CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Juan Alejandro Pelaez Mejía Vs. ISS Rad. No. 16125 Juan Alejandro Pelaez Mejía Vs. ISS Rad. No. 16125. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 16125 Acta No. 40 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ. Bogotá D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el Recurso de Casación que interpuso el demandante JUAN ALEJANDRO PELAEZ MEJIA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito judicial de Medellín, dictada el 4 de Septiembre de 2000, en el juicio ordinario laboral que presentó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES JUAN ALEJANDRO PELAEZ MEJIA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que se condenara a esta entidad de seguridad social a reajustarle su pensión de vejez, teniendo en cuenta para ello los aportes adicionales que hizo como trabajador independiente; a reconocerle el reajuste retroactivo desde el 26 de Enero de 1998, con sus respectivas mesadas pensionales; y, a indexarle el reajuste de las mesadas pensionales retroactivas y el de las adicionales.

Para fundamentar sus pretensiones el accionante manifiesta que el Instituto de Seguros Sociales, a raíz de la solicitud que le formulara el día 26 de Enero de 1998, le reconoció mediante Resolución 06092 del 16 de Junio de 1998 su pensión de vejez a partir del 29 de Noviembre de 1993, fecha en la cual cumplió la edad de 60 años, sin tener en cuenta para la liquidación de esta prestación los aportes efectuados por él como trabajador independiente durante el período comprendido entre el 1 de Abril de 1994 y el 1 de Enero de 1998, sino que para tal efecto sólo se le contabilizaron las cotizaciones realizadas como empleado de Coltejer, inicialmente, del 1 de Enero de 1967 hasta el 7 de Febrero de 1978 y, después,“ a partir del 13 de enero de 1989”.

Afirma el demandante que el Instituto de Seguros Sociales adujo como razón para excluir de la base de liquidación de su pensión las cotizaciones hechas como trabajador independiente la de que “al tener la calidad de jubilado se consideraba como un exonerado para seguir cotizando al Régimen de IVM”, en atención a que. La entidad de seguridad social demandada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del actor.

Respecto a los hechos de la demanda expresó que unos eran ciertos, que otro no era cierto y que los demás debían probarse. Resaltó que de conformidad con el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, norma que sostiene fue transcrita por el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), en casos como el del actor, para la liquidación de la pensión de vejez solamente se tienen en cuenta las semanas que hacen parte de la pensión compartida, es decir, las aportadas por el patrono. Propuso las excepciones de inexistencia del reajuste pensional solicitado; de cobro de lo no debido y de prescripción. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 22 de Marzo de 2000, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante y el Tribunal Superior de Medellín, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado. Para adoptar su decisión el Tribunal, luego de transcribir lo expuesto por el ISS sobre el asunto debatido al contestar la demanda, expresó: “Conforme las normas contenidas en los artículos precedentemente expuestos por la entidad de Seguridad Social, - Se refiere al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y al artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 - esta no podía tener en cuenta, para aumentar el monto de la pensión reconocida por el I.S.S., los aportes que hizo Coltejer durante el tiempo que hizo el reconocimiento de la pensión voluntaria, pues lo que trataba esta empresa al cotizar era que el I.S.S. se subrogara en tal obligación a partir del momento en que el demandante cumpliera con los requisitos de edad y cotización exigidos por el I.S.S. para entrar a compartir la pensión, como a la postre sucedió. “En segundo término las cotizaciones que hizo el demandante como trabajador independiente, y con posterioridad a la pensión de vejez otorgada por el I.S.S., no le eran válidas para el incremento de la pensión ya reconocida, pues esta se puede incrementar, una vez se llenen los requisitos para adquirirla, cuando el trabajador activo (que no el pensionado) continúe cotizando durante cinco años más (parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100/93).

“En este orden de ideas no podía ni puede válida y legalmente el demandante pretender un reajuste de la pensión ya reconocida con los aportes que hizo posteriormente como trabajador independiente”. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el demandante. Con el mismo persigue que: “ la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la sentencia de primer grado y absolvió de las suplicas de la demanda, para que una vez constituida en sede de instancia REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín el 22 de marzo de 2000 y acceda a las súplicas de la demanda condenando al ISS a reconocer al demandante el reajuste en su pensión de vejez teniendo en cuenta para el efecto las semanas que cotizó para el riesgo de vejez como trabajador independiente".

Con ese propósito propone cuatro cargos, dos por la vía directa y un número igual por la vía indirecta, los cuales fueron replicados. Por razones de metodología la Corte procede a estudiar las acusaciones planteadas por la vía indirecta. TERCER Y CUARTO CARGO En estos cargos se acusa la sentencia impugnada de " violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos 2°, 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 y los artículos 15, 31, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1° del Acuerdo 049 de 1990, y los artículos 9, 19 y 20 del Decreto 692 de 1994".

En ambos cargos se expresa que la transgresión de las anteriores disposiciones fueron consecuencia de los siguientes errores de hecho: "1.No dar por demostrado que la pensión reconocida por COLTEJER al señor JUAN ALEJANDRO PELAEZ MEJIA tenía el carácter de pensión compartida. "2.No dar por demostrado estándolo que el ISS no cuestiona la validez de las semanas cotizadas por COLTEJER mientras reconoció al demandante la pensión voluntaria de jubilación. "3.No dar por demostrado estándolo que el demandante cotizó al ISS como trabajador independiente antes de que se le reconociera la pensión de vejez y no con posterioridad al reconocimiento de esta.

"4.No dar por demostrado estándolo que el demandante cotizó como trabajador independiente en vista de que el ISS le negó la pensión de vejez el 25 de mayo de 1994 aduciendo que no había completado la densidad de cotizaciones legalmente exigida". Las acusaciones, salvo en lo atinente a las Resoluciones 06092 (fs. 13 a 15 y 64 a 67) y 04764 (Fs.12), que se señalan como inapreciadas solamente en el tercer cargo, coinciden en que los anteriores desatinos fácticos fueron consecuencia de la falta de apreciación de los siguientes documentos: "1.Comunicación del 29 de noviembre de 1999 dirigida por el Jefe de Jubilaciones y Seguridad Social de Coltejer al Juzgado 5° Laboral del Circuito de Medellín (fs.50).

"2.El documento obrante a Fs. 92 y 119 del expediente donde consta que el trabajador demandante para la fecha en que el ISS comenzó a cubrir el riesgo de I.V.M. tenía 11 años al servicio de Coltejer. "3.El documento obrante a Folios 116 del proceso donde nuevamente se reitera el carácter compartido de la pensión de jubilación reconocida al demandante por Coltejer.

"4.Contrato de trabajo celebrado por el demandante con Coltejer (folios 111). "5.Relación de las cotizaciones efectuadas por el demandante al sistema como trabajador independiente (Fs. 24 y 25, 86 y 87, 102 y 103, 107 y 126 a 128). Igualmente se afirma en los cargos que el Tribunal apreció en forma equivocada la respuesta a la demanda presentada por el ISS.

En la cuarta acusación se indica, además, como erróneamente estimada por el Ad quem, la Resolución N° 06092 del ISS (Fs. 13 a 15 y 64 a 67). En la demostración de los cargos, que como lo pone de presente el mismo recurrente solamente difieren en que en la del cuarto " se afirma que la Resolución 06092 del 16 de junio de 1998 si (sic) fue apreciada por el Tribunal, pero lo fue erróneamente ", se señala: "Para absolver de las peticiones de la demanda razonó así la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: "Se desprende de lo anterior que el Tribunal Superior de Medellín denegó las peticiones de la demanda con base en dos argumentos diferentes: · De un lado encontró que los aportes efectuados por COLTEJER al ISS durante el tiempo en que reconoció la pensión voluntaria de jubilación no podían ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante. · De otro lado estimó que las cotizaciones que el demandante efectuó como trabajador independiente no podían ser tenidas en cuenta, ya que fueron cotizadas con posterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez.

"El razonamiento efectuado por el Tribunal resulta equivocado, como pasa a demostrarse. "En primer lugar, es cierto que la pensión de jubilación que reconoció COLTEJER al demandante tenía carácter voluntario. "No obstante lo anterior, el Tribunal no advirtió que se trataba de una pensión con carácter compartida. Tal supuesto de hecho se evidencia con los siguientes documentos: · Comunicación del 29 de noviembre de 1999 dirigida por el Jefe de Jubilaciones y Seguridad Social de Coltejer al Juzgado 5° Laboral del Circuito de Medellín en la cual se explica:.

(Fs. 50). · El documento obrante a Fs. 92 y 119 del expediente donde consta que el trabajador demandante para la fecha en que el ISS comenzó a cubrir el riesgo de I.V.M. tenía 11 años al servicio de la empresa (Coltejer), y donde se indica que la pensión otorgada fue legal compartida. · - El documento obrante a Folios (sic) 116 del proceso donde nuevamente se reitera el carácter compartido de la pensión de jubilación reconocida al demandante por Coltejer.

"Los documentos anteriores no apreciados por el Tribunal (aunados al contrato de trabajo que obra a folios 111) evidencian que la pensión que reconoció Coltejer al señor JUAN ALEJANDRO PELAEZ tenía carácter compartida, pues al entrar el ISS a cubrir el riesgo de I.V.M. en Medellín (1° de enero de1967) el demandante tenía más de 10 años y menos de 20 años al servicio de Coltejer.

"Si el Tribunal hubiera apreciado los documentos anteriores, habría tenido que concluir que la pensión del demandante era compartida y que por ende las semanas cotizadas por Coltejer después de que le reconociera al demandante la pensión de jubilación tenían plena validez, de conformidad con lo establecido por el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, en concordancia con el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990.

"Y aunque lo anterior resulta suficiente para dejar sin efecto el primero de los argumentos esgrimidos por el Tribunal (para efectos de absolver de las peticiones de la demanda), no sobra añadir que el ISS en ningún momento discutió la validez de las semanas cotizadas por Coltejer con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación. Lo que el ISS discute es la validez de las semanas cotizadas por el señor Peláez Mejía como trabajador independiente.

"En efecto, al dar respuesta a la demanda el apoderado del ISS expresa al formular la excepción de que. (Fs. 40). "Lo anterior resulta coherente con el contenido de la Resolución 06092 del 16 de junio de 1998. "En segundo lugar, no es cierto como lo sostiene el Tribunal que el demandante haya efectuado cotizaciones como trabajador independiente con posterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez.

Las cotizaciones como trabajador independiente las efectuó el señor Juan Alejandro Peláez con anterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, como pasa a establecerse. "En efecto, el Tribunal no apreció el contenido de la Resolución 06092 a través del cual el ISS reconoce al demandante la pensión de vejez (Fs. 13 a 15 y 64 a 67).

"Dicha Resolución data del 15 de junio de 1998 y en ella se establece que el demandante elevó la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez el 26 de enero de 1998. "Las cotizaciones efectuadas por el demandante al sistema como trabajador independiente fueron realizadas entre el mes de abril de 1995 y el mes de diciembre de 1997, tal como lo evidencian los documentos contentivos de los aportes efectuados por el demandante (Fs. 24 y 25, 86 y 87, 102 y 103, 107 y 126 a 128), los cuales tampoco fueron apreciados por el Tribunal.

"Si la solicitud de pensión fue presentada por el demandante el 26 de enero de 1998 y el reconocimiento pensional se dio el 15 de junio de 1998, es claro que las cotizaciones efectuadas por el demandante se dieron con anterioridad al otorgamiento de la pensión de vejez por el ISS, y no con posterioridad a este momento, como equivocadamente lo entendió el Tribunal (pág. 7 y 8 de la sentencia impugnada).

"Por ello, el razonamiento efectuado por el Tribunal para afirmar que las semanas cotizadas por el demandante como trabajador independiente parte de un supuesto fáctico equivocado, pues se trató de semanas cotizadas con anterioridad y no con posterioridad a dicho momento. "Precisamente el demandante cotizó como trabajador independiente con antelación a la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez en aras de poder cumplir los requisitos necesarios para la causación de esta y para lograr un reconocimiento en cuantía superior, teniendo presente que tal es el propósito permitido por el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y que por lo demás, el artículo 13 del Decreto 049 de 1990 ordena que la pensión de vejez solo se puede entrar a disfrutar a partir de la desafiliación y que ha de tenerse en cuenta para su liquidación hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo.

"Finalmente, cabe advertir que si el demandante cotizó como trabajador independiente ello obedeció a que el ISS en Resolución 004764 del 25 de mayo de 1994 le negó la pensión de vejez aduciendo que solamente había cotizado 833 semanas, de las cuales 472 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas exigidas (documento obrante a folios 12, que tampoco fue apreciado por el Tribunal).

"Quedan demostrados por lo tanto los errores de hecho atribuidos a la sentencia, procediendo la casación de la sentencia. "Constituida en sede de instancia corresponde a la Corte revocar el fallo de primera instancia, ya que de conformidad con los artículos 1° del Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con los artículos 12 y 13 de la misma normatividad y 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 las semanas cotizadas por el demandante como trabajador independiente tienen plena validez." La oposición, por su parte, sostiene que los cargos no están llamados a prosperar, toda vez que el ISS reconoció la pensión de vejez al demandante de conformidad con las cotizaciones canceladas por COLTEJER hasta el 31 de Diciembre de 1.997, a partir del 29 de Noviembre de 1993, cuando aquél cumplió la edad para acceder a dicha prestación, fecha para la cual, afirma, " no tenía por que (sic) cotizar el demandante como trabajador independiente, siendo que no había norma que lo obligara a hacerlo, ya que no es aplicable el artículo 33 parágrafo 3 de la ley 100 de 1993 para el presente asunto " CONSIDERACIONES DE LA CORTE La inconformidad del recurrente con la sentencia censurada radica, esencialmente, en que el Tribunal haya expresado, de una parte, que el Instituto de Seguros Sociales no estaba obligado a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante los aportes efectuados a dicha entidad de seguridad social por la empresa COLTEJER durante el tiempo que le reconoció a éste la pensión voluntaria de jubilación; y, de otro lado, que haya sostenido que las cotizaciones efectuadas por el actor como trabajador independiente tampoco podían ser consideradas para tal efecto porque fueron realizadas con posterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez.

El censor disiente del primer planteamiento del Ad quem porque el asunto de la compartibilidad de la pensión del actor no fue objeto de discusión entre las partes y en ningún momento fue desconocido o controvertido por el ISS, así como tampoco lo fue el hecho de que las cotizaciones efectuadas por Coltejer con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante debían tenerse en cuenta para efectos de la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez que está obligada a reconocerle el anterior ente de seguridad social al accionante.

Ciertamente, lo relacionado con la compartibilidad de la pensión del actor no fue tema de debate durante el curso del proceso, así como tampoco lo fue lo atinente a que los aportes realizados por la ex - empleadora del actor después de la concesión voluntaria a éste de la pensión debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, pues, la demandada, desde la contestación de la demanda, admitió que el caso del demandante correspondía al de una pensión compartida y que por ello “tendrá en cuenta únicamente las semanas que hacen parte de la pensión compartida, es decir, las aportadas por el patrono ”.

De manera que el Ad quem se equivocó de manera flagrante cuando dedujo de lo expuesto por la demandada en la contestación de la demanda que la entidad de seguridad social accionada “..no podía tener en cuenta, para aumentar el monto de la pensión reconocida por el I.S.S., los aportes que hizo COLTEJER durante el tiempo que hizo el reconocimiento de la pensión voluntaria ”, ya que, como se vio, lo que emerge a primera vista del contenido objetivo de tal pieza procesal, es todo lo contrario, esto es, que el Instituto de Seguros Sociales acepta ahí que solamente las cotizaciones hechas por Coltejer luego del reconocimiento de la pensión voluntaria al actor son las que tienen incidencia en la liquidación de la pensión de vejez que está obligada a reconocerle a JUAN ALEJANDRO PELAEZ MEJIA.

De haber apreciado el Tribunal de manera exacta la argumentación dada por la demandada al libelo introductorio del proceso y examinado los documentos que reposan a folios 50, 92 a 119 y 116 del expediente hubiera concluido que lo referente al tema de la compartibilidad de la pensión del actor y de la incidencia de los aportes hechos por Coltejer en la liquidación de la pensión de vejez no eran motivo de discusión alguna, por lo que ninguna referencia tenía que hacer al respecto para la solución del conflicto sometido a su consideración. Así las cosas, se tiene que como consecuencia del anterior desacierto fáctico el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, en concordancia con el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990.

La otra discrepancia del impugnante con el pronunciamiento del Sentenciador de Segundo Grado tiene su razón de ser en que las cotizaciones efectuadas por el accionante como trabajador independiente no fueron efectuadas, como dice el Juzgador de Segunda Instancia, con posterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez, pues las mismas se hicieron entre el mes de Abril de 1995 y el mes de Noviembre de 1997, como se aprecia en los documentos que reposan a folios 24 a 25, 86 a 87, 102 a 103, 107 y 126 a 128, que afirma no fueron apreciados por el Juez de la Apelación, al paso que aquella prestación fue reconocida por el ISS el 16 de Junio de 1998, tal y como se desprende de los documentos que reposan a folios 13 a 15 y 64 a 67, que sostiene fueron estimados erróneamente por dicho fallador.

Le asiste razón a la censura en el anterior reproche que le hace a la sentencia del Tribunal, pues efectivamente de las pruebas atrás señaladas se infiere con toda claridad que las cotizaciones realizadas por el actor como trabajador independiente lo fueron con mucha anterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, como que aquél efectuó las mismas en el período comprendido entre Abril de 1995 y Noviembre de 1997, y dicha prestación le fue reconocida por la mencionada entidad de seguridad social el 16 de Junio de 1998.

Así las cosas, se tiene que efectivamente el Sentenciador de Segunda Instancia no dio por demostrado estándolo que el demandante cotizó al ISS como trabajador independiente antes de que se le reconociera la pensión de vejez y no con posterioridad al reconocimiento de esta. El anterior desatino fáctico tuvo una repercusión vertebral en la decisión absolutoria adoptada por el Ad quem, pues de no haber mediado el mismo el Tribunal necesariamente hubiera tenido que disponer la cuantificación de las semanas cotizadas por el actor en su condición de trabajador independiente para reajustar el monto de la pensión de jubilación reconocida a éste por el ISS mediante la Resolución N° 06692 del 16 de Junio de 1998, toda vez que dentro del Régimen del Instituto de Seguros Sociales no existe ninguna norma que impida tener en cuenta las cotizaciones efectuadas al seguro de invalidez, vejez y muerte por un trabajador independiente que ha sido pensionado voluntariamente por un empleador particular, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez que deba reconocerle aquella entidad de seguridad social en virtud del fenómeno de la compartibilidad pensional regulado en sus reglamentos.

Por el contrario, de acuerdo con el parágrafo del artículo 12 del Acuerdo 23 de 1984 del Consejo Nacional de Seguros Sociales obligatorios, aprobado por el Decreto 1138 de 1983, por medio del cual se expidió el reglamento del seguro social para los trabajadores independientes, " para efectos de las prestaciones en el seguro de IVM, todas las semanas cotizadas y pagadas como trabajador independiente se sumarán a las semanas que se hubieren aportado como trabajador asalariado y viceversa "; y, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, prevé que para la liquidación de la pensión de vejez " se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo".

De otra parte, el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposición aplicable al actor dado que su pensión de vejez se causó bajo la vigencia de tal normatividad, como que la demandada mediante Resolución N° 004764 del 25 de Mayo de 1994 (Folio 12) le denegó tal prestación aduciendo que para esa data aún no había reunido el número de semanas exigidos por la Ley para acceder a la misma, preceptua que "No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.".

Esta norma, aun cuando el actor se encuentra en el Régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto que aquí no ha sido discutido, resulta aplicable al caso que nos ocupa, ya que por mandato del aparte final del inciso dos de esta misma disposición "Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley".

Por todo lo anterior, la Corte ha expresado en las sentencias del 5 de Mayo de 1996 y 6 de Marzo de 2001 (Rad. 15243) que los aportes realizados después del reconocimiento de una pensión patronal, legal o voluntaria, que de acuerdo con la Ley deba ser compartida con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros, o ser asumida totalmente por dicha entidad, ya sea como consecuencia de la obligación patronal de continuar cotizando, o en razón de los aportes sufragados como resultado de un nuevo vínculo laboral o de la condición de trabajador independiente, son válidos para efectos de la liquidación de la pensión de vejez.

En el último de esos pronunciamientos dijo la Corte: " Como es dable apreciar en la transcripción que antecede, la aserción medular del proveído de segundo grado se fincó en la simple consideración de que el actor se encontraba por la empresa Coltejer, lo que lo excluía del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte conforme al citado precepto.

"Es irrefutable que el tribunal desatendió el contenido del artículo 1° del precitado Acuerdo 049 de 1990 por cuanto este precepto incluye como afiliados al Instituto de Seguros Sociales a. Y como el fallo aceptó que la pensión patronal estaría a cargo de Coltejer hasta tanto se le reconociera al demandante por el ISS la pensión de vejez, es innegable que desconoció el sentenciador la preceptiva aplicable, incurriendo en una infracción directa de la misma, como con acierto lo pregona la acusación, por lo que el cargo sale avante.

"Es apenas elemental que la condición de afiliado forzoso a un ente gestor de seguros sociales, como lo ha sido el ISS, lleve aneja la obligación de pago de cotizaciones, porque además de ser de sentido común en el esquema de un régimen contributivo, ello así está contemplado expresamente en el artículo 8° del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, aplicable por la época de los hechos, por el cual se adoptó el Reglamento General de registro, inscripción, afiliación a los seguros sociales obligatorios del Instituto, cuyo tenor es el siguiente: "Conviene además precisar que el juez de alzada aplicó el artículo 2° del Acuerdo 049 de 1990, únicamente en cuanto excluye del seguro referido a los trabajadores dependientes.

Empero, esa no es la disposición que regula el caso debatido, en tanto la exclusión en comento en manera alguna se refiere a quienes, como el actor, y conforme lo diera por demostrado el tribunal, se encontraban pensionados por una empresa hasta tanto el ISS les reconociera la correspondiente pensión de vejez, pues éstos se consideran afiliados al seguro en forma forzosa u obligatoria según el artículo 1° del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 en mención, conforme atrás quedó explicado.

"Nótese que el artículo 2° del mencionado reglamento excluye del Seguro a. Por lo ya dicho, tal exclusión está en armonía con lo normado en la disposición que la precede, y por lo tanto no puede hacerse extensiva a quienes, no obstante encontrarse pensionados por un patrono o tener adquirido el derecho a la pensión conforme al C.S. del T., su pensión vaya a ser compartida con la pensión de vejez a cargo del ISS o asumida totalmente por él. "Además, no puede hacerse abstracción de que la norma empleada por el ad quem, en tanto exceptiva, debe ser aplicada de manera restrictiva, sin que las situaciones de exclusión en ella previstas puedan extenderse más allá de los precisos límites que la propia disposición establece.

"De tal modo, asiste también razón al recurrente en cuanto a la aplicación indebida del artículo 2° del Acuerdo 049 de 1990 porque ciertamente él no gobierna el caso litigado. "Planteada así la situación, la aquí perseguida pensión de vejez causada en vigencia de la ley 100 de 1993, concretamente el 22 de mayo de 1997, pero disciplinada por el régimen de transición provisto en el artículo 36 de dicha normatividad, reclama la aplicación del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año que regula la pensión del actor, en cuanto a la edad y densidad de cotizaciones, y para efectos de la determinación del monto definitivo de la pensión habrá de tenerse en cuenta, tal como lo ordena el artículo 13 del reglamento en cuestión. "Así se entendió desde que en 1946 cuando se establecieron los seguros sociales, una de cuyas ventajas indiscutibles fue la ecuación: a mayor cotización, mejor pensión, y por ello el artículo 48 de la ley 90 de 1946 dispuso que la pensión en comento estaría compuesta.

"Y en este mismo orden de ideas, el atrás citado Acuerdo 044 de 1989, previó también en su artículo 81, que "Por lo demás, esta Corporación en sentencia del 5 de mayo de 1996 se pronunció sobre la validez de las cotizaciones efectuadas con posterioridad al reconocimiento de una pensión voluntaria por un empleador particular, así: No sobra agregar que la exclusión prevista en la norma aplicada indebidamente por el tribunal, esto es, el artículo 2° del Acuerdo 049 de 1990, abarca a quienes al momento de la iniciación de la obligación de aseguramiento al seguro de invalidez, vejez y muerte - que en las principales ciudades del país fue el primero de enero de 1967 - estaban gozando ya tenían el derecho causado a disfrutar de una pensión de jubilación patronal, pues por una parte difícilmente podrían construir posteriormente una pensión de vejez a cargo del ISS, y en segundo lugar, porque con arreglo a los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 habían quedado exceptuados del régimen de seguros sociales, y por ende mal podían ingresar como asegurados obligatorios.

En suma, el reconocimiento de una pensión patronal, legal o voluntaria, que por su naturaleza tenga la vocación de ser compartida con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, o de ser asumida totalmente por esta entidad, no es legalmente óbice para la validez de cotizaciones efectuadas con posterioridad, al seguro de invalidez, vejez y muerte, ya bien como consecuencia de la obligación patronal de seguir aportando, ora de las cotizaciones efectuadas como consecuencia de un nuevo vínculo laboral o de la condición de trabajador independiente.

Dichas cotizaciones ulteriores a la causación de la pensión patronal, sumadas a las sufragadas con antelación a la misma inciden en la determinación del número total de semanas pagadas por el asegurado, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Existe, entonces, congruencia en esta materia entre lo prescrito para los exceptuados del régimen de seguros sociales obligatorios (artículo 2° del reglamento) y lo regulado para los cobijados por el régimen de transición contemplado en los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990 (artículo 1° ibídem).

Las cotizaciones que estos últimos efectúen al ISS tienen validez e inciden en la pensión de vejez a cargo del ISS, aun cuando sean posteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación patronal " Los cargos, en consecuencia, prosperan. Dado lo anterior, se hace innecesario el estudio de los ataques primero y segundo. En sede de instancia, y antes de proferir el fallo de reemplazo, para mejor proveer, habrá de disponerse que por Secretaría se libre oficio al ISS, con el fin de que, a la mayor brevedad posible, certifique cual fue el número total de semanas cotizadas por el actor al Seguro de IVM, incluyendo los aportes realizados por éste en su condición de trabajador independiente; cuál fue el salario base de liquidación de tales cotizaciones; y, en qué fecha exactamente se cumplió por el demandante el requisito de cotización mínima para obtener la pensión de vejez reconocida por la entidad mediante resolución 06092 del 16 de Junio de 1998.

Igualmente, conforme los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, se oficiará al DANE para que certifique sobre la variación porcentual del índice de precios al consumidor durante los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, dictada el 4 de Septiembre de 2000, en el juicio ordinario laboral que promoviera el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se dispone que la Secretaría libre oficio al DANE, conforme a lo ordenado en la parte motiva de este fallo. Sin lugar a costas en el recurso de casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 30