SDS CASACIÓN 16135 ELVIS CANDELO LERMA PAGE 22 CASACIÓN 16135 ELVIS CANDELO LERMA Proceso No 16135 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 090. Bogotá D.C., seis de agosto de dos mil tres. VISTOS Se pronuncia la Corte de fondo sobre la demanda de casación presentada contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior Militar el 6 de marzo de 1999, confirmatorio de la sentencia dictada el 4 de febrero de 1998 por el Presidente del Consejo Verbal de Guerra (Juez de primera instancia) por cuyo medio condenó a ELVIS CANDELO LERMA a la pena principal de 16 años de prisión, como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado de Rubén Darío Monsalve Aguirre.
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar el fallo impugnado por considerar que no asiste razón al reclamo del impugnante.
HECHOS Aproximadamente a las 3:30 de la mañana del 21 de noviembre de 1988, Luis Angel Montoya Molina se presentó ante la Base del Ejército acantonada en el municipio de Bolívar (Antioquia) solicitando el apoyo de la Fuerza Pública, dado que momentos antes había sido agredido por dos individuos armados que de tiempo atrás lo extorsionaban y ese día lo lesionaron.
Entonces, el Subteniente Juan Carlos Medina Gallego procedió a trasladar al herido al hospital en compañía de varios soldados del Batallón de Infantería No. 11, Cacique Nutibara, y en el trayecto Montoya Molina señaló a los hermanos Rubén Darío y Juan Diego Monsalve Aguirre como sus agresores, lo que motivó que los militares intentaran capturarlos, pero como huyeron, el soldado ELVIS CANDELO LERMA disparó contra el primero, en tanto que el Subteniente disparó contra el segundo, causándoles la muerte.
ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el informe del Subteniente Juan Carlos Medina Gallego sobre los sucesos acaecidos, el Juzgado 135 de Instrucción Penal Militar declaró abierta la instrucción el 21 de noviembre de 1998, en cuyo marco lo vinculó junto con el soldado ELVIS CANDELO LERMA mediante indagatoria, decidiendo abstenerse de imponerles medida de aseguramiento al momento de definirles su situación jurídica el 25 de los mismos mes y año. El 11 de enero de 1991 se convocó a los procesados a consejo verbal de guerra, pero una vez realizado, el 17 de abril siguiente el Juez de primera instancia decidió no acoger el veredicto absolutorio, y por tanto lo declaró contraevidente mediante providencia que al ser consultada determinó que el Tribunal Superior Militar dispusiera la nulidad de la actuación a partir de la referida convocatoria.
El 21 de mayo de 1993 se convocó nuevamente a los procesados a consejo verbal de guerra, y luego de llevado a cabo, el 6 de julio siguiente el a quo decidió no acoger el veredicto de absolución proferido por los vocales, al estimarlo contrario a la evidencia a través de providencia que al ser consultada condujo a que el Tribunal Superior Militar declarara el 25 de enero de 1994 la invalidación de lo actuado desde la convocatoria mencionada, por considerar indebida la calificación de la conducta imputada a los procesados, dado que el Subteniente Juan Carlos Medina Gallego debía ser llamado a responder por el delito de homicidio con exceso en la causal de justificación, en tanto que el soldado ELVIS CANDELO LERMA debía responder por homicidio agravado.
El 18 de marzo de 1996 el funcionario de primera instancia convocó por tercera ocasión a los procesados a consejo verbal de guerra por el delito de homicidio agravado; el 30 de septiembre de 1997 declaró la cesación de procedimiento por muerte del Subteniente Juan Carlos Medina Gallego, y posteriormente, el 26 de enero de 1998 tuvo lugar el referido consejo, para luego, previo veredicto de condena de los vocales, proferir fallo el 4 de febrero de 1998, por cuyo medio condenó a ELVIS CANDELO LERMA a la pena principal de 16 años de prisión y a las accesorias de separación absoluta de las Fuerzas Militares, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado de Rubén Darío Monsalve Aguirre.
Al conocer de la consulta del fallo mencionado, el Tribunal Superior Militar lo confirmó mediante sentencia del 6 de marzo de 1999, que ahora es objeto de impugnación extraordinaria. LA DEMANDA El Procurador 314 Delegado ante el Tribunal Superior Militar plantea un solo cargo al amparo de la causal tercera de casación, por considerar que el fallo atacado fue proferido por un funcionario que carecía de competencia para ello, pues de manera reiterada esta Sala ha dicho que la competencia castrense de origen constitucional sólo se estructura cuando el comportamiento es cometido por un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, siempre que tenga relación con el servicio.
Aduce que de conformidad con el artículo 121 de la Carta Política las autoridades del Estado sólo pueden ejercer las funciones atribuidas en la Constitución y en la ley, y que por tanto, si bien el soldado CANDELO LERMA se encontraba en servicio activo para el día de ocurrencia de los sucesos investigados, según se acreditó en la actuación, el delito cometido no guarda relación alguna con la función militar que le fue encomendada, pues “ el procesado se apartó de las funciones relacionadas con el servicio y procedió a ejecutar comportamiento ajeno a él, toda vez que la función de él, como la de su superior, hoy fallecido JUAN CARLOS MEDINA GALLEGO era la de capturar a los hermanos MONSALVE AGUIRRE (…) pero no darles muerte, en la forma despiadada como lo hicieron, sin mediar agresión alguna por parte de los interfectos ”, como lo afirmaron los testigos.
El casacionista cita jurisprudencia de esta Sala sobre el particular (sentencia de agosto 12 de 1998. M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel), según la cual, “ el Militar, que aún estando en servicio activo, se aparta de las funciones relacionadas con dicho servicio para dedicarse a ejecutar comportamientos delictivos ajenos a él, no goza de fuero constitucional ”.
Y entonces concluye que con “ la posición del Tribunal Militar al extender el fuero al procesado en el punible cometido, se estaría amparando el acto cometido ‘con ocasión del servicio o por causa de éste’ ampliando la cobertura a cualquier abuso de la investidura militar en servicio activo, así el hecho no tenga relación con la misión constitucional asignada a la fuerza pública, expresiones que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-358 de 1997 ” apartándose de lo dispuesto en el artículo 221 de la Constitución Política que señala la competencia de los tribunales militares, así como del artículo 250 del mismo ordenamiento que se ocupa del fuero militar como excepción a la competencia de la Fiscalía General de la Nación para la investigación de delitos.
Igualmente el demandante manifiesta que la Corte Constitucional en la sentencia de inexequibilidad dijo que “ al militar que por alguna razón se le atribuya algún quebranto de la ley penal, tendrá fuero constitucional, cuando el hecho punible, surja como consecuencia de la prestación del servicio o cuando, constituya la oportunidad circunstancial para que se pueda ejecutar, o como la expresión de sus obligaciones, consecuentes con el cargo.
Por el contrario, el militar que llegue a cometer el delito en actividad no relacionada con la prestación del servicio, estará sometido a la Jurisdicción Ordinaria ”. En la misma determinación se precisó que “ para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar se requiere: a) La existencia de un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, ello significa que el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder, ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio, se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada y, c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso ”.
Adicionalmente el censor cita pronunciamientos judiciales de esta Corporación, como la providencia de agosto de 1989 con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, en la cual se dijo que para discernir el fuero “ la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso ”.
Con base en lo expuesto, el Procurador Judicial 314 Delegado ante el Tribunal Superior Militar solicita a la Corte casar el fallo atacado y que en su lugar declare la nulidad de la actuación a partir del auto que cerró la investigación, a fin de que las diligencias sean remitidas a la Unidad Seccional de Fiscalías de Medellín por competencia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar el fallo impugnado por considerar que carecen de razón los argumentos planteados por el censor, con base en los siguientes argumentos: Comienza por señalar que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre el carácter excepcional del fuero penal militar frente al juez natural, criterio que impone que cualquier duda en esta materia debe ser resuelta a favor de la regla y no de la excepción. Aduce que la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997 señaló los elementos para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, que el sujeto activo sea miembro de la fuerza pública en servicio activo, que el delito tenga relación con el servicio, y que no se trate de delitos de lesa humanidad.
Manifiesta el Delegado que en este asunto no se discute la calidad de miembro de la fuerza pública de ELVIS CANDELO LERMA para cuando realizó el delito de homicidio de Rubén Darío Monsalve, pues se desempeñaba como soldado regular del Ejército colombiano. Entonces indica que la discusión gira en torno a si tal comportamiento tuvo relación con el servicio, pues el impugnante lo niega, dado que los disparos se produjeron cuando la víctima huía y después de herida fue rematada cruelmente, sin que prosperaran las versiones de los procesados sobre tenencia de armas y ataques de los ofendidos, en tanto que el Tribunal reconoció tal relación al expresar que cuando en la madrugada del 21 de noviembre de 1988, Luis Angel Montoya Molina se presentó ante la Base del Ejército acantonada en el municipio de Bolívar (Antioquia) solicitando el apoyo de la Fuerza Pública, el Subteniente MEDINA GALLEGO fue despertado, quien “ se apersonó de los hechos, ya que era su deber colaborar con el cuidado y especialmente si estaba herido y perseguido por los obitados; entonces en ese instante estaba ejerciendo actividades en relación con el servicio; al llevarse a los soldados, lo estaba haciendo porque era el Comandante de la Base, al utilizar las armas de dotación, significa que esta realizando actividades del servicio; aún más, si el en esa actividad se encuentra con los obitados y dispara uno de ellos (sic), y posteriormente el S.L. Candelo Lerma dispara sobre el otro, estamos en presencia de un delito ocurrido en relación con el servicio, por ende, la competencia es de la Justicia Penal Militar y no de la ordinaria… ”.
Agrega que en virtud del artículo 217 de la Carta Política corresponde a las fuerzas militares la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, y que de acuerdo al artículo 2º de la misma normatividad “ las autoridades están instituidas para proteger a las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares ”.
En consecuencia estima que le asiste razón al Tribunal al asumir que la actividad que se proponía realizar CANDELO LERMA estaba dentro de sus funciones como miembros de la fuerza pública y bajo el mando del Subteniente Gallego, pues un ciudadano pedía la ayuda de los miembros del ejército como autoridades, así tal función fuera más propia del cuerpo de policía; ahora, si bien al ubicar a los agresores del ofendido por señalamientos que este hiciera, los militares pretendieron cumplir con una labor propia de la policía, como era capturarlos, pero frente a su huida optaron por disparar y les causaron la muerte, este comportamiento guarda relación con el servicio.
Destaca el Delegado que de la investigación se infiere que cuando los miembros de la fuerza pública empezaron a realizar la labor solicitada por el ciudadano, no tenían un plan para cometer los delitos, esto es, como lo ha señalado la Corte Constitucional, su comportamiento no fue ab initio criminal, pero no obstante, en desarrollo de la labor encomendada, el soldado ELVIS CANDELO en evidente abuso de las armas que portaba, dolosamente causó la muerte a una persona señalada como uno de sus agresores por aquel ciudadano que concurrió a la base solicitando ayuda.
Con base en jurisprudencia de esta Sala (sentencia del 18 de agosto de 2001. M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote), según la cual, “ si se suprime la genérica función del Agente y aún así persiste el resultado típico, fácilmente se colige que ninguna incidencia tiene aquella en la consolidación de éste y que, en consecuencia, la materialización de la conducta no depende de la función, careciendo por tanto estos dos extremos de cualquier nexo ”, expresa el Ministerio Público que “ la persecución y muerte de Rubén Darío Monsalve ocurrió dentro de la actividad, en principio lícita, desarrollada por el ejército y no antemano (sic) hubiera concebido la muerte del ciudadano o que existiera cualquier tipo de relación entre víctima y victimario que permita establecer que el servicio no era más que el aprovechamiento disimulado de una circunstancia ”.
En punto de si se trata de un delito de lesa humanidad, el delegado precisa que si bien los hechos revisten suma gravedad por comprometer el bien jurídico de la vida mediante un comportamiento agravado, no se encuentra dentro de las conductas que los tratados internacionales tiene como delitos de lesa humanidad, circunstancia adicional para establecer que el Tribunal Superior Militar tenía competencia para conocer de esta actuación, sin que entonces se advierta la causal de nulidad invocada por el censor.
Estima entonces el Delegado que el cargo no debe prosperar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para comenzar es oportuno precisar que la Sala tiene señalado que si bien la incompetencia del funcionario resulta a la postre violatoria del debido proceso y puede dar lugar a la declaratoria de nulidad de la actuación, en punto de la técnica para alegarla en casación es necesario que se invoque la causal tercera, pero dado que a esta clase de desaciertos se arriba por incurrir en errores in iudicando, la demostración del reproche corresponde ser desarrollada de conformidad con los parámetros de la causal primera, determinando si la irregularidad denunciada en el fallo se produjo por la vía directa o por la indirecta.
Si se invoca la violación directa, el actor debe establecer las normas que el sentenciador aplicó indebidamente, omitió aplicar o interpretó erróneamente, sin controvertir los hechos ni la forma como se declararon probados. Si se postula la vía indirecta corresponde al impugnante identificar si se trata de errores por falso juicio de identidad, falso juicio de existencia o falso raciocinio; y si se trata de errores de derecho, debe precisar si fueron producto de falso juicio de legalidad o, excepcionalmente, de falso juicio de convicción. Además, en ambas vías le compete probar la trascendencia del yerro en la sentencia y, obviamente, en la competencia del juez que la profirió. Pese a lo expuesto, en el asunto objeto de estudio por parte de la Sala se advierte que atina el demandante al invocar la causal tercera de casación para demandar la nulidad de la actuación por incompetencia de los funcionarios que conocieron del trámite, sin sujetarse a la demostración que rige la causal primera de este recurso, dado que su reproche no involucra indebida calificación jurídica de la conducta investigada; esto es, el cargo en su aspecto técnico se encuentra adecuadamente postulado y desarrollado de conformidad con el rigor y las exigencias de esta impugnación extraordinaria.
En efecto, como puede observarse en la demanda, el Procurador Judicial 314 Delegado ante el Tribunal Superior Militar insiste una y otra vez en que el comportamiento por el cual se acusó a ELVIS CANDELO LERMA no tiene relación alguna con el servicio que prestaba como Soldado regular del Ejército Nacional, y en esa medida no se encontraba amparado por el fuero militar para que conociera del proceso la Justicia Penal Militar, circunstancia que en su criterio determina la incompetencia de los funcionarios que conocieron de la actuación, sin que se adentre a censurar la calificación jurídica de la conducta.
Además, el casacionista intenta demostrar que los actos ilegales son necesariamente ajenos al servicio por contrariar los presupuestos legales y constitucionales del mismo, y por tanto, la competencia para conocer de ellos radica en la jurisdicción ordinaria, sin que resulte viable dar aplicación al fuero militar que es de índole excepcional.
También el actor señala las normas constitucionales y legales que estima violadas, y con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Colegiatura intenta sacar avante su reproche por falta de competencia del órgano juridiscente con compromiso de la validez del juicio. Puntualizado lo anterior se tiene, que como acertadamente lo señaló el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, carecen de razón los argumentos del censor, de conformidad por las siguientes razones: La sentencia C-358 de 1997 proferida por la Corte Constitucional el 5 de agosto de ese año declaró la inexequibilidad de las expresiones “ con ocasión del servicio, o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales ” que estaban contenidas en varios preceptos del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), y puntualizó en la parte resolutiva que “ en todos esos artículos (8 en total) habrá de entenderse que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, en los términos señalados en este sentencia ”, manifestación que generaba la unidad inescindible entre la parte motiva y la resolutiva, haciendo aquella también de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes de acuerdo con lo establecido en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. El artículo 221 de la Carta Política establece: “ De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar ”.
Con el precepto citado, la Constitución Política ha determinado que el fuero militar constituye una excepción taxativa, y como tal, de restrictiva interpretación, frente a la regla general que determina la competencia para adelantar investigación y juzgamiento de conformidad con las disposiciones procesales ordinarias; entonces, la competencia excepcional de la justicia castrense requiere de dos elementos inescindibles: el primero, de carácter personal, exige que se trate de un miembro de la fuerza pública en servicio activo; el segundo, de índole funcional, precisa que el delito guarde relación con un acto del servicio.
Por tanto, la simple circunstancia de que un individuo se encuentre vinculado a la Fuerza Pública no determina que el juez natural para conocer de sus comportamientos delictivos pertenezca a la Jurisdicción Penal Militar, pues estos corresponden a su voluntad personal, sin conexión alguna con el servicio público de defensa y seguridad públicas, que entonces en aplicación del principio de igualdad deben ser investigados y sancionados de conformidad con las disposiciones penales ordinarias y por la jurisdicción también ordinaria.
En punto de precisar la noción de servicio activo, bien está acudir a la intelección que sobre el tema señaló la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad ya referida, en la cual expresó: “ El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo ”.
“ No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza.
Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar ”. Y en la misma providencia se destacó, que el término “ relación con el servicio ” implica en el ámbito del fuero penal militar: “ a) el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.
Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto ”. “ Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor.
En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales ”. “ b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad” (…) pues se trata de “conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio ”.
“ c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso ”. De acuerdo con lo anotado se tiene, como acertadamente lo señala el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, que en este asunto resulta innegable la relación existente entre el servicio que prestaba el Soldado CANDELO LERMA y el delito que cometió, pues se acreditó que cuando en la madrugada del 21 de noviembre de 1988, Luis Angel Montoya Molina se presentó ante la Base del Ejército acantonada en el municipio de Bolívar (Antioquia) solicitando el apoyo de la Fuerza Pública, tal labor fue asumida por el Subteniente Juan Carlos Medina Gallego, quien en asocio de varios soldados, entre quienes se encontraba ELVIS CANDELO, procedió a trasladar al herido al hospital, actividad que de acuerdo al artículo 2º de la Carta Política, según el cual, “ las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida… ” denota el cumplimiento de un acto reglado propio de sus funciones y por tanto del servicio.
También se demostró, que en momento ulterior, cuando el herido era trasladado al hospital, señaló a los hermanos Rubén Darío y Juan Diego Monsalve Aguirre como sus agresores, circunstancia que determinó que el Subteniente Medina Gallego y el soldado ELVIS CANDELO intentaran capturarlos, pero ante su huida decidieron disparar, causándoles la muerte.
De la anterior reseña sin dificultad se advierte que el desafuero del Subteniente y del Soldado, guardó relación con el ejercicio de una actividad propia del servicio. Aquí resulta de especial utilidad indicar que en ocasión precedente esta Sala señaló como regla hermenéutica en punto de la procedencia del fuero militar lo siguiente: “ …si se suprime la genérica función del agente y aún así persiste el resultado típico, fácilmente se colige que ninguna incidencia tiene aquella en la consolidación de éste y que, en consecuencia, la materialización de la conducta no depende de la función, careciendo por tanto estos dos extremos de cualquier nexo; es decir, que no siendo admisible la existencia de conexidad entre el ejercicio del cargo y el comportamiento reprochado, la competencia para el conocimiento del mismo recaería en los jueces ordinarios y no en los jueces y tribunal militar ”.
En efecto, si en el caso estudiado se suprime la solicitud de auxilio de Luis Angel Montoya Molina a la Base del Ejército acantonada en el municipio de Bolívar (Antioquia), y su oportuna respuesta por parte del Subteniente Juan Carlos Medina Gallego, y entre otros, del soldado ELVIS CANDELO LERMA en el sentido de trasladarlo al hospital para que fuera asistido médicamente, desaparece la comisión del delito por el cual se condenó al procesado, circunstancia que permite fácticamente establecer la relación exigida constitucional y legalmente para que procediera en este asunto el fuero militar del procesado, dado que no se discute de manera alguna el otro requisito, esto es, que se trataba de un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo.
Además, siguiendo con los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia tantas veces mencionada se tiene, que si bien se trató de un comportamiento grave, no corresponde a un delito de lesa humanidad que supondría la absoluta inconexión entre este y el servicio militar, como ya se advirtió. Por último y como quiera que el argumento referido a la falta de competencia de la justicia castrense para el adelantamiento de este asunto, fue objeto de respuesta por parte del ad quem, pertinente resulta citar lo expuesto sobre el particular: “ …en el presente caso si existe relación entre el delito y el servicio, en virtud, que el ST MEDINA GALLEGO, en ese momento era el Comandante de la Base Ciudad Bolívar, por eso, cuando lo despertaron él se apersonó de los hechos, ya que era su deber colaborar con el cuidado y especialmente si estaba herido y perseguido por los obitados; entonces en ese instante estaba ejerciendo actividades en relación con el servicio; al llevarse a los soldados, lo estaba haciendo porque era el Comandante de la Base, al utilizar las armas de dotación, significa que esta realizando actividades del servicio; aún más, si el en esa actividad se encuentra con los obitados y dispara uno de ellos (sic), y posteriormente el S.L. Candelo Lerma dispara sobre el otro, estamos en presencia de un delito ocurrido en relación con el servicio, por ende, la competencia es de la Justicia Penal Militar y no de la ordinaria… ”.
Por las razones anotadas, como con acierto lo señala el Delegado, se advierte que no asiste razón a los argumentos del censor, motivo por el cual no es procedente la declaratoria de nulidad por incompetencia solicitada. CASACIÓN OFICIOSA Considera la Sala que es pertinente hacer uso de su facultad oficiosa para casar parcialmente el fallo impugnado en cuanto se refiere al quantum de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, pues en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se condenó al procesado a la pena mencionada “ por un término igual al de la pena principal ”, esto es, 16 años, sin advertir que el artículo 44 del Código Penal vigente para la época de los hechos señalaba que tal penalidad no podía tener una duración superior a 10 años.
Como esta tasación punitiva no fue modificada por el ad quem al confirmar el fallo de primer grado, es evidente que con las decisiones de primera y segunda instancia, que configuran una unidad, se violó el principio de legalidad de la pena al imponer al procesado una sanción accesoria que desborda los límites dispuestos por el legislador.
Por lo expuesto, corresponde restablecer oficiosamente el daño causado disponiendo casar parcialmente el fallo en cuanto atañe a la pena accesoria, para en su lugar establecer su duración en 10 años. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
DESESTIMAR la demanda de casación presentada en favor del procesado ELVIS CANDELO LERMA, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 2. CASAR PARCIALMENTE, de manera oficiosa, la sentencia impugnada, en el sentido de reducir a diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al procesado ELVIS CANDELO LERMA. 3.
En lo demás, el fallo se mantiene incólume. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Comisión de servicio HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Sentencia del 14 de enero del 2002, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, entre otras. � Ver Sentencia del 6 de marzo de 2003.
M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. � Sentencia del 18 de julio de 2001. M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote.