CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 16093 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 16093 Acta Nro. 48 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil uno (2001) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la Sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A –Avianca -, contra la sentencia del trece (13) de octubre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el juicio promovido a la recurrente por Helmuth Rafael Hilb Ramírez.

ANTECEDENTES Helmuth Rafael Hilb Ramírez demandó a Avianca S.A. en busca de la prosperidad de estas pretensiones: que se le reintegre al cargo que ocupaba en las mismas condiciones de que gozaba, con el pago de los salarios dejados de percibir entre el despido y el reintegro, con la consiguiente declaración de que no hubo solución de continuidad en la relación contractual, para todos los efectos.

Subsidiariamente reclamó indemnización legal por despido injusto, debidamente indexada, pensión sanción con corrección monetaria y, en todo caso, las costas del juicio. Como fundamento de tales pretensiones expuso: que mediante un contrato de trabajo a término indefinido laboró para la demandada entre el 3 de marzo de 1975 y el 30 de octubre de 1990, cuando fue despedido por la empresa, que para el efecto invocó justa causa, la cual real y jurídicamente no existió; que en relación con los hechos imputados por la empleadora como justa causa de despido, el Juzgado 15 de Instrucción de Madrid (España), mediante providencia del 8 de enero de 1991, archivó las diligencias previas y ordenó la devolución de los relojes que portaba al momento de su detención, para que a su vez los entregara a sus reales propietarios, dos empresas de Bogotá; que a la terminación de su contrato laboral se desempeñaba como supervisor de vuelo internacional, con base en Bogotá y devengaba un salario promedio mensual de $458.675,12; que su hoja de servicios, durante todo el tiempo de vinculación laboral, es excelente; que cumplió con los aportes sindicales; que la empresa ha debido aplicarle, y lo hizo, los beneficios convencionales, hasta la terminación del contrato de trabajo; que el 21 de enero de 1991 dirigió reclamación laboral a la empresa, sobre los puntos de la demanda, la cual le fue respondida negativamente.

(fls 1- 4) La sociedad convocada al proceso contestó la demanda con oposición a las pretensiones, y sobre sus hechos aceptó como ciertos los relacionados con la existencia del contrato laboral y sus extremos, el último cargo desempeñado por el demandante y la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo; precisó que el salario indicado por el actor es únicamente para efectos de liquidar la cesantía, y sobre los demás hechos expresó que no son ciertos o que deben probarse.

Propuso las excepciones de prescripción, compensación, inexistencia de la obligación y pago. En su defensa alegó que el despido fue con causa justa y que no tiene ninguna obligación de carácter laboral con el accionante. (folos 8 – 11) El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esta ciudad dirimió el conflicto en primera instancia, a través de sentencia del cinco de agosto de 1996, en la que condenó a la demandada a reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando al momento del despido, con el pago de los salarios dejados de percibir desde dicha calenda y hasta el reintegro, con sus aumentos legales y convencionales, y declaró que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en el contrato de trabajo entre las partes.

(fls 713 – 722) Esta providencia fue apelada por la parte demandada, y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., con providencia del trece (13) de octubre de 2000, la confirmó, con la aclaración de que la condena relativa al pago de los salarios dejados de percibir es con referencia a una suma mensual de $458.675,12, causados entre el despido y el reintegro.

(fls 745 – 756) Argumentó el ad quem en su fallo: que el nexo laboral no es materia de controversia, pues de la contestación de la demanda (fls 8 – 11), de la liquidación final del contrato laboral (fls 59, 60, 432), de la certificación de sueldo (fl 74), del contrato de trabajo (fl 431) y de la comunicación de terminación del mismo 434 – 435), se colige que las partes estuvieron vinculadas a través de un nexo tal entre el 3 de marzo de 1975 y el 30 de octubre de 1990, en el que el demandante se desempeñaba como auxiliar de vuelo, con un salario promedio base de liquidación de $458.675,12; que el actor busca ser reintegrado, lo cual está dispuesto en el numeral 5º del artículo 8º del decreto 2351 de 1965; que cuando entró en vigencia la ley 50 de 1990, el demandante tenía más de 15 años de servicios, por lo cual reúne la exigencia del tiempo de servicios para esa medida; que el despido está acreditado con el documento de folio 134; que en relación con la causa del despido, que consiste en intento de introducir ilegalmente mercancía, está demostrado que al abordar el vuelo 11 de la demandada, en la ruta Madrid – Caracas – Bogotá, el demandante introdujo 24 relojes por valor de $12.664.360 pesetas, cuya adquisición fue soportada a través de las facturas de compra de folios 522 a 525; que el examen a las maletas del demandante fue negativo para elementos fiscales; que entre folios 422 - 424 y 512 a 516, aparece providencia de autoridad judicial española, del 8 de enero de 1991, a través de la cual se ordenó el archivo de las diligencias relacionadas con aquellas mercancías, con fundamento en que respecto a ellas no hubo infracción penal; que en la misma diligencia, el juez ordenó la devolución al demandante de los relojes que portaba cuando fue detenido, diligencia de entrega de la que da cuenta el documento de folio 514; que con lo anterior está demostrado que el trabajador no intentó introducir ilegalmente mercancías al país, razón por la que la acusación imputada por la empleadora no puede prosperar; que en relación con la acusación de que el demandante introdujo mercancía sin estar autorizado por la empresa, se tiene que según el representante legal de la demandada en España, el reglamento interno de trabajo no permite que ningún supervisor ni auxiliar de vuelo transporte objetos comerciales durante su jornada de trabajo (fls 554 – 556); que en la cláusula séptima del contrato de trabajo (fl 431), el actor aceptó los deberes, prohibiciones y obligaciones contenidas en el reglamento interno; que, no obstante, la reforma incorporada al reglamento interno de trabajo (fls 450 – 458), fue aprobada mediante resolución del 2 de mayo de 1989, que fue confirmada el 2 de marzo de 1990; que según el artículo 121 del CST, una vez aprobado el reglamento, este empieza a regir 8 días después de la publicación realizada de acuerdo con el artículo 120 ibídem; que la jurisprudencia ha entendido que la publicidad del reglamento es el conocimiento del mismo dado a los trabajadores por medio de copias que deben fijarse en dos sitios visibles del lugar de trabajo, por lo menos; que la prueba de publicación del reglamento interno de trabajo no se demostró en el expediente; que la empresa debe demostrar que el trabajador conocía el reglamento interno de trabajo en los términos de ley, más aún cuando es aducido para deducir responsabilidad u obligaciones de aquél; que la falta de acreditar esa circunstancia, conduce a desestimar el incorporado al expediente por la demandada; que, con todo, el reglamento en mención no contiene norma expresa que prohiba la introducción de mercancía por parte de la tripulación, pues la prohibición existente en los artículos 88 – 25, hace referencia a ingresar o sacar mercancías sin el lleno de los requisitos legales (fl 508), evento que no sucedió en el caso; que la prohibición a la que hizo alusión el testigo Torralva Steer, quedó expresamente desvirtuada; que vistos los testimonios de Germán Barero Pulido e Iván Pinilla Anzola, de su diverso contenido se infiere que al accionante no le estaba prohibido el transporte de la mercancía mencionada en el proceso, por lo que la imputación de la empresa carece de fundamento; que en relación con la causal tercera de despido, relativa a que el trabajador no realizó el vuelo asignado, debe tenerse en cuenta que éste efectivamente no pudo cumplir con esa responsabilidad por cuanto fue retenido temporalmente por las autoridades españolas (fl 434), lo cual constituye un hecho ajeno a su voluntad, causado por circunstancias que no constituyen infracción alguna, según quedó demostrado, por todo lo cual no está demostrada la justa causa del despido del demandante; que procede el reintegro si se tiene en cuenta que no está acreditada circunstancia alguna que lo haga desaconsejable.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y de su réplica. El alcance de su impugnación lo delimitó de la siguiente manera el recurrente: “Se concreta a obtener que esa Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia acusada para que una vez echo ello y actuando como Tribunal de instancia revoque integralmente la sentencia de primer grado y absuelva a AVIANCA de todas y cada una de las pretensiones acumuladas por el demandante, con la provisión correspondiente en materia de costas.

“En subsidio, es decir, para el caso de que se desestime el alcance principal de la impugnación que se expresa en los anteriores términos, se solicita a esa Honorable Sala que case parcialmente la sentencia acusada respecto de la condena de reintegro y de pago de salarios dejados de percibir durante el tiempo en el que el actor estuviere cesante, y que no la case en lo restante, para que una vez hecho ello y actuando como Tribunal de instancia revoque el ordinal Primero del fallo de primer grado para en su lugar condenar a mi representada a pagar al demandante la indemnización por despido injusto, y confirme sus otras disposiciones.” Contra la sentencia de segunda instancia, el censor dirige los siguientes dos cargos: PRIMER CARGO Dice que viola directamente en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 7º aparte a), numeral 6 del decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 58 – 1, 60-8, 61 (subr art 5º ley 50 de 1990), 64 (subr art 6 ley 50 de 1990), 65, 104, 107, 120, 121, 122, 127, 259, 260, 267 (subr art 37 ley 50 de 1990), 340, 467, 468, 469 y 488 del CST y 8º de la ley 171 de 1961, violación que llevó a la aplicación indebida del numeral 5º del artículo 8º del decreto 2351 de 1965.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para sustentar su ataque, argumenta la censura: que no discute las conclusiones fácticas del sentenciador, pero se duele de la calificación jurídica dada a las mismas; que el ad quem reconoce la existencia de los hechos imputados al trabajador, que inclusive analiza en sus distintos aspectos, pero concluye que los mismos no justifican su despido, lo cual comporta una interpretación errónea del artículo 7º aparte a) numeral 6º del decreto 2351 de 1965, en armonía con los artículos 58-1 y 60-8 del CST; que de acuerdo con lo que estas normas señalan y reconocido por el juzgador que entre las causales aducidas y probadas contra el trabajador se encuentra no solo el hecho de tratar de introducir a un avión, aprovechando y abusando de su investidura de supervisor de vuelo, 24 relojes de valor equivalente a $60.000.000.oo, sino su incumplimiento del contrato de trabajo, originado en su detención transitoria ordenada por una autoridad judicial de un país extranjero, la conclusión del Tribunal de que el despido fue injustificado implica interpretación errónea de las normas citadas en el cargo; que la tentativa del accionante de introducir 24 relojes en el avión que debía abordar como tripulante constituye una conducta grave por sí misma, y no porque el hecho de adquirir esas mercancías haya traducido un acto ilegal, sino porque comporta el uso de un avión de la empresa para fines totalmente distintos de los que son la causa y el objeto del contrato de trabajo suscrito entre las partes; que también es un hecho grave el incumplimiento por parte del trabajador del itinerario del vuelo 011 de la empleadora, debido a su detención por las autoridades españolas, pues entender que ese hecho no justifica el despido, porque el mismo se debió a una detención ajena a la voluntad del trabajador, es contrariar el sentido de la ley; que basta con reparar que el hecho que produjo tal detención fue cometido por el trabajador, para concluir que al propiciarla es culpable de la misma; que la inteligencia del sentenciador en este aspecto es desconcertante, pues tras admitir que la detención del demandante se debió a su conducta, concluye que no justifica su despido por ser “ causa ajena a su voluntad”; que de no haber sido por la errónea interpretación objeto de censura, es claro que el ad quem habría aplicado el numeral 5º del artículo 8º del decreto 2351 de 1965 pero en forma negativa, es decir, para absolver a la demandada, ante la violación grave de las obligaciones y prohibiciones que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del CST.

LA REPLICA El opositor controvierte la acusación con los siguientes argumentos: que el recurrente pretende separar los hechos de su interpretación, lo cual no es posible en el caso; que el recurrente omite referirse al punto medular de la sentencia del Tribunal, en el sentido de que “ en el plenario no se acreditó circunstancia alguna que haga inaconsejable el reintegro del accionante”; que al leer íntegramente el soporte de la sentencia, brota la evidencia contraria a aquella pretendida en el cargo, es decir, que el juzgador recurrió a un argumento respaldado en cuestiones puramente fácticas; que, además, la sentencia analizó, entre otras pruebas, la carta de despido, la decisión de un juez español y las declaraciones de varios testigos, y fue con fundamento en ellas que concluyó que la desvinculación del demandante había sido ilegal y que el reintegro era procedente por no haberse demostrado lo contrario; que si se aceptan los hechos y las conclusiones fácticas del sentenciador, en un caso en el que está en juego la legalidad o no de un despido, resulta imposible pretender que sea la vía directa el camino adecuado para casar la providencia, más aún si está en juego un asunto fáctico como lo es la aconsejabilidad o no del reintegro, para lo cual necesariamente debe acudirse a las pruebas; que una lectura cuidadosa del cargo permite afirmar que los esfuerzos del recurrente no pueden prosperar, debido a que de sus propias palabras se deduce la imperiosa necesidad de recurrir a los hechos del proceso, los cuales resultan inseparables de la valoración probatoria en que se sustenta la sentencia del Tribunal; que debe notarse, además, que el censor no ha hecho ninguna exégesis de la norma que acusa por interpretación errónea, lo cual es requisito para que pueda llegarse a esa causal de casación; que, en conclusión, la apreciación de lo fáctico es lo que conduce al Tribunal a razonar sobre la justificación o no del despido, por lo que el cargo debe desestimarse, pues no es viable por la vía directa.

SE CONSIDERA El censor orienta este cargo por la vía del puro derecho e increpa fundamentalmente al Tribunal haber interpretado con error el artículo 7º, aparte a), numeral 6 del decreto 2351 de 1965, cuando concluyó que el despido del demandante carecía de causa justificada, a pesar de tener por acreditados los hechos que adujo la empleadora para dar por terminado el contrato de trabajo que la vinculaba con el demandante.

Examinado el contenido argumentativo de la sentencia de segunda instancia, encuentra la Corte que por parte alguna de su texto se puede inferir que el Tribunal fundó su decisión a partir de una exégesis de aquél precepto regulador de las justas causas para que el empleador pueda romper unilateralmente el contrato de trabajo. Y respecto de la interpretación errónea, como submotivo de violación normativa que se puede alegar por la vía directa en casación, ha dicho la Sala que se presenta cuando el juzgador le otorga al precepto legal un entendimiento equivocado, es decir, cuando halla en el mismo un alcance o una inteligencia distintos de los que contiene.

Presupuestos que no se dan en este asunto, ya que, se repite, el Tribunal, es su fallo no le fijó ningún alcance al contenido del artículo 7, aparte a), numeral 6 del decreto 2351 de 1965, de forma tal que pueda afirmarse que extendió sus hipótesis de incidencia hasta límites no permitidos por él o que las restringió. Por tanto, el censor incurrió en la notoria falencia de imputarle al juzgador de segunda instancia un yerro de apreciación jurídica en el que, por sustracción de materia, claramente no incurrió. Y esto es suficiente para que no prospere el cargo.

SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia acusada aplica indebidamente el numeral 5º del artículo 8º del decreto ley 2351 de 1965, en relación con los artículos 1, 5, 22, 23, 55, 58 numerales 1 y 3, 60 –8, 61 (subr art. 5º ley 50 de 1990), 64 (subr art. 6 ley 50 de 1990), 65, 104, 107, 120, 121, 122, 127, 259, 260, 267 (sbr art. 37 ley 50 de 1990), 340, 467, 469 y 488 del C.S. del T; 7 aparte a) numerales 4, 5 y 6 del decreto ley 2351 de 1965; 8 de la ley 171 de 1961; y 50, 51, 60, 61 y 145 del código procesal del trabajo.

Para el censor, el ad quem apreció con error: la documental de despido (fl 434); los documentos que demuestran los hechos aducidos allí (fls 422 – 424, 512 –516 y 522 – 525); el contrato de trabajo entre las partes (fl 431); el reglamento interno de trabajo de la empresa (fls 450 – 512); los testimonios de Germán Barrero Pulido (fls 25 a 27), Iván Pinilla Anzola (fls 27 a 31), Jorge Alberto Liévano (fls 33 a 35) y Miguel Torralvo (fls 86 a 91 y 554 a 556).

Como probanza dejada de apreciar por el Tribunal señaló los documentos de folios 444 a 447. Los errores de hecho que el recurrente adjudica al ad quem son: “1) Dar por demostrado, en contra de los autos, que “en el plenario no se acreditó circunstancia alguna que haga inaconsejable el reintegro del accionante“ (fl 775); “2) No dar por demostrado, siendo toda una evidencia, que existen hechos y circunstancias reales y objetivas, anteriores, concomitantes y posteriores al despido del trabajador, que hacen totalmente desaconsejable su reintegro.“ DEMOSTRACION DEL CARGO Para fundamentar su acusación, argumenta el recurrente: que el cargo lo plantea en función del alcance subsidiario de la impugnación; que glosa la decisión del Tribunal en el sentido de que no existen circunstancias que hagan desaconsejable el despido del demandante, pues los autos demuestran todo lo contrario, en la medida que las pruebas que se consideran erróneamente apreciadas acreditan la existencia de los hechos aducidos allí, que constituyen graves incompatibilidades que comprometen el futuro de la relación de trabajo, en el evento de que se opte por el reintegro, pues indican que la empleadora perdió la confianza que antaño depositaba en el trabajador; que la adquisición por el actor de 22 relojes es una realidad admitida por el ad quem, que genera justificable desconfianza en la demandada respecto de la conducta pasada y futura del ex trabajador; que se remite a la sentencia de la Sala del 20 de febrero de 1996, radicación 8133, en la que se examinó una situación similar de reintegro; que si bien en perspectiva de las autoridades españolas la conducta del demandante no es ilegal, los hechos cometidos por el trabajador generan desconfianza en la empleadora, por lo que no puede forzársele al reintegro; que la actividad del demandante de traer relojes en una operación que denomina es de simple comercio, es totalmente ajena al objeto del contrato de trabajo; que el estudio de los testimonios aducidos en el cargo, en punto del tema de la incompatibilidad, es incompleto, pues basta con transcribir apartes de la prueba testimonial para descubrir que la reinstalación del actor es inconveniente en cuanto afectada por la falta de credibilidad en su desempeño pasado y en el que pueda tener en el futuro, por lo que la empleadora no está en condición de reanudar una relación personal que se ha deteriorado a través del tiempo por la gravedad de los hechos que originaron el despido del demandante.

LA REPLICA El opositor cuestiona el cargo con los siguientes argumentos: que la conducta del demandante, tanto subjetiva como objetivamente, fue acorde con la ley, en cuanto fue un juez penal de instrucción el que falló el caso; que dejar sin trabajo a quien ha actuado legalmente es producir un daño muy grave, pues afecta la dignidad del trabajador y eso sí produciría desconfianza en otros patronos para sus futuras posibilidades de empleo; que la conclusión del Tribunal de que el reintegro no es desaconsejable es ponderada y la realizó dentro de las facultades que le otorga el artículo 61 del código de procedimiento laboral; que si el demandante llevaba más de 10 años de servicio, esa circunstancia, razonablemente interpretada, conduce a pensar que su conducta siempre ha producido la confianza del empleador y que un hecho aislado, plenamente legal, que en principio fue mal interpretado por la empresa, al considerarlo ilegal, no puede dar lugar a la pérdida de la confianza propia entre las partes de la relación laboral, como se deduce de la sentencia C-594 de 1997 de la Corte Constitucional; que en relación con el testigo Iván Pinilla, dicha prueba no fue objeto de análisis por el ad quem y por ello no pudo apreciarla con error; que la sentencia citada por el impugnante no es pertinente al caso, pues se refiere a circunstancias fácticas distintas, como que alude a hechos que inequívocamente constituyen delito, mientras en el caso el juez español encontró que los hechos en que se vio involucrado el demandante no constituyen infracción penal, y que se acoge a la sentencia C-594 de 1997, de la Corte Constitucional, que al examinar la exequibilidad del artículo 8º del decreto 2351 de 1965, entre otras cosas expresó que la no aconsejabilidad del reintegro debe examinarse es en perspectiva de los derechos del trabajador y no de los del empresario, pues es éste el que ha provocado el conflicto al despedir a un trabajador injustificadamente.

SE CONSIDERA Con referencia al alcance subsidiario de la impugnación, el recurrente objeta la sentencia de segunda instancia en cuanto en ella el Tribunal ordenó el reintegro del demandante al empleo al no encontrar demostradas circunstancias que hagan desaconsejable esa medida. Para la Corte en el punto específico que se examina, sí incurrió el Tribunal en yerro fáctico protuberante, si se tiene presente que para el propio juzgador el hecho imputado al trabajador para el despido se probó a través de los documentos de folios 422 – 424, 512 a 516, 522 – 525, esto es, que el 31 de agosto de 1990 trató de introducir al avión de la demandada, que cubría la ruta Madrid – Caracas – Bogotá, en el que laboraba como miembro de la tripulación, 24 relojes por valor de $60.000.000.oo (fl 434), y que si bien concluyó que el mismo no constituía justa causa para romper el contrato laboral del demandante, no es posible pasar por alto que la conducta de éste, para la empresa, permitía que tuviera y tenga la plena convicción de que utilizaba su empleo para introducir al país artículos extranjeros en su propio beneficio y de terceros, como también sin el lleno de los requisitos que en materia tributaria exigen nuestras disposiciones legales.

Por lo tanto, como las aludidas circunstancias pugnan con el objeto del contrato de trabajo, le imponían concluir al juzgador, de manera evidente, que la demandada perdió la confianza en su trabajador, la que es esencial para la ejecución del contrato de trabajo, y cuya ausencia no permitían el reintegro deprecado. Es de anotar que en relación con las circunstancias que determinan la decisión sobre reintegro o no de un trabajador, la Corte reitera el criterio que ha venido exponiendo desde su sentencia de mayo 18 de 1978, expediente 6033, así: “Es evidente que el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, cuando ordena al Juez “estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio”, se refiere a aquéllas que hayan sido objeto de discusión entre las partes en relación con el reintegro y de las cuales éste pueda resultar aconsejable o desaconsejable.

Pero, de ninguna manera, podría entenderse que la aludida expresión remite a los hechos, causas o motivos que dieron lugar a la terminación unilateral del contrato, en cuanto pudiera justificarla o no, pues la misma norma parte de la base –y es presupuesto del reintegro o de la indemnización- de que el despido ha tenido lugar sin justa causa.

Para la consideración de esas circunstancias por el Juez, nada importa, por tanto, que sean las mismas invocadas para la extinción del vínculo, u otras distintas, o que no se hubiese alegado ninguna en aquel momento, pues la materia de la controversia no es la existencia o inexistencia de una justa causa para despedir, sino la conveniencia o inconveniencia del reintegro demandado.

“Tales circunstancias, de consiguiente, pueden haber surgido con anterioridad al despido y determinarlo, simultáneamente con él o después de efectuado. El mandato para el Juez es ineludible: debe estimarlas si aparecen en el juicio y decidir con base en ellas. “De otro lado, la frase “en razón de las incompatibilidades creadas por el despido”, no identifica, necesariamente, las dichas incompatibilidades con “las circunstancias que aparezcan en el juicio” ni con las causas inmediatas de la terminación del contrato.

De las referidas circunstancias, que, como ya se dijo, pueden ser anteriores, coetáneas o posteriores al despido fluyen y se hacen ostensibles las incompatibilidades, aun cuando no exista nexo alguno entre ellas y los hechos que provocaron la decisión unilateral, aun en el caso de que ésta se hubiese adoptado sin ningún motivo. “El término “despido” no está empleado en la frase que se examina con referencia a las causas que en un momento dado indujeron al patrono a producirlo, sino en un sentido más amplio, como es el de la separación o desvinculación del trabajador de la empresa, pues no cabría hablar de incompatibilidades para el reintegro si la separación no ha tenido lugar.

La gravedad de la falta aducida para el despido puede hacer patentes las incompatibilidades, pero éstas también pueden surgir a pesar de que aquella calificación no se dé, o de que la falta no exista o de que no se haya invocado, por haber asumido las partes, o una de ellas, a partir de la terminación del contrato, un comportamiento que las haga surgir.

En uno y otro caso las incompatibilidades habrían sido creadas por el despido, pues, si éste se repite, no habría reintegro, ni mucho menos incompatibilidades para realizarlo. “Debe el Juez, en consecuencia, para decidirse por uno y otro extremo, examinar, con la mayor amplitud, todas las circunstancias que aparezcan en juicio, coincidentes o no con los motivos o causas del despido, y con base en ellas formar su convencimiento acerca de la conveniencia o inconveniencia del reintegro”.

Por lo tanto, contrario a lo deducido por el Tribunal, que se limitó a expresar en su fallo “ que en el plenario no se acreditó circunstancia alguna que haga inaconsejable el reintegro del accionante”, en el proceso, por lo dicho, sí están demostradas circunstancias que lo impiden, razón por la cual el juzgador incurrió en los yerros de apreciación probatoria y en el desatino fáctico denunciados en el ataque.

En consecuencia, el cargo prospera. En virtud a que el recurso sale avante, así sea parcialmente, no se impondrán costas por el mismo. Como en lugar del reintegro la Corte opta por la indemnización por despido injusto, y en la demanda ordinaria se solicita su indexación, antes de proferir el fallo de instancia, para mejor proveer, se dispondrá pedir al Departamento Nacional de Estadística - DANE – certificación sobre la variación del índice de precios al consumidor (IPC) del 31 de octubre de 1990 a la fecha en que se expida la misma.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del trece (13) de octubre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el juicio promovido por Helmuth Rafael Hilb Ramírez a la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A – Avianca – en cuanto confirmó el fallo de primer grado que dispuso el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando al momento del despido, con las demás declaraciones y condenas que como consecuencia de ello profirió. En sede de instancia, para mejor proveer, se ordena allegar la prueba a la que se alude en la parte motiva de esta providencia. Por la secretaría líbrese el oficio pertinente.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 16093 Fallo de Instancia Acta Nro. 55 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil uno (2001) En el proceso ordinario laboral promovido por Hemulth Rafael Hilb Ramírez a la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. – Avianca -, la Corte, mediante sentencia del dieciocho (18) de octubre de 2001, CASO la sentencia del trece (13) de octubre de 2000, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en cuanto confirmó el fallo de primer grado que dispuso el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando al momento del despido, y en lugar de esta medida, tras no anular la decisión de segunda instancia en el sentido de que el despido es injusto, optó porque al ex trabajador se le reconociera y pagara la indemnización legal por despido injustificado, que subsidiariamente impetró en la demanda ordinaria, junto con la petición de que se le reconociera pensión sanción de jubilación. (fl 1) Así mismo, en sede de instancia, para mejor proveer, se dispuso solicitar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE -, certificación sobre la variación del índice de precios al consumidor (IPC) del 31 de octubre de 1990 a la fecha en que se expida la misma.

Como la prueba ordenada ya fue allegada a la presente actuación (fls 61 – 64 cdno cas), se procede a proferir la decisión de instancia, previas las siguientes: CONSIDERACIONES En las pretensiones subsidiarias de la demanda ordinaria, el demandante deprecó el pago de la indemnización legal por despido injusto, debidamente indexada, así como de pensión sanción de jubilación a partir del momento en que acredite tener cumplidos 50 años de edad.

(fl 1). En función de ad quem, la Sala examinará cada una de los anteriores pedimentos, así: 1. En cuanto a la indemnización No es objeto de debate que las partes estuvieron ligadas a través de un contrato de trabajo a término indefinido durante 15 años, 7 meses y 27 días, pues dicha data, que es referida por el demandante en el hecho sexto del gestor (fl 2), es aceptada por la empresa en el escrito de su contestación (fl 9).

En lo atinente al salario devengado por el actor, en el introductorio se afirma que su promedio mensual fue de $458.675,12, suma que es ratificada por la empleadora en la certificación que expidió a instancia del juzgado del conocimiento, la que se observa a folios 74,109 y 113 del expediente. Por ende, para los efectos de rigor, la Corporación tendrá en cuenta la anterior cantidad como la remuneración percibida por el demandante en su último año de labor y acogido por la demandada para efectos de liquidar su auxilio a cesantía. Ahora bien, es claro que al demandante le es aplicable el numeral 5º del artículo 8º del decreto 2351 de 1965, y la indemnización por despido injusto que le corresponde es la del numeral 4 del literal d) de tal disposición. Así las cosas, teniendo en cuenta el total del tiempo de labor del demandante (15 años, 7 meses y 27 días), así como el último salario promedio que devengó, la indemnización nominal a la que tendría derecho es de $7.410.354,30.

Empero, como el demandante solicitó que la precitada indemnización fuera indexada, a ello habrá de accederse conforme al criterio que de tiempo atrás ha acogido la Sala y que se fundamenta en los artículos 8º de la ley 153 de 1887, 1 y 19 del código sustantivo del trabajo. Por tanto, al ser pertinente la revaluación judicial de la indemnización por despido injusto, se dispondrá teniendo como referente el certificado expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE -, que consta de folios 61 a 64 del cuaderno de la Corte, el que informa que para la fecha en que se produjo el despido del demandante: el 30 de octubre de 1990, el índice de precios al consumidor era de 20,079520, y para el mes de octubre del presente año, último mes reportado, fue de 127,291656.

De ahí que efectuada la operación pertinente, se tiene que el valor indexado de la indemnización por despido injusto que la empleadora debe al trabajador demandante es de $46.977.032.83 ($7.410.354,3 – valor nominal de la indemnización - + $39.566.678,53 – valor de la indexación -) En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia en cuanto condenó a la demandada a reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando el día 30 de octubre de 1990, así como al pago de salarios dejados de percibir desde este fecha, con sus aumentos legales y convencionales, para en su lugar, ordenar pagar a éste la indemnización por despido injusto, debidamente indexada, en la cuantía total ya precisada. 2.

En cuanto a la pensión sanción. Es oportuno rememorar que las partes están de acuerdo en que el contrato laboral que las ató se ejecutó durante 15 años, 7 meses y 27 días, entre el 3 de marzo de 1975 y el 31 de octubre de 1990, fecha a partir de la cual se extinguió unilateralmente por la demandada, sin causa justa. En tal orden de ideas, atendido el tiempo de labor del accionante a la empresa llamada al proceso, así como la calificación que de injusto tiene su despido, la súplica subsidiaria de pensión sanción de jubilación (fl 1), debe examinarse al tenor de la norma que estaba vigente el 31 de octubre de 1990, esto es, el artículo 8º de la ley 171 de 1961.

Este precepto dispone en su inciso segundo que si el retiro del trabajador se produce sin justa causa, después de 15 años de servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el despedido cumpla cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Así mismo, el inciso 3º de la norma hace alusión a la cuantía de la pensión e indica que la misma será directamente proporcional al tiempo de servicios, respecto a la que le hubiere correspondido al trabajador en caso de reunir los requisitos necesarios para acceder a la pensión que preveía el otrora artículo 260 del C.S. del T, esto es, el 75% del salario promedio del último año de servicios.

Por tanto, como el contrato laboral del actor fue terminado sin justa causa, el 31 de octubre de 1990, después de que laborara más de 15 años, el ex trabajador tiene derecho a que la empleadora le reconozca y pague una pensión sanción de jubilación desde cuando cumpla 50 años de edad, o desde el momento del despido, si para entonces ya hubiere cumplido esa edad.

A este último respecto, se tiene que a folio 517 del expediente, existe certificado de registro civil del demandante, que informa que nació el treinta y uno (31) de marzo de 1955, por lo que debe deducirse que el crédito pensional que se le reconoce debe pagarlo la empleadora a partir del 31 de marzo del año 2005, cuando cumple los 50 años edad a que se refiere el segundo inciso del artículo 8º de la ley 171 de 1961.

En lo que atañe a la cuantía de la pensión sanción, al tenor del inciso 3º de la norma en reflexión, deben tenerse en cuenta dos (2) factores: el tiempo de servicios del demandante (para establecer la proporción en relación con el porcentaje del 75% de la remuneración promedio del último año de labor, al que alude el antiguo artículo 260 del C.S. del T), y el salario promedio del accionante, en el año final de servicios, que, como ya se explicó, asciende a $458.675,12, conforme se desprende del documento que se observa a folios 74, 109 y 113 del expediente.

Por lo tanto, de acuerdo con dicha remuneración y según el tiempo que el actor laboró para la demandada, éste tiene derecho proporcional a una pensión sanción de jubilación equivalente a $269.242,29 mensuales. Sin embargo, en cumplimiento de lo que estipulan los artículos 2 y 35 de las leyes 4ª de 1976 y 100 de 1993 respectivamente, la pensión sanción de jubilación que debe pagarse al demandante desde el 31 de marzo de 2005, “ no podrá ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente.” De otra parte, el demandante reclama que la pensión sanción le sea reconocida y pagada “ con todos sus Derechos Legales y Convencionales, indexados”.

Al momento del retiro del demandante, estaba vigente en la demandada la convención colectiva de trabajo 1990 – 1992, que fue regularmente aportada al proceso (fls 209 – 292), y de cuyo régimen éste se beneficiaba, tal como es posible deducirlo del análisis conjunto de la demanda - hecho 11 – (fl 2) y de su contestación (fl 9). En este acuerdo colectivo, a folio 258 aparece la cláusula 94, nominada “SERVICIOS MEDICOS DE AUXILIARES JUBILADOS”, en tanto a folios 278 y 279, dentro de su capítulo XI, se observan las cláusulas 124 sobre JUBILACION, la 125 referente a PASAJES PARA PERSONAL JUBILADO y la 128, titulada AUXILIO JUBILACION.

Para la Corporación, no hay lugar a otorgar prosperidad a la súplica del actor de que la pensión sanción le sea reconocida con derechos convencionales como los anteriores, pues estudiados sistemáticamente los preceptos que los contienen, se colige que fueron instituidos únicamente para los trabajadores de la empresa que adquieran el derecho a la pensión plena de jubilación, que es bien distinta a la que se le ha reconocido al actor en el sub examine.

Por último, no sobra agregar que la demandada tiene derecho a acogerse a lo que dispone el artículo 17 del acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social, aprobado por el decreto 0758 del mismo año. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

1. Revocar el ordinal primero de la sentencia de primera instancia proferida en este proceso, en cuanto dispuso el reintegro del demandante al cargo que ocupaba el 30 de octubre de 1990, con el correspondiente pago de salarios dejados de devengar, y en su reemplazo dispone condenar a la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. – Avianca -, a pagar a Helmuth Rafael Hilb Ramírez, por concepto de indemnización por despido injusto, debidamente indexada, la suma de $46.977.032,83. 2.

Adicionar la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a la sociedad demandada a reconocer y pagar al señor Helmuth Rafael Hilb Ramírez una pensión sanción de jubilación, a partir del 31 de marzo de 2005, cuando el demandante cumpla 50 años de edad, la cual en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente. 3.

Confirmar en lo demás la sentencia de primer grado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 40