16132(31-10-01) — Corte Suprema

16132(31-10-01)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2001

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, DECRETO 3135 DE 1968 » BENEFICIARIOS - Error jurídico del ad quem al concluir que la naturaleza jurídica de la pensión otorgada por la empresa al trabajador era convencional, pues dicha prestación tuvo origen en la ley, debido a que fue otorgada con base en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad Tesis: «El Tribunal si incurrió en el dislate jurídico que le atribuye el cargo, como ciertamente en casos idénticos al presente ha tenido oportunidad de advertirlo la Corte, por cuanto se rebeló contra lo establecido por los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969 al considerar que la pensión que CHIDRAL S.A. le reconoció a EFRAIN GONZALEZ OLAVE no era de carácter legal sino voluntaria, no obstante no desconocer que se la concedió por haber prestado sus servicios como trabajador oficial durante 20 años y cumplir 55 años de edad. Al respecto, reiteradamente la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en el mismo sentido en litigios promovidos contra la hoy recurrente por trabajadores pensionados en similares circunstancias a las de EFRAIN GONZALEZ OLAVE. Así por ejemplo, en el fallo de 21 de junio de 2001 (Radicado 15945), dijo: “Previamente es menester aclarar que la contienda suscitada en el sub lite fue promovida por un trabajador oficial y que el aserto equivocado del tribunal acerca del carácter voluntario y no legal de la pensión de jubilación otorgada por la demandada al demandante, fue fruto de una sustentación jurídica, por eso está bien formulado el cargo por la vía directa. En un caso similar al presente suscitado entre las mismas partes dijo recientemente esta Corporación: “El ad quem estimó que para efectos de determinar si la pensión reconocida al demandante por la entidad demandada era voluntaria o legal, debía precisar si el riesgo de vejez había sido asumido por el Seguro Social respecto de la empleadora, conforme a lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966, arts. 60 y 61, pues siendo así, Chidral no tenía obligación legal alguna y un reconocimiento por su parte tenía naturaleza voluntaria. De este modo, consideró inaplicables los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 de su Reglamentario 1848 de 1969. “Esa definición jurídica que dio el sentenciador al caso resulta equivocada, puesto que ciertamente al rebelarse contra las mencionadas disposiciones legales, que regulaban el derecho pensional en ese sector, se apartó el tribunal de las pertinentes al caso examinado, incurriendo en la aplicación indebida de los preceptos contenidos en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el también citado Decreto 3041. “En efecto, los arts. 60 y 61 de la última normatividad reseñada, consagran las condiciones del reconocimiento de la respectiva pensión para los trabajadores que al iniciarse la asunción del riesgo de vejez estuvieran en las circunstancias allí consagradas, esto es, más de 10 o 15 años de vinculación al empleador, caso diferente al que se examina, pues en esta el trabajador llevaba menos de 10 años de servicios, al 1° de enero de 1967, según lo estableció el juzgador; en consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el juzgador de esas preceptivas. “Ahora bien, desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario se expidieron estatutos especiales que no contemplaron dicha asunción como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste. Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad. “En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”. Mutatis mutandis, lo allí dicho resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de hecho relevantes son sustancialmente iguales. Significa lo anterior que el cargo es fundado y, por consiguiente, habrá de casarse la sentencia conforme se solicita al fijar el alcance de la impugnación, sin que sea necesario referir el segundo propuesto por la recurrente por perseguir el mismo objeto alcanzado con el estudiado». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, DECRETO 3135 DE 1968 Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - La pensión de jubilación otorgada con base en el Decreto 3135 de 1968 y la pensión de vejez a cargo del ISS son compartibles, por ello procede a cargo del empleador únicamente el mayor valor de la pensión otorgada por el ISS Tesis: «Para dictar la sentencia de reemplazo, bastan las consideraciones siguientes: Como está plenamente probado que, conforme a la Resolución 1666 de 3 de agosto de 1984 (folios 7 a 10), la pensión de jubilación que CHIDRAL S.A. reconoció a EFRAIN GONZALEZ OLAVE lo fue por cuanto “registra más de veinte (20) años de servicios y es mayor de cincuenta y cinco (55) años de edad” (folio 7), como se dijo al resolver el recurso de casación, y aparece expresamente consignado en el numeral 3º de las consideraciones de la dicha resolución, corresponde a la legalmente consagrada en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y se rige también por el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, resulta imperativo concluir que la empresa únicamente está obligada al pago del mayor valor que resultare entre el derecho que reconoció y el que concedió el Instituto de Seguros Sociales, como también expresamente aparece consignado en el artículo 4º de la Resolución 1666 de 1984 (folio 9). En consecuencia, se impone revocar las ilegales condenas dispuestas por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali en sentencia de 12 de octubre de 2000, como también la declaración de extinción por prescripción de algunos excedentes pensionales, allí incluida».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 21 Expediente 16132 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación 16132 Acta 51 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CHIDRAL S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 12 de diciembre de 2000, en el juicio que le sigue EFRAIN GONZALEZ OLAVE.

ANTECEDENTES EFRAIN GONZALEZ OLAVE demandó a CHIDRAL S.A. para que, una vez se declarara que la pensión de jubilación a cargo de la demandada “no es compartida con la pensión de vejez del Instituto de Seguro(sic) Social(sic)” (folio 4), fuera condenada “al pago cabal de dicha pensión de jubilación convencional, sus reajustes legales y las mesadas adicionales” (ibídem), más indexación y “los intereses de mora respecto de los descuentos que de la pensión convencional se le han hecho a partir del momento en que le fue reconocida la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales” (ibídem).

Fundó sus pretensiones en los siguientes supuestos de hecho: prestó sus servicios a la demandada desde el 9 de octubre de 1959 hasta el 15 de julio de 1984 en las plantas de Termoyumbo y Calima; por Resolución número 1666 de 3 de agosto de 1984 le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 6º, numeral 1º, de la convención colectiva de trabajo suscrita el 10 de agosto de 1978, a partir del 16 de julio de 1984 con un monto inicial de $35.996,00.

Por medio de la Resolución 00372 de 24 de enero de 1990, el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Valle - le reconoció la pensión por vejez con vigencia a partir del 21 de mayo de 1989 y, desde esa fecha, le ha venido descontando de la pensión de jubilación que le reconoció el valor de la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, fundándose en el artículo cuarto de la Resolución 1666 de 3 de agosto de 1984 en el que se consignó que cuando le fuera reconocida la pensión por vejez sólo quedaría a su cargo la diferencia de las pensiones de resultar la de jubilación mayor, así como la posibilidad de descontarle el valor de la diferencia de reconocérsele la de vejez retroactivamente y no reintegrarlo voluntariamente; artículo que no produce efectos respecto de él, “por cuanto la estipulación convencional que sirvió de fundamento normativo al reconocimiento de la pensión de jubilación, no contempla condición resolutoria alguna, ni supeditó el pago de la referida pensión al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales” (folio 3).

La demandada, aun cuando aceptó que lo pensionó, se opuso a las pretensiones aduciendo que “la pensión del señor EFRAIN GONZALEZ OLAVE es de naturaleza legal y no convencional, como se desprende del contenido del considerando 3 de la Resolución # 1666 fechada el 3 de agosto de 1984” (folios 38 a 39) y no es convencional porque “la convención colectiva de trabajo se limita a consignar en el inciso segundo del ordinal primero del artículo sexto que al resto del personal de la empresa se les seguirá jubilando al completar 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad, es decir, cuando se cumplan los requisitos contemplados en los artículos 27 del decreto 3135 de 1968 y 68 del decreto 1848 de 1969” (folio 39).

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago de lo no debido y prescripción. Por sentencia de 12 de octubre de 2000 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali condenó a la demandada a pagar “en forma total la pensión de jubilación reconocida por ella al señor EFRAIN GONZALEZ OLAVE” (folio 176); $6’315.591.50 “descontados de su pensión de jubilación, desde el 26 de octubre de 1989” (ibídem);

“como mesada pensional a partir del mes de noviembre del 2000, la suma de $611.722,00 y aplicar en adelante los reajustes de ley” (ibídem); “el valor de los intereses de mora, respecto a las mesadas pensionales adeudadas” (ibídem). Declaró probada la excepción de prescripción, “respecto a las mesadas pensionales adeudadas al actor, por el lapso comprendido entre el 21 de mayo de 1989 y el 25 de octubre de 1998” (folio 175), la absolvió de las demás pretensiones y la condenó en “costas parciales”(sic) (folio 176).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, excepto en cuanto al período de las mesadas pensionales prescritas las cuales precisó “entre el 21 de mayo de 1989 y el 25 de octubre de 1985” 8folio 17) y el valor de las mesadas insolutas “desde el 26 de octubre de 1985” (ibídem), el cual calculó en la suma de $11’584.298,00.

En lo que interesa al recurso basta decir que para ello el juez de la alzada, una vez asentó que “la pensión otorgada al actor por la demandada es de carácter voluntario porque legalmente no estaba obligada a otorgarle pensión alguna, pues si se vinculó el 9 de octubre de 1959, a 1º de enero de 1967 contaba siete (7) años, dos (2) meses, veintiun(sic) (21) días de servicio, cuando el I.S.S. asumió el riesgo de vejez, y por lo tanto subrogó a la demandada en el pago de la pensión, una vez el actor reuniera los requisitos legales” (folios 11 a 12 cuaderno del T.); adujo que “la ley 9ª de 1946, o el acuerdo 224 de 1996(sic), sobre derecho pensional no consignó la compartibilidad de la pensión de carácter extralegal, voluntaria o contractual con la de vejez” (folio 12 cuaderno del T.) y que “la compartibilidad de las pensiones sólo surge a partir del 17 de octubre de 1985” (ibídem), concluyó que el reconocimiento de la pensión “fue anterior a la norma consagratoria de la compartibilidad y en la convención colectiva, origen de la pensión reconocida al actor no se impuso condición alguna, (…) luego la demandada no podía unilateralmente imponer condiciones restrictivas al derecho del demandante, y por lo tanto sí es de su cargo el pago de la pensión reclamada” (folio 14 cuaderno del T).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión pretende CHIDRAL S.A. en su demanda (folios 10 a 24), que fue replicada (folios 33 a 37), que la Corte case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, “absuelva a la sociedad demandada de todas las pretensiones de la demanda” (folio 13). Con tal propósito le formula dos cargos, en el primero de los cuales acusa al fallo de violar la ley por infracción directa de los artículos 1º, 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 77 del Decreto 1848 de 1969 y, “como consecuencia de esta violación, aplica indebidamente, también por la vía directa el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, el 141 de la Ley 100 de 1993 y el 177 del Código Contencioso Administrativo” (folio 13).

En la sustentación del cargo afirma que acepta los hechos del proceso relativos al reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, el otorgamiento de la de vejez que le hiciera el Instituto de Seguros Sociales y no haber sido punto de discusión su carácter de empresa de derecho público, semioficial o descentralizada, para cuando le reconoció la pensión. Luego de transcribir los partes principales del fallo en los que el Tribunal consideró a su cargo la pensión demandada, aduce que, contrario a lo que afirmó el juez de la alzada, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 sí le eran aplicables a la situación del demandante “y procedía la compartibilidad entre la pensión reconocida por la empresa con la pensión de vejez que, a su vez, reconoció el Instituto de Seguros Sociales” (folio 15).

Luego de describir el contenido de los anteriores preceptos, alega que según el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, “la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y de economía mixta, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el decreto 1743 de 1960 y la ley 1ª de 1963” (folios 15 a 16) y que por ello, al cumplir el actor 55 años de edad y 20 de servicios, “estaba en la obligación de reconocer tal pensión” (folio 16), por lo que en la resolución correspondiente, consignó que cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la de vejez quedaría a su cargo la diferencia en caso de que ésta fuere inferior.

Para la recurrente, el Tribunal se rebeló contra lo dispuesto por los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 77 del Decreto 1848 de 1969, que le eran aplicables al caso y como consecuencia, incurrió en la aplicación indebida del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, “pues para los trabajadores oficiales las reglas sobre reconocimiento pensional quedaron consignadas posteriormente en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969” (folio 16).

Agrega que así también resultaron indebidamente aplicadas las disposiciones que consagran los intereses de mora, “bien sea el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo” (ibídem), por no haber indicado el fallo cuál fue la norma que para esos efectos aplicó y la mora de la obligación “sólo puede establecerse con la decisión judicial que defina la contienda” (ibídem).

El opositor arguye que para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez no llevaba 10 años de servicio, por lo que, de conformidad con los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, “la empresa quedó totalmente subrogada por el I.S.S. en lo que respecta al riesgo de vejez del trabajador” (folio 34). Asienta que “el Tribunal no fundamentó sus decisión en las disposiciones incluidas por el censor (…) por lo que mal puede endilgase(sic) su aplicación indebida” (ibídem) y que debe considerarse que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 “incluye la asimilación de los trabajadores oficiales y particulares para los efectos de aplicación del régimen del I.S.S.” (folio 35).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal si incurrió en el dislate jurídico que le atribuye el cargo, como ciertamente en casos idénticos al presente ha tenido oportunidad de advertirlo la Corte, por cuanto se rebeló contra lo establecido por los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969 al considerar que la pensión que CHIDRAL S.A. le reconoció a EFRAIN GONZALEZ OLAVE no era de carácter legal sino voluntaria, no obstante no desconocer que se la concedió por haber prestado sus servicios como trabajador oficial durante 20 años y cumplir 55 años de edad.

Al respecto, reiteradamente la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en el mismo sentido en litigios promovidos contra la hoy recurrente por trabajadores pensionados en similares circunstancias a las de EFRAIN GONZALEZ OLAVE. Así por ejemplo, en el fallo de 21 de junio de 2001 (Radicado 15945), dijo: “Previamente es menester aclarar que la contienda suscitada en el sub lite fue promovida por un trabajador oficial y que el aserto equivocado del tribunal acerca del carácter voluntario y no legal de la pensión de jubilación otorgada por la demandada al demandante, fue fruto de una sustentación jurídica, por eso está bien formulado el cargo por la vía directa.

En un caso similar al presente suscitado entre las mismas partes dijo recientemente esta Corporación: “El ad quem estimó que para efectos de determinar si la pensión reconocida al demandante por la entidad demandada era voluntaria o legal, debía precisar si el riesgo de vejez había sido asumido por el Seguro Social respecto de la empleadora, conforme a lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966, arts. 60 y 61, pues siendo así, Chidral no tenía obligación legal alguna y un reconocimiento por su parte tenía naturaleza voluntaria.

De este modo, consideró inaplicables los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 de su Reglamentario 1848 de 1969. “Esa definición jurídica que dio el sentenciador al caso resulta equivocada, puesto que ciertamente al rebelarse contra las mencionadas disposiciones legales, que regulaban el derecho pensional en ese sector, se apartó el tribunal de las pertinentes al caso examinado, incurriendo en la aplicación indebida de los preceptos contenidos en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el también citado Decreto 3041.

“En efecto, los arts. 60 y 61 de la última normatividad reseñada, consagran las condiciones del reconocimiento de la respectiva pensión para los trabajadores que al iniciarse la asunción del riesgo de vejez estuvieran en las circunstancias allí consagradas, esto es, más de 10 o 15 años de vinculación al empleador, caso diferente al que se examina, pues en esta el trabajador llevaba menos de 10 años de servicios, al 1° de enero de 1967, según lo estableció el juzgador; en consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el juzgador de esas preceptivas.

“Ahora bien, desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario se expidieron estatutos especiales que no contemplaron dicha asunción como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral.

Mutatis mutandis, lo allí dicho resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de hecho relevantes son sustancialmente iguales. Significa lo anterior que el cargo es fundado y, por consiguiente, habrá de casarse la sentencia conforme se solicita al fijar el alcance de la impugnación, sin que sea necesario referir el segundo propuesto por la recurrente por perseguir el mismo objeto alcanzado con el estudiado.

V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Para dictar la sentencia de reemplazo, bastan las consideraciones siguientes: Como está plenamente probado que, conforme a la Resolución 1666 de 3 de agosto de 1984 (folios 7 a 10), la pensión de jubilación que CHIDRAL S.A. reconoció a EFRAIN GONZALEZ OLAVE lo fue por cuanto “registra más de veinte (20) años de servicios y es mayor de cincuenta y cinco (55) años de edad” (folio 7), como se dijo al resolver el recurso de casación, y aparece expresamente consignado en el numeral 3º de las consideraciones de la dicha resolución, corresponde a la legalmente consagrada en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y se rige también por el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, resulta imperativo concluir que la empresa únicamente está obligada al pago del mayor valor que resultare entre el derecho que reconoció y el que concedió el Instituto de Seguros Sociales, como también expresamente aparece consignado en el artículo 4º de la Resolución 1666 de 1984 (folio 9).

En consecuencia, se impone revocar las ilegales condenas dispuestas por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali en sentencia de 12 de octubre de 2000, como también la declaración de extinción por prescripción de algunos excedentes pensionales, allí incluida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, y actuando como tribunal de instancia revoca el fallo dictado por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de dicha ciudad el 12 de octubre de 2000 y, en su lugar, absuelve a CHIDRAL S.A. de las pretensiones incoadas por EFRAIN GONZALEZ OLAVE.

Sin costas en el recurso. Las costas de primera instancia serán de cargo del demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario SALVAMENTO DE VOTO Para explicar mi disparidad de criterio, debido a que las circunstancias son prácticamente idénticas, basta remitirme a lo expuesto en el salvamento de voto expresado frente al fallo dictado en el proceso radicado bajo el No. 15484: “A pesar de que el cargo que se estudia introduce unos cuestionamientos que en algo difieren de la mayoría de los que se formularon en demandas de casación anteriores, presentadas en procesos análogos al presente, creo que tampoco en esta ocasión la censura ha debido ser acogida y por eso me separo muy respetuosamente de la decisión mayoritaria.

Aceptando el supuesto de ser jurídica la conclusión sobre la naturaleza voluntaria de la pensión debatida, lo cual en buena medida resulta discutible porque sin dudas se afianza en algunas raíces de carácter fáctico, creo que la decisión de la cual me aparto toma parcialmente apoyo en distintas legislaciones, en contra del principio de inescindibilidad que obligaría a escoger una de las varias posibles, para aplicarla en su integridad aunque ello conllevara algunos aspectos negativos.

Me explico: si al trabajador oficial se le aplica la legislación del Seguro Social se le debe cobijar integralmente con ella y eso no sucede en la decisión mayoritaria. En ésta se prescinde del elemento de subrogación del riesgo que es esencial en el tránsito de un sistema prestacional patronal a uno propio de la seguridad social, y por prescindir de tal elemento se acepta que la pensión reconocida por la demandada es la legal, lo cual significa aceptar que la empresa, aún después de vincular a sus trabajadores al sistema del I.S.S., continuaba obligada a pagarles la pensión patronal prevista en el decreto 3135 de 1968.

La pregunta que brota inmediatamente es: Para qué los vinculó al I.S.S. en materia de pensiones, y pagó las cotizaciones correspondientes o la parte de ellas que le tocara, si iba a continuar obligada a pagar las mismas pensiones que tenía que asumir sin necesidad de vincular a sus empleados al dicho Instituto? Acaso puede una entidad como la demandada asumir los costos de una vinculación a un sistema prestacional diferente sin que haya una contraprestación que solo puede concebirse en la liberación de las pensiones que sin esa vinculación tendría que asumir directamente? Naturalmente con la decisión adoptada por la mayoría resulta a la postre un beneficio representado en la compartibilidad final de la pensión, pero ese resultado no es coherente con la legislación del seguro que sin dudas solo acogió las pensiones voluntarias como compartibles a partir de 1985.

Antes del acuerdo 029 de ese año, la compartibilidad solo existía para las pensiones legales y, naturalmente, dentro de la misma legislación del Seguro Social que consagraba tal posibilidad y que solo la previó para los casos en que la antigüedad del trabajador para el momento de producirse su vinculación (para no hablar aún de la subrogación) fuera mayor a 10 años.

Si en este caso no se discute que esa antigüedad no cumplía lo exigido por la legislación del Seguro y tampoco que el reconocimiento pensional por la empleadora se produjo antes de 1985, inevitablemente se debe concluir que no operaba la figura de la compartibilidad pensional. Esta figura solo puede nacer de una determinada legislación y como la única al respecto es la del Seguro Social, debe aplicarse ésta integralmente y no por fracciones, como ocurre en la decisión de la cual me aparto que toma de aquélla legislación la figura de la compartibilidad, pero excluye el tema de la subrogación y, de contera, aplica el efecto del acuerdo 029 en materia de la dicha compartibilidad, a un caso no regulado por ella.

Pero el fallo del que me separo tiene, en mi respetuosa opinión, otras inconsistencias. La sentencia acusada en rigor no aplicó los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 en el sentido en que lo pregona la decisión mayoritaria. Al hacer uso de esas disposiciones se ubicó en el parámetro fáctico, no discutido, de que el demandante tenía menos de 10 años de servicios para el 1 de enero de 1967.

Por tanto no le correspondía aplicar el aparte de la disposición referente a los trabajadores con más de 10 o de 15 años de servicios para esa fecha. Es claro que el artículo 259 del C.S.T. solo es aplicable al sector privado y del mismo no se puede derivar la transitoriedad del sistema pensional patronal para el sector oficial. Pero es que dicho artículo no podía prever nada al respecto para este sector porque, en virtud de lo dispuesto en los artículos 3º y 4º del mismo Código, las disposiciones relativas a las relaciones individuales solo eran aplicables a los trabajadores particulares.

Eso no significa que la subrogación del riesgo de vejez en el sector oficial quedara huérfano de respaldo normativo, pues el origen del mismo se puede encontrar en la propia ley 90 de 1946 que desde la exposición de motivos partió de la universalidad del régimen pensional propio de la seguridad social y aludió a la sustitución de los regímenes patronales de pensiones preexistentes a ella, sin que incluyera distinción alguna sobre la clase de trabajadores llamados a ser cubiertos por sus previsiones.

Dentro de tal entendimiento, la previsión del acuerdo 224 de 1966 sobre vinculación de los trabajadores oficiales al sistema del Seguro Social solo resulta comprensible en la medida en que éste entra a reemplazar el sistema patronal de pensiones existente para ellos. Aunque es discutible, aceptando que los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 pudieron generar una modificación dentro de tal previsión del acuerdo 224 de 1966 (decreto 3041 de 1966), la respuesta última la da el decreto ley 433 de 1971 cuando en su artículo 2º incluye la asimilación de los trabajadores oficiales a los trabajadores particulares, naturalmente para los efectos de la aplicación del régimen de los seguros sociales.

En conclusión, si los trabajadores oficiales pudieron ser vinculados al sistema del seguro social (decreto ley 433/71) fue para ajustarlos a la regulación propia del mismo, lo cual incluye la subrogación del riesgo de vejez (ley 90/46 art. 76) y la consecuente liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal. Por ello, si reconoce una pensión, aunque sea en los mismos términos de la ley, ese reconocimiento es voluntario y solo podrá ser compartida la pensión que del mismo surja, en los términos de las normas del seguro social, que, como se vio, solo previó la compartibilidad de las pensiones voluntarias después de 1985.

En la forma anterior dejo explicada mi posición.” Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ