20 19 Expediente 16094 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 16094 Acta No. 37 Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSE LUIS TORRES GAONA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de noviembre de 2000, en el juicio seguido por el recurrente contra el BANCO GANADERO.

I.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido por JOSE LUIS TORRES GAONA para obtener de manera principal condena del BANCO GANADERO por pensión de vejez a partir del 22 de enero de 1992, con el respectivo incremento de acuerdo con la ley, o, en subsidio, para que se decrete que el demandado dejó de aportar al ISS sus cotizaciones “entre el 14 de enero de 1979 y el 3 de agosto de 1981, por dos años 7 meses (por reintegro) y entre el 4 de Agosto de 1981, y el 27 de enero de 1982 y el 22 de enero de 1992, fecha en que cumplió los 60 años, por un período de 120 meses” (folio 65).

Como “pretensiones subsidiarias No 2”, demandó se decrete que el banco enjuiciado no lo dejó aportar independientemente al ISS para obtener su pensión de vejez a los 60 años, por haber comunicado verbalmente y por escrito “que esos aportes los haría dicha entidad directamente al ISS, por un convenio privado entre las entidades” (folio 65), razón por la cual es responsable de la pérdida de la pensión que ese instituto le debió pagar a partir del 22 de enero de 1992.

Para que, ante tal omisión, el banco asuma la pensión que le hubiere correspondido de haber aportado por él entre el 14 de enero de 1979 y el 22 de enero de 1992 y se le condene al pago de la pensión de jubilación desde esta fecha. Afirmó en síntesis los siguientes hechos: Trabajó desde el 28 de julio de 1966 hasta el 14 de enero de 1979, cuando fue despedido sin justa causa, este actuar originó una demanda que ordenó su reintegro al cargo que desempeñaba, el acatamiento de esta sentencia se produjo el 3 de agosto de 1981.

Por el incumplimiento de la sentencia se terminó su contrato, y posteriormente se suscribió acuerdo conciliatorio. El banco mediante acuerdo conciliatorio lo pensionó a partir del 22 de enero de 1982, con una mesada de $52.138.oo; nada se habló de la pensión del ISS premeditadamente puesto que su intención fue la de pagarle a ese instituto los aportes hasta completar los 60 años y obtener la pensión de vejez.

Adujo que en el acta de conciliación el Banco Ganadero se comprometió a reconocerle la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pero por error de redacción se omitió indicar “que el Banco dejaba en libertad al trabajador para obtener la pensión de vejez ante el Seguro Social, que era independiente a la que se había conciliado”, y que el banco se había comprometido a seguirle cotizando para obtenerla, pero en comunicación del 9 de noviembre de 1985 el Jefe de Personal le expresó que “ ‘efectivamente toda la cotización por riesgo de invalidez, vejez y muerte (I.V.M.) queda a cargo del Patrono Pensionante” (folio 63), manifestándole posteriormente “las sumas que viene descontando de su pensión corresponden al riesgo de enfermedad general y maternidad (E.G.M.), una tercera parte a cargo del pensionado y las 2/3 partes restantes las asume el Banco’ ”.

Las anteriores afirmaciones le llevaron a abstenerse de cotizar al ISS como independiente para obtener del Seguro la pensión por vejez, porque para él era claro que la pensión conciliada era la consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y le quedaba el derecho a la de vejez, que no fue conciliada por ser una expectativa futura e incierta, de modo que “concilió, pero entendiendo que lo hacía obteniendo una pensión inmediata del Art. 260 y que la de vejez del ISS, sería independiente y quedaría condicionada a el(sic) cumplimiento de los requisitos con el ISS”.

Sostuvo que, cumplida la edad, con la expectativa de haber cotizado 1250 semanas le pidió al Seguro la pensión de vejez, con resultados negativos aduciendo que el Banco Ganadero no cotizó entre el 14 de enero de 1979 y el 22 de enero de 1992, decisión apelada y confirmada adversamente. Alegó que la omisión del banco al no haber aportado al ISS lo hace responsable del pago de la pensión de vejez que él debió recibir de esa entidad, puesto que actuó de buena fe al creerle al jefe de personal y no cotizar como independiente.

Al contestar la demanda el Banco Ganadero se opuso a las pretensiones y alegó en su defensa que “a través de acuerdo conciliatorio celebrado ante el juzgado 14 laboral del circuito de Bogotá, asumió el riesgo de vejez, reconociendo y pagando al actor la pensión de jubilación, pero de ninguna manera ni en dicho acuerdo ni por otro medio se comprometió a pagar al actor los aportes posteriores a su desvinculación con destino a cotizar al I.S.S. para el riesgo de vejez” (folio 82).

El Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de julio de 1999 absolvió al Banco Ganadero de las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante, concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia. Concluyó el Tribunal que en el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, tal como lo señala el propio actor, nada se trató sobre los aportes al Seguro Social, porque convinieron las condiciones y los efectos posteriores del reconocimiento de ese derecho, quedando obligado el Banco al pago de las mesadas pensionales del demandante, “ya que la pensión de vejez que se solicita viene a reemplazar la pensión de jubilación como riesgo asumido por el Instituto” (folio 273).

Igualmente sostuvo que por disposición legal el I.S.S. se convirtió en subrogatario de los empleadores; pero en eventos como el sometido a estudio no existe soporte normativo, razón por la cual: “ En esta forma y por previsión expresa del legislador el instituto se convierte solo en subrogatorio de los empleadores en la atención de los riesgos propios de los empleados.

Claro esta (sic) que en aquellos casos como el presente en que el patrono no haya tomado a su cargo alguno de los riesgos laborales, las prestaciones sociales consagradas por ley, continuarán a cargo de los empleadores y en beneficio de sus respectivos trabajadores. De donde debe de colegirse que no existe norma alguna que disponga en cabeza del empleador el reconocimiento de dos pensiones, aun cuando este haya dejado de cotizar para el riesgo de vejez y por cuanto su obligación en este caso, es continuar cancelando al trabajador la pensión que reconoció de manera vitalicia, con las consecuencias que estas generan, ya que la obligación de seguir cotizando al instituto conlleva la subrogación de las pensiones reconocidas voluntariamente a partir de la vigencia de los acuerdos 224 de 1966 y del 029 de 1985.

En el caso de autos como bien se dijo anteriormente esta obligación corre por todo el tiempo necesario a cargo del patrono, sujetas a las extensiones que sobre ella haga la ley” (folio 273). III. EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas formuladas de la demanda con la que dio inicio el proceso.

Para el efecto, le formula tres cargos que serán estudiados conjuntamente por la Corte, por cuanto están enderezados todos por la vía directa acusando en todos la infracción directa, en el primero, del artículo 2º de la Ley 90 de 1946, en el segundo del artículo 72 de esa preceptiva y, en el tercero del artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, señalando que esa violación se produjo en relación y en consonancia con varias normas legales.

En la demostración del primer cargo asevera que durante su vinculación laboral ha debido ser afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cuando se ordenó el reintegro su empleador debió pagarle a esa entidad los aportes adeudados, correspondientes al tiempo que dejó de ser afiliado, para contabilizar por ese período las semanas correspondientes, puesto que la norma no señala excepción al respecto y ese lapso debe tenerse en cuenta para todos los efectos legales, “de suerte que, no se podría excluir en tratándose del tema relacionado o inherente con la seguridad social” (folio 9 del cuaderno de la Corte).

Enrostra al Tribunal violación de la ley porque no tuvo en cuenta la norma enunciada como quebrantada, pues de haberlo hecho habría concluido que el demandado ha debido afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales por todo el tiempo de la vinculación laboral, lo que de haber ocurrido hubiese servido para cumplir con las semanas requeridas para obtener la pensión de vejez de ese instituto, omisión que condujo a negar el derecho de tal prestación, que en su criterio, nada tiene que ver con la pensión de jubilación. Transcribe la norma no tenida en cuenta por el Tribunal para luego afirmar que debe citar y enunciar taxativamente los preceptos relacionados en la formulación del cargo, con el fin de evidenciar que frente a la regulación vigente para el Seguro Social no existe alguna que excluya la obligatoriedad de la afiliación de un trabajador dependiente en el sector privado, pues, por el contrario, desde su inicio la ley de seguridad social exige la inscripción del trabajador.

Seguidamente copia los artículos 3º, 4º, 5º, 6º y 7º de una norma que no identifica, para luego expresar que el tiempo no afiliado al Seguro Social repercutió desfavorablemente en la eventualidad de cumplir las semanas requeridas para obtener la pensión reclamada, porque entre el 22 de enero de 1972 y el 22 de enero de 1992 hay más de las 500 semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, con lo que cumpliría el requisito establecido en dicha disposición, pero ello no fue posible por la omisión del empleador, razón por la cual debe reconocer la prestación o pagar los aportes al Seguro para acceder a esa pensión. Arguye que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales es un derecho inalienable e irrenunciable del trabajador y de su familia por lo que el empleador no lo puede desconocer de manera caprichosa y pretender con el pago de una pensión de jubilación voluntaria quedar exonerado de la obligación impuesta por la ley, de modo que él no puede ser exceptuado de ese beneficio que le da el sistema de seguridad social vigente.

Para demostrar el segundo cargo argumenta que si bien la pensión de vejez del Seguro Social reemplaza o subroga la pensión de jubilación, sólo lo hace frente a la pensión vitalicia de jubilación de carácter legal que debía conceder el empleador responsable de su pago y no corresponde a la jubilación voluntaria que le reconoce un empleador a su trabajador, como fue la que el banco demandado le concedió a él, puesto que las pensiones convencionales o voluntarias solamente serían asumidas por el Seguro cuando conviniera en reconocerlas, siempre que se dieran las circunstancias previstas en la ley.

Más adelante transcribe las normas enunciadas en la formulación del cargo, aseverando posteriormente no ser cierto que su empleador con el pago de la pensión voluntaria quede relevado de cualquier otra obligación frente a él, porque no sólo ha debido pagar los aportes adeudados, sino que de no aceptarse ellos, debió asumir el pago de la pensión que pretende, pues ésta no le ha sido reconocida.

Insiste en el carácter voluntario de la pensión reconocida, la cual no corresponde a la de vejez del Instituto de seguros sociales, al haber nacido de un acto voluntario en la sumatoria de las semanas que el trabajador acumula por los servicios prestados a diferentes empleadores, como en su caso, en el que debe incluirse el tiempo que figura cotizando como trabajador independiente y no sólo el trabajado al patrono comprometido.

Para sustentar ese punto, transcribe un aparte de “las razones que otrora se dieron para que se aprobara el régimen vigente con la Ley que creó al Seguro Social” (folio 15 del cuaderno de la Corte), para añadir que mientras la pensión de la seguridad social se garantiza así desaparezca el empleador, no puede decirse lo mismo de la patronal, la cual en su caso fue una dádiva recibida del empleador.

Reitera que el Tribunal “ha debido considerar las policitadas normas, pues de haberlo hecho habría comprendido que el reconocimiento de la pluricitada pensión de jubilación voluntaria, no hace nugatoria la pensión de vejez por él pretendida, pues ésta subrogó o se presentó frente a una pensión de jubilación legal” (folio 16 del cuaderno de la Corte).

Concluye transcribiendo fragmentos de la sentencia de la Sección Segunda de esta Sala del 11 de diciembre de 1991, radicación 4441. En la demostración del tercer cargo sostiene que el Tribunal ha debido aplicar la norma que denuncia violada, pues de haberlo hecho habría entendido que el demandado es el único responsable de la eventualidad de su pensión vitalicia de vejez, independientemente de la que le otorgó y que el empleador asume esa pensión ó paga al Seguro Social el valor de los aportes debidos.

Luego de copiar la norma considerada infringida, asevera que el empleador debía pagar la pensión reclamada, porque él no pudo acceder a la pensión por cumplir 60 años de edad y 500 semanas de cotización que debía reconocerle el Seguro Social. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pues “aunque podría pensarse que para el sub judice no se aplicaría atendiendo la fecha en que el trabajador fue desvinculado sin justa causa y luego reintegrado, considero con todo respeto que si debemos detenernos a consultar su sentido, pues el empleador con base en ella es obligado a cancelar el valor de los aportes que correspondía cancelar oportunamente” (folios 17 y 18 del cuaderno de la Corte) Termina su alegato citando apartes de la sentencia de esta Sala del 7 de febrero de 1996, radicación 7.710.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe comenzar la Corte por advertir que en el primero y en el tercero de los cargos el recurrente acusa al Tribunal por la infracción directa de unas normas que para la fecha del fallo impugnado no se hallaban vigentes por haber sido derogadas, puesto que el artículo 2º de la Ley 90 de 1946 fue expresamente derogado por el artículo 67 del Decreto Ley 433 de 1971 y el artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965 por el artículo 90 del Acuerdo 44 del 21 de septiembre de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de ese año. Por esa razón, es apenas lógico que el Tribunal no ha debido tener en cuenta esas disposiciones como fundamento jurídico de su fallo, de modo que no es dable reprocharle su ignorancia o rebeldía contra sus mandatos, lo cual pone de presente que tales cargos carecen de fundamento.

Con mayor razón si se tiene en cuenta que funda el censor esas acusaciones en la circunstancia de “no haberlo afiliado” el Banco Ganadero al Instituto de Seguros Sociales, lo que, en su decir, repercutió desfavorablemente en la posibilidad de cumplir con la densidad de cotizaciones exigidas por ese instituto para que él obtuviera la pensión de vejez.

Esa situación no fue aducida como fundamento de sus pretensiones, pues a lo que aludió fue a la omisión del banco demandado en el “pago de los aportes” al Seguro Social, cuestión que, desde luego, es distinta a la ausencia de afiliación, razón por la cual no puede ser introducida en el recurso extraordinario por cuanto no fue materia de debate en las instancias.

Y en cuanto hace al segundo cargo, no explica el recurrente la pertinencia del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 para resolver su caso, toda vez que circunscribe el desarrollo de la acusación a exponer las razones por las cuales con el otorgamiento de una pensión voluntaria el empleador no queda relevado de obligaciones frente a su trabajador y a exponer por qué una pensión que tenga ese origen no corresponde a la pensión de vejez que debe reconocer el Instituto de Seguros Sociales, pero sin indicar razonada y suficientemente los motivos por los que el Tribunal incurrió en la infracción directa que le imputa.

Cabe anotar que ese precepto, como lo recuerda el propio recurrente, señala que las prestaciones reglamentadas por la Ley 90 de 1946 se siguen rigiendo por ella hasta cuando las asuma el Seguro Social por cumplirse el aporte establecido para cada caso, fenómeno jurídico al cual hizo expresa referencia el ad quem en su decisión, al concluir que al inicio de la seguridad social en Colombia “quedó suficientemente claro que los riesgos originarios estarían a cargo del patrono respectivo solamente mientras se organizaba el seguro social obligatorio” (folio 273) y que “en esta forma y por previsión expresa del legislador el instituto se convierte solo en subrogatorio de los empleadores en la atención de los riesgos propios de los empleados”.

De las anteriores expresiones contenidas en el fallo recurrido no cabe duda que, a pesar de no haberla mencionado expresamente, el juez de alzada tuvo en cuenta lo regulado por la norma que según el recurrente fue violada, razón por la cual no puede increpársele por su infracción directa, pues le hizo producir efectos jurídicos. Adicionalmente, la naturaleza jurídica de la pensión que le fue otorgada es un asunto que sólo ahora en el recurso extraordinario viene a discutir en el segundo cargo, puesto que en la demanda con la que dio inicio al proceso de manera explícita (hecho del numeral sexto), y sin lugar a equívocos señaló que esa pensión fue de origen legal, por ser la consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que manifestó: “ mediante acta realizada el 15 de Abril de 1982, ante el Juzgado 14 laboral, se comprometió a reconocer una pensión de jubilación del artículo 260 del C.S.T. ( ) para el trabajador era claro que al conciliar con el Banco la pensión esta era la consagrada en el Art. 260 del C.S.T. y le quedaba derecho a la pensión por vejez, cuando completara las semanas y la edad” (folio 63); y, “en conclusión, el trabajador concilió, pero atendiendo que lo hacía obteniendo una pensión inmediata del Art. 260”.

Por tanto, la alegación planteada sobre el carácter voluntario de la pensión reconocida por el Banco Ganadero, resulta contradictoria con el hecho transcrito. Aun cuando las anteriores razones son suficientes para desestimar las acusaciones, conviene anotar que en relación con el tercer cargo, el artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, además de no estar vigente, hace referencia a las consecuencias que se presentan cuando el empleador no hubiere inscrito a sus trabajadores al Seguro Social, pero no a las que surgen por la ausencia del pago en las cotizaciones a ese instituto, que es lo argumentado por el censor.

Y en cuanto a la omisión en la aplicación del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, el mismo recurrente reconoce explícitamente que no tiene vocación para ser aplicado en su caso, por cuanto fue expedido con posterioridad a la terminación de su contrato de trabajo y, por supuesto, no puede utilizarse en forma retroactiva. En consecuencia, los cargos no prosperan.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justi​cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el catorce (14) de noviembre de dos mil (2000), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por JOSE LUIS TORRES GAONA contra el BANCO GANADERO.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario