco la sobre remuneración de diciembre, el auxilio de almuerzo, las vacaciones y las horas extras y se afirmo que la variación salarial de los 3 primeros meses de 1995, llevaba a que la “ liquidación de las cesantías debe efectuarse con lo devengado del 1 de abril de 1994 al 31 de marzo de 1995”… Bajo estos supuestos se observaría que para definir los factores que pretende el actor fueran colacionados en la pretendida reliquidación del auxilio de cesantía, debía acudirse al Manual del Personal, citado como fuente del derecho, el cual fue aportado a fol.s. 343 y ss.

De modo incompleto, puesto que inicia el art. 18 faltando aquellos en los que se apoyó el accionante esto es, los art.s. 10 al 12, además, se pretende que el total del salario promedio que figura en el documento visto a fol. 306 igual al del fol.312, que corresponde para los “VALORES PARA PENSIÓN “, se tenga como la base para la cesantía de 1994, sin embargo se desconoce si resultaba forzoso colacionarlos en la cesantía, conforme a la fuente del derecho que cita el demandante.

A lo anterior habría que agregar que tampoco apareceria demostrado los supuestos factores salariales dejados de tener en cuenta por la empleadora al momento de liquidar el auxilio de cesantía correspondiente a los años de 1994 y 1995, habida consideración que entre las pruebas citadas en la censura no aparece ninguna que indique los distintos pagos tomados en cuenta para cuantificar dicha prestación, de manera que no existe ninguna certeza referente a si efectivamente el auilio de cesantía fue cancelado defecitariamente al demandante y menos para determinar los rubros salariales que eventualmente fueron desechados.

Así mismo se hallaría que en los documentos que militan a folios 317, 318, 322, 328, 329 y 333 aparece el dato de las cesantías consolidadas a 31 de diciembre de cada año, sin discriminación alguna de los factores salariales considerados para efectuar su liquidación, de manera que de estos informes no se puede extraer ninguna inconsistencia en lo referente a los factores considerados para su liquidación y menos aún que para la fijación de la correspondiente a los años de 1994 y 1995 no se haya incluido un determinado pago.

Bajo los anteriores supuestos, no podría llegarse a una decisión diferente a la final adoptada por el ad-quem, de ahí que el cargo no sea próspero. CUARTO CARGO Acusa por la aplicación indebida los artículos 467 y 469 del C.S. del T., 1° del Decreto 797 de 1946, 2° del Decreto 2201 de 1987, 1° del Decreto 2567 de 1946, 1° y 2° de la ley 65 de 1946, 1° y 6° del Decreto 1160 de 1947, en concordancia con los artículos 1045 de 1978, 174, 175, 176, 177 y 263 del C. de P.C., 60 y 61 del C.P. del T., 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, 37 del Decreto 3118 de 1968.

Violación legal que indica se debió a los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por establecido sin estarlo que las prestaciones sociales de la demandante fueron pagadas en su totalidad. “2.- Dar por establecido sin estarlo que la demandante le fueron pagadas las cesantías en su totalidad. “3.- No dar por establecido, estándolo que no se pagó a la demandante el valor de la prima de navidad en proporción al tiempo laborado en el año de 1995.

“4.- No dar por establecido estándolo que al demandante no se le pago el valor de la prima anual en proporción al tiempo laborado en el año de 1995. “5.- No dar por establecido estándolo, que no obra prueba alguna que demuestre que al demandante le fueron canceladas las cesantías y la totalidad de las prestaciones sociales definitivas.” Dislates fácticos que sostiene se debieron a la falta de apreciación de la relación de pagos hecha al demandante durante los años de 1994 y 1995 (fls. 306, 307, 310, 311, 319, 320, 330 y 331), el estatuto especial de personal de TELECOM (343 a 350), la convención colectiva de trabajo vigente para los años de 1994 y 1995 (fls. 351 a 366) y las nóminas de pago de 1987 a 1995 (484 a 502).

Explica la censura que el sentenciador de segundo grado se equivocó al considerar apoyado en la documental visible a folio 327 del cuaderno de instancia que en el proceso se encuentra demostrado el pago de cesantía por todo el tiempo de servicio, sin tener en cuenta que la indemnización moratoria se reclamó igualmente por el no pago de prestaciones sociales como fue señalado en los hechos 4.36 y 4.38 de la adición de demanda.

Observa que el documento obrante a folio 327 del expediente no se encuentra firmado por el demandante ni obra constancia de pago alguno y dice que ocurre igual con la copia de la resolución de folio 316, dado que no contiene la constancia de recibido alguno por parte del trabajador, circunstancia de la que infiere que el error de hecho es latente, pues se da por establecido un hecho que la prueba no acredita y agrega que no obre en el juicio prueba alguna que determine el pago de la cesantía. Sostiene que del examen de las sumas devengadas en los años de 1994 y 1995 se puede establecer que el valor de cesantías definitivas es superior al valor pagado por este concepto y que por tanto el Tribunal incurrió en error al dejar de apreciar la documental obrante a folios 306, 307, 310, 311, 319, 320, 330 y 331 del expediente, que contienen los factores devengados por el demandante durante los años de 1994 y 1995.

Agrega a lo precedente que “Así el error en la apreciación de la documental de folio 327 del expediente, obedece a que da por establecido el pago de cesantías, y de igual forma que se cancelaron todas las prestaciones sociales de la demandante, cuando el valor de las cesantías por el sólo año de 1994 corresponde a la suma de $530.122.00 y para el año de 1995 la suma de $190.702.00, sin tener en cuenta el valor de la prima de navidad y la prima anual proporcional que se dejó de pagar y debió ser reconocida en el momento de la terminación del contrato de trabajo en forma proporcional a los tres meses, como se pacta en el acta conciliatoria”.

LA REPLICA Estima que no es del caso estudiar la indemnización moratoria y tampoco acceder a un reconocimiento sobre el cual existe un pronunciamiento favorable, según consta en la sentencia recurrida. SE CONSIDERA En la decisión acusada no aparecen estudiados los puntos referentes a que la empleadora no haya cancelado las prestaciones del actor y específicamente a la falta de pago de las primas de navidad y anual de 1995, de manera que la acusación se desenfoca al atribuir al Tribunal unos supuestos errores fácticos relativos a asuntos que éste en realidad no estudió, pues para que puedan darse tal especie de dislates es supuesto indispensable que el juzgador se haya ocupado de examinar la controversia de las partes acerca de los pertinentes aspectos, pero se repite que ello no ocurrió así en este caso.

Si se examina la demanda inicial es dable concluir que la pretensión de indemnización moratoria se hizo específicamente por unas precisas circunstancias figuran a folio 3 del expediente, entre las cuales no se encuentra la no cancelación genérica de prestaciones. Y en la primera audiencia de trámite igualmente puede entenderse que no se adicionaron las pretensiones sino los hechos, según lo indican los folios 132 y 133.

En todo caso, mal puede atribuirse a Tribunal un error de hecho en éste sentido, pues la demanda inicial es cuando menos confusa en el punto. En lo que hace a la cesantía la parte demandante reclamó una reliquidación, lo que implica forzosamente que la prestación fue cancelada al señor Trujillo, de ahí que el quinto error de hecho resulte contradictorio con la posición del actor en el proceso.

Y si lo que persigue es acreditar un retardo superior al establecido en la sentencia debió citar la prueba demostrativa de que la fecha del pago que halló el ad-quem no es la correcta, cosa que no hizo. Igualmente se observa que el recurrente sostiene en casación que la empleadora omitió cancelarle las primas de navidad y anual, no obstante que en la demanda inicial solo se refirió a ellas como sustento de la indemnización moratoria, bajo la aseveración de que estas prestaciones no fueron liquidadas con el último factor salarial.

Además se encuentra que en la demanda no se pidió su pago parcial o total, de modo que sobre estos conceptos no cabría condena en segunda instancia. En las condiciones anotadas y dado que no hay condena sobre prestaciones, salarios o indemnización alguna, no hay lugar a casar la sentencia recurrida en lo atinente a la indemnización moratoria, dado el carácter accesorio de esta pretensión. El cargo, en consecuencia, no prospera.

Por tanto, dada la improsperidad de la demanda de casación, las costas corren por cuenta de la parte recurrente, a favor de la única opositora. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el 30 de noviembre de 2000, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el juicio promovido por VICTOR MANUEL TRUJILLO contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM) y la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES (CAPRECOM).

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, a favor de “TELECOM”. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretaria PAGE 2