SALA DE CASACION LABORAL PAGE 17 Expediente 16128 SALA DE CASACION LABORAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación 16128 Acta No. 51 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil uno (2001) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GABRIELA TORO DE OCAMPO contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso instaurado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso basta señalar que GABRIELA TORO DE OCAMPO, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, “que tiene derecho en su condición de esposa legítima” (folio 23), a partir del 7 de mayo de 1990, “con los incrementos ordenados por la ley” (ibídem), debidamente indexada.

En sustento de sus pretensiones adujo la señora TORO FRANCO, que en su condición de cónyuge supérstite de GUILLERMO OCAMPO JARAMILLO, el 2 de octubre de 1.995, solicitó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la cual le fue negada con fundamento en “lo establecido en el Artículo 27 del Acuerdo 049 de Febrero/90, aprobado por el Decreto número 758/90” (folio 25), bajo el entendido de la falta de cónyuge sobreviviente “d) por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes” (ibídem).

Afirmó la demandante que contrajo matrimonio por los ritos católicos con el causante GUILLERMO OCAMPO JARAMILLO el 2 de marzo de 1.962, de cuya unión marital nacieron los hijos VICTORIA EUGENIA, GLORIA PATRICIA, BEATRIZ CLEMENCIA, LINA MARÍA y GUILLERMO OCAMPO TORO, todos mayores de edad. De común acuerdo, mediante sentencia judicial del 26 de mayo de 1.981, obtuvieron “la separación definitiva de cuerpos permaneciendo vigente el vínculo inherente a su estado matrimonial” (folio 24), pero que “siguieron conviviendo bajo el mismo techo” (ibídem), hasta el 6 de mayo de 1990, fecha de fallecimiento del esposo.

Sostuvo que “OCAMPO JARAMILLO continuó satisfaciendo todas las necesidades básicas de su hogar” (folio 24); que a pesar de la separación legal de cuerpos, “no se procedió a disolver ni liquidar la sociedad conyugal” (folio 26); aclarando, que nunca “compartió su vida con una persona distinta a doña GABRIELA TORO” (ibídem), siendo ella, como esposa legítima quien compartió con él su vida familiar y de pareja hasta el momento en que falleció” (ibídem).

Apoyándose en sentencia del 14 de agosto de 1.996 (rad. 8819) agrega la demandante, que en ningún momento perdió su condición de cónyuge legítima del señor GUILLERMO OCAMPO JARAMILLO, pues como ha quedado claro la separación de cuerpos no conlleva la perdida de esta calidad” (folio 26), y que como lo indicaba a lo largo del proceso, demostrará, que “no obstante la sentencia de separación de cuerpos de mutuo acuerdo los esposos OCAMPO JARAMILLO Y TORO FRANCO continuaron viviendo bajo el mismo techo, prodigándose cariño, amor, ayuda mutua, respeto, etc.” (ibídem).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES respondió la demanda, se opuso “a las pretensiones por no encontrarlas ajustadas a la Ley 100 de 1993, de Seguridad Social y sus decretos reglamentarios” (folio 36). Aceptó que OCAMPO JARAMILLO y TORO FRANCO habían contraído matrimonio por el rito católico el 2 de marzo de 1962; que se habían separado de cuerpos, habiendo quedado vigente el vínculo y que el causante se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales; pero, al responder sobre la convivencia familiar de la referida pareja, respondió en relación con tales hechos, que le resultaban “irrelevantes e impertinentes” (folio 37), puesto que la sentencia de separación de cuerpos del matrimonio católico de la demandante con el causante, “es válida a partir del momento en que fue proferida, o sea, del 26 de mayo de 1981” (ibídem).

Puntualizó además, que la voluntad del matrimonio OCAMPO- TORO fue permanecer separados, por cuanto de haber sido otra su voluntad, “ contaron con nueve (9) años para realizar las gestiones atinentes a demostrar que habían restablecido su vida marital sin que lo hubieran hecho ante la Honorable Corporación” (folio 38). El Juzgado Primero laboral del Circuito de Manizales mediante sentencia del 25 de julio de 2000, declaró que GABRIELA TORO DE OCAPO “en su calidad de cónyuge sobreviviente” (folio 121), tenía derecho a la pensión causada con ocasión de la muerte de “su esposo Guillermo Ocampo Jaramillo ocurrida el 6 de mayo de 1990” (ibídem); y en consecuencia condenó al Instituto de Seguros Sociales “a reconocer a favor de la señora GABRIELA TORO De OCAMPO la pensión de sobreviviente que corresponda por la muerte de Guillermo Ocampo Jaramillo” (ibídem), con los incrementos de ley, “desde el 7 de mayo de 1990, en la cuantía que corresponda según aportes y guardando las disposiciones sobre el monto de la pensión mínima vital” (ibídem); imponiéndole costas en la instancia. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandada y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual se revocó la del a quo, y en su lugar, se absolvió al Instituto de Seguros Sociales “de las pretensiones del libelo y condena en costas de primera instancia a la parte actora” (folio 19), y no se impuso costas en ésta.

El Tribunal dando por establecido mediante el acta de audiencia del 26 de mayo de 1981, de la Sala Civil del Tribunal Superior de Manizales, “la separación indefinida de cuerpos del matrimonio católico formado por los señores Guillermo Ocampo Jaramillo y Gabriela Toro de Campo” (folio 16), consideró que le asistía razón al Instituto de Seguros Sociales de negar la pensión a la demandante, por cuanto había perdido la calidad de beneficiaria de la pensión, al encontrarse dentro de la situación reglada por el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que dice: “son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común,.

En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado” (folio 16), y que “ se entiende que falta el cónyuge sobreviviente d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes” (ibídem). Considera, que si la intención de las partes hubiera sido la de reconciliarse, restableciendo la vida en común, tal y como lo pretendió demostrar la recurrente a través de la prueba testimonial, “han debido por las mismas vías, esto es las legales, expresarlo, conforme lo regulaba el artículo 27 de la ley antes citada [1ª de 1976], disposición que modificó el artículo 423 del Código de Procedimiento Civil antes de la reforma de 1.989” (folio 18).

Para el Tribunal, la prueba testimonial recaudada, “no tiene la virtud de cambiar lo dispuesto en una sentencia judicial” (folio 18); asimismo dice, apartarse del enfoque efectuado por el a-quo de considerar indistintamente a la Sra. Toro de Ocampo, para las resultas de la litis, bien como cónyuge supérstite o compañera permanente, con fundamento en el hecho de la convivencia” (ibídem) III.

EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 11), que fue replicada (folios 35 a 38), la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en instancia, confirme la del Juzgado. Por tal razón le formula dos cargos que serán estudiados conjuntamente junto con lo replicado, teniendo en cuenta la similitud en la vía seleccionada, las disposiciones denunciadas y la argumentación en la demostración, siendo la única diferencia que mientras en el primero denuncia la aplicación indebida del artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el segundo señala la interpretación errónea de la misma norma, ambos por “infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 25 literal a) en concordancia con el artículo 6º, 26, 28 numeral 2º y 29 del mismo Acuerdo 049 de 1.990; y por aplicación indebida del artículo 27 de la ley 1ª de 1976, en relación con el parágrafo segundo del artículo 423 del Código de Procedimiento Civil (antes modificado por el decreto 2282 de 1989 art. 1º)” (folios 8 y 10).

En el primero, sostiene el recurrente, que constituye error jurídico del Tribunal, haber considerado con base en la ficción establecida en el literal d) del numeral 1º del artículo 27, que la demandante había perdido “la calidad de cónyuge sobreviviente para acceder a la pensión de sobrevivientes de su esposo” (folio 8); empero a su vez, deja de aplicar el artículo 29 de la misma normatividad, cuando para “efectos de acceder a la pensión de jubilación era perfectamente plausible otorgarle la calidad de compañera, dada la convivencia que continuó sosteniendo con el afiliado hasta su muerte” (ibídem).

En resumen de su argumentación sostiene, que “Aplicó pues indebidamente el Tribunal el inciso primero del artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, porque restringió su aplicación al caso concreto de la demandante, tan solo a su condición de cónyuge sobreviviente, no reconociéndole a ésta la posibilidad que tenía de acceder a la pensión en su calidad de compañera, habida cuenta de la convivencia que mantuvo hasta su muerte con su esposo, por lo que dejó de aplicar, en consecuencia siendo pertinente, el artículo 29 del mismo ordenamiento” (folio 9).

La oposición replica el cargo aduciendo que no hubo aplicación indebida del artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, porque la solicitud de reconocimiento se hizo en calidad de cónyuge sobreviviente; y que estuvo demostrado tanto en la primera como segunda instancia, que a la fecha de fallecimiento del causante, GABRIELA TORO DE OCAMPO no era su cónyuge, “porque existía sentencia de separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes, que por lo consiguiente hacía desaparecer la calidad de cónyuge de la demandante para el difunto” (folio 36) En el segundo considera, que no era necesario como lo pretende el Tribunal, acudir al trámite del artículo 17 de la Ley 1ª de 1976, para restablecer la vida en común, toda vez que a la demandante le asistía el derecho a suceder en la pensión al causante, en su calidad de compañera permanente ya que “había continuado conviviendo con su marido” (folio 10).

Para el recurrente, “al desconocer el Tribunal, con base en dicho literal, la calidad de cónyuge sobreviviente de la demande, debió entender necesariamente que podía acceder a la pensión, en calidad de compañera permanente, por haber continuado conviviendo con su esposo, pues al desconocer la norma dicha calidad, para los solos efectos de acceder a la pensión podía asumir la otra, para esos mismos efectos, si se daban las condiciones del artículo 29” (ibídem).

Para la oposición no hubo interpretación errónea del artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto “a partir de la separación legal y definitiva de cuerpos de los señores OCAMPO JARAMILLO y TORO DE OCAMPO, dejó de existir la sociedad conyugal y por lo tanto desde ese momento ya no se ostentaba la calidad de cónyuges para ninguno de los dos por existir pronunciamiento que les hacía cesar todos los efectos del matrimonio” (folio 37).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No cabe duda, que la inconformidad de la recurrente respecto de la sentencia acusada estriba en la negativa del derecho de sustitución pensional, con fundamento en el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, que dispone pérdida de la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes, cuando debió considerarse la convivencia de los cónyuges, para efectos de determinar el derecho aún en calidad de compañera permanente, en los términos del artículo 29 del citado acuerdo.

Es innegable que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el derecho de sustituir en la pensión al causante, recaía en primer lugar y en forma vitalicia, en cabeza de la cónyuge sobreviviente, y dentro de un eventual conflicto de intereses, a falta de ésta, se consideraba que también podía ser beneficiaria la compañera permanente, cuando era ella, quien había convivido con el causante hasta el momento de la muerte.

Tanto es así, que para efectos de definición del derecho, las normas no solo establecieron los casos en que se entendía la falta de la cónyuge, sino también las situaciones en que para ésta se extinguía el derecho. Por lo mismo, el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al regular sobre la calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes dispuso, “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común,.

En forma vitalicia, el cónyuge y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado”; entendiéndose que faltaba el cónyuge sobreviviente, “ a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil, y d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes”.

Tiene razón la censura cuando expresa que no entendió el Tribunal, que cuando la norma sobre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes presenta las situaciones en que hace falta la cónyuge, está haciendo referencia, a ella, en condiciones que al momento del deceso del causante, por cualquiera de las anteriores situaciones no hiciere vida en común con él, es decir que la característica esencial de todas las situaciones es la falta de convivencia con la persona de quien puede recibir el derecho a la sustitución pensional.

No fue en vano, que la normatividad habiéndole concedido la calidad de beneficiaria preferente a la cónyuge o al cónyuge supérstite, dispuso además que solo bajo ciertas situaciones se extinguía su derecho. Pues de nada serviría que en el artículo 30 el mencionado Acuerdo 049 de 1990, hubiera dispuesto, la forma como se pierde y extingue la pensión de sobrevivientes, en el caso de la cónyuge.

El artículo 30 del Acuerdo citado al señalar la forma como se pierde y extingue el derecho dice: Se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: 1. El cónyuge, cuando el cónyuge sobreviviente en el momento del deceso no hiciere vida en común con el causante, salvo que se hubiera encontrado en imposibilidad de hacerlo porque éste abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía. Cabe resaltar que de acuerdo con las previsiones del artículo transcrito, la pérdida del derecho a la sustitución pensional por parte de la cónyuge, está determinado por la falta de convivencia con el causante al momento de la muerte, mas no en la ficción como lo señala el recurrente que pudo suceder en este caso, en que a pesar de la separación legal de cuerpos y de bienes, continuaron conviviendo, subsistiendo la vida en común entre quienes permanecían unidos bajo un vínculo matrimonial.

Esa falta de convivencia, es la que en determinado momento, ha querido sancionar la ley, con la pérdida del derecho. En relación con el tema, esta Sala de Casación en sentencia 8819, del 14 de agosto de 1996, asentó: “El vínculo matrimonial, su vigencia, implica el estado jurídico de cónyuge. La separación de bienes y la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no rompen el vínculo matrimonial y esto conlleva, en el campo civil, la imposibilidad de contraer nuevas nupcias, y en el campo laboral que se mantenga la titularidad del derecho a la sustitución pensional.

Cosa distinta ocurre con el divorcio, la nulidad del matrimonio y el deceso de uno de los consortes, que sí afectan directamente el contrato de matrimonio y lleva la pérdida del estado jurídico de cónyuge. Por éste último aspecto es claro y consecuente con el régimen civil el artículo 1º. –1 de la ley 113 de 1985, según el cual la expresión cónyuge supérstite utilizada por la ley 33, es el esposo o la esposa de la persona fallecida mientras esté vigente le vínculo matrimonial, lo que confirma que la separación de bienes y la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal no hacen desaparecer la calidad jurídico legal esposo-esposa y por ende el derecho a la sustitución de la pensión del cónyuge que fallece.

“ Pero ocurre que en el desarrollo del cargo la propia recurrente cita y transcribe una decisión de tutela que atribuye a la Corte Constitucional que dice: ‘Es por ello que la Ley ha establecido la pérdida de ese Derecho para la cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido (L. 12 de 1975, Art. 2 y D.R. 1160 de 1989)’”.

Lo anterior demuestra la equivocación del Tribunal, al negar el derecho a la pensión de sobreviviente a la señora TORO DE OCAMPO, fundándose en que para la pérdida de la calidad de beneficiaria de la dicha prestación, solamente era necesario situarla en la causal de separación legal de cuerpos y de bienes, para concluir la falta de cónyuge, cuando en realidad el espíritu de la norma expresamente determina la falta de convivencia, o lo que es lo mismo, la ausencia de “conformación efectiva de familia”, como pérdida del derecho del cónyuge supérstite para sustituir en la pensión causante.

Por lo mismo, se hace fundado el cargo y por tanto habrá de casarse. V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA La censura centró su argumentación en la convivencia del matrimonio OCAMPO JARAMILLO y TORO DE OCAMPO, hasta la muerte del causante, pese a la existencia de la separación legal de cuerpos y de bienes que de mutuo acuerdo habían obtenido mediante sentencia judicial.

Convivencia que había sido establecida mediante la prueba testimonial, a la que según el propio Tribunal, “el Juez de instancia dio pleno valor y procedió en consecuencia a otorgar la pensión” (folio 17); y de la que él consideró que no tenía “la virtud de cambiar lo dispuesto en una sentencia judicial” (folio 18). Según textualmente se consignó en la sentencia de primera instancia, para el Juzgado quedó plenamente establecido “que los esposos Ocampo Jaramillo-Toro Franco obtuvieron sentencia en proceso verbal de separación legal y definitiva de cuerpos por mutuo acuerdo el 26 de mayo de 1981, así nos lo informa las copias auténticas de dicha sentencia que obran a folios 6 y 7 del expediente” (folio 113); empero, también quedó claramente sentado: “que la pareja no suspendió la vida en común; certeza que dice haber obtenido “de la prueba testimonial recaudada, en donde se recepcionaron las declaraciones de María Elena Uribe, Miryam Duque Arango, Olga Zuluaga de Arias y José Ospina Granada; personas a quienes les consta la convivencia bajo el mismo techo y la vida normal de la familia y pareja matrimonial hasta el fallecimiento del señor Guillermo Ocampo”.

Del análisis efectuado a las declaraciones de MARIA ELENA URIBE DE LOPEZ (folios 82 a 83), MIRIAM DUQUE ARANGO (folios 83 a 85vto), JOSE OSPINA GRANADA (folios 90 a 92) y OLGA ZULUAGA DE ARIAS (folios 92 a 94), se establece perfectamente y sin lugar a la menor duda que GABRIELA TORO DE OCAMPO, convivió bajo el mismo techo con el causante GUILLERMO OCAMPO JARAMILLO con quien procreó cinco hijos, hasta el momento de su fallecimiento, situación que la hace acreedora a la pensión de sobrevivientes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cuanto revocó el derecho a la pensión de sobrevivientes del causante GUILLERMO OCAMPO a favor de GABRIELA TORO DE OCAMPO.

En sede instancia confirma el fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de la misma ciudad el 25 de Julio de dos mil (2000), dentro del proceso instaurado por GABRIELA TORO DE OCAMPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que otorgó prosperidad a la pretensión de la actora. Sin Costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario