16089 DEP PAGE 20 Rad.No.16089 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 16089 Acta No.41 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JESUS MARIA CIRO GIRALDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 17 de noviembre de 2000, en el juicio que le sigue al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

ANTECEDENTES JESUS MARIA CIRO GIRALDO llamó a juicio ordinario laboral al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, para que se condene a la reliquidación del auxilio de cesantía y de la prima de navidad, pago de la prima de alojamiento, recompensa de retiro, el valor del quinquenio, establecido convencionalmente, pensión sanción, o en subsidio la establecida en las Ordenanzas 1 de 1943, 34 de 1945 y 21 de 1946, indemnización moratoria y los valores que resulten de la aplicación ultra y extra petita.

Sustenta sus pretensiones afirmando que laboró para el Departamento en la Secretaría de Obras Públicas, hoy de Vías, desde el 12 de junio de 1984 hasta el 5 de julio de 1996, fecha en la cual se acogió, al ser inducido por el patrono, al Plan de Retiro Voluntario, siendo compensado con una suma de dinero; que desempeñó el cargo de ayudante de máquina en el sostenimiento y conservación de las obras públicas; que agotó la vía gubernativa; que a la fecha de la demanda no le habían sido canceladas en forma legal sus acreencias laborales.

El accionado, en la respuesta a la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones; aceptó que fue agotada la vía gubernativa; dijo que no son ciertos los extremos de la relación laboral, ni la inducción a acogerse al Plan de Retiro Voluntario; que no hubo despido indirecto ni violación de derecho alguno del actor, que no le adeuda suma alguna por acreencias laborales, que debe demostrar el cargo desempeñado y el salario devengado.

En su defensa propuso las excepciones de pago y cosa juzgada. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 23 de mayo de 2000 (fls. 276 a 284, C. Ppal.), absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Bogotá, D.C., por fallo del 17 de noviembre de 2000 (fls. 293 a 298, C. Ppal.), confirmó la sentencia del a quo, y no impuso costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que se demostró en el proceso que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial y que estuvo vinculado con el Departamento de Cundinamarca del 12 de junio de 1984 hasta el 5 de julio de 1996, con un salario mensual de $418.735.oo. Sobre la reliquidación del auxilio de cesantía solicitada, dijo que el recurrente en la sustentación del recurso afirmó que hay diferencia entre el salario real del demandante y el tomado y certificado por el demandado; destaca el Tribunal que el documento correspondiente a la ‘liquidación de cesantías’, de folios 168, tomó como promedio mensual la suma de $418.735.oo, el cual coincide con los certificados a folios 70 a 72, y 75 y 83; no obstante, el apelante pretende que se reconozca un promedio salarial de $442.069, según factores que consigna en su alegato de conclusión, folios 273 a 275, con lo cual hace una variación del petitum de la demanda ya que en la petición inicial adujo la no inclusión de todos los factores salariales y ahora de un mayor valor de los mismos.

Luego transcribió apartes de la sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 1995, relativa a la demostración del hecho enunciado. Agregó que “el promotor del asunto omitió indicar en los hechos de la demanda los fundamentos de la petición en estudio; con lo cual no se permitió que se llevara adelante un verdadero debate y que el ente demandado ejerciera a plenitud su defensa e imposibilitando de paso que el a – quo diera aplicación –en caso dado – a lo normado en el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral.

Es decir, que no hubo – dada la omisión del libelista – una exposición de los hechos de la demanda que delimitara el asunto probatorio y en cambió –sic- si pretende sorprender a la enjuiciada alegando un mayor valor de los diferentes factores tenidos en cuenta por ella al momento de liquidar la cesantía. “ Además, no puede pasar inadvertido que el autor de la demanda expreso –sic- que el actor devengaba la suma diaria de $12.372 y fue precisamente esta suma la que sufrió respaldo probatorio, tal como se infiere del documento de folio 168.

“ En conclusión se tiene que el salario promedio mensual utilizado por el demandado, se ajustó al régimen legal, siendo correcto el valor que utilizó la encausada para proceder a liquidar finalmente la cesantía del trabajador,…” (fls.297 y 298, C. Ppal.). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal.

Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque la de primera, “y en su lugar condene a la demandada a: “1.- Reliquidación de cesantía: El reconocimiento y pago de la cesantía dejada de cancelar teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios y el último salario promedio real devengado por el actor con inclusión de todos los factores legales y convencionales constitutivos de salario.

“2.- Reliquidación de la prima de navidad: Correspondiente a los tres últimos años de servicios, tomando en cuenta el incremento establecido con la prima anual, conforme al Art. 84 de la Convención Colectiva de Trabajo de 25 de marzo de 1992. “3.- Recompensa de retiro: El reconocimiento y pago de este derecho consagrado en el Art. 16 de la ordenanza departamental No. 59 de 1937.

“4.- Por el valor del quinquenio a que tiene derecho el demandante, de conformidad con lo estipulado en las convenciones colectivas de trabajo, suscritas entre el Departamento de Cundinamarca y el Sindicato de Trabajadores Oficiales al servicio del mismo, a los 25 días del mes de febrero de 1980, 25 de marzo de 1992 y 16 de abril de 1993.

“5.- Pensión sanción: El reconocimiento y pago del valor de la pensión sanción a que tiene derecho el demandante en los términos de la ley 171 de 1961, SUBSIDIARIAMENTE, el valor de la pensión establecida por las ordenanzas departamentales No.1 de 1943, 34 de 1945 y 21 de 1946. “6.- Indemnización moratoria: Por este concepto, un salario diario por cada día de retardo en el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, en los términos del Decreto 797 de 1949.

“7.- Por los valores que resulten de la aplicación de los principios extra y ultra petita. Condenando a la demandada igualmente al pago de las costas de primera instancia, las de segunda instancia y las del presente recurso de CASACION.” (folios 10 y 11 C. de la Corte) Con tal propósito formula dos cargos que no fueron replicados y que en seguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta, por aplicación indebida “de los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, artículo 2º de la ley 65 de 1946, artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 11, 18, 26 numerales 3º, 6º y 9º, 27 numerales 2º y 11, 47 del Decreto 2127 de 1945, artículos 32, 45 del Decreto 1045 de 1978, artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que conllevó al quebranto de el artículo 84 de la convención colectiva vigente para el año de 1992, suscrita por la demandada y el sindicato de trabajadores oficiales del Departamento de Cundinamarca, y el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, incurriendo en el error de hecho endilgado.” (fl. 11, C. Corte).

En la demostración dice que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.- No -sic- dar por demostrado sin estarlo, que las cesantías del trabajador demandante fueron liquidadas y pagadas en forma legal. “2.- No dar por demostrado estándolo, que no se incluyo -sic- en la liquidación de cesantías todos los factores salariales devengados por el trabajador.

“3.- Dar por demostrado sin estarlo que el salario promedio del trabajador fue de $418.735. “4.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante tiene derecho al reajuste de la cesantía definitiva. “5.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante tenía derecho al pago de la indemnización moratoria, por el pago incompleto de las prestaciones sociales.

“6.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante tenía derecho a la liquidación de la prima de navidad. “PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR. ”A folio 10 del expediente, obra certificación del Sindicato de Trabajadores Oficiales de Cundinamarca en la que consta la afiliación del demandante desde el año 1984. “A folios 33 a 37 del expediente obra la contestación de la demanda por el apoderado de la demandada.

“A folios 63 a 66 del expediente, obra certificación sobre tiempo de servicios, cargos y funciones desempeñadas por el actor. “A folio 75 del expediente, obra certificación de la bonificación por retiro pagada al demandante. “A folios 169 y 170 del expediente obra la resolución No. 5443 de fecha 21 de agosto de 1996 mediante la cual se reconoció las cesantías definitivas al demandante.

“A folios 180 a 259 del expediente, obran las convenciones colectivas de trabajo suscritas por la demandada y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del Departamento de Cundinamarca. “ PRUEBAS APRECIADAS EQUIVOCADA Y ERRONEAMENTE “A folios 67 a 72 del expediente, obra certificación de pagos efectuados al demandante mes a mes desde el mes de agosto de 1993 hasta el mes de agosto de 1996.

“A folios 76 a 164 del expediente, obra la hoja de vida del demandante. “A folios 168 del expediente, obra la liquidación de cesantías definitivas del demandante.” (fls. 11 y 12, C. Corte). Dice en su argumentación que el Tribunal no encontró hecho alguno que sustente la reliquidación de cesantía, olvidando que en el hecho octavo de la demanda se consignó que el demandando no había cancelado en forma legal, hasta el momento, el valor de las acreencias laborales.

Que el ad quem incurre en error de hecho por indebida apreciación de la prueba, cuando afirma que el documento de folio 168 coincide con los certificados de folios 70 a 72, 75 y 83, relacionados con la liquidación de cesantía, pues tales promedios salariales difieren de los certificados en el último año de servicio en lo relacionado con los viáticos desde el mes de noviembre de 1995 al mes de agosto de 1996, ya que no se tuvieron en cuenta los devengados en los meses de junio a agosto de 1996; respecto de la prima de vacaciones, que solamente se observó el valor reconocido en el mes de agosto de 1996, mas nó el cancelado en el mes de marzo de tal anualidad; sobre la prima anual de servicios, que se tuvo en cuenta el valor pagado en el mes de junio de 1996 pero no el de diciembre de 1995 y; de la prima de navidad, que se incluyó para la liquidación final la suma de $22.319, cuando debió ser la de $32.847.

Que la prueba contenida en los documentos de folios 70 a 72 fue apreciada erróneamente por el Tribunal, pues por prima de navidad se pagó la suma de $244.042 cuando debió ser por la suma de $272.596.41, para diciembre de 1995, y para junio de 1996, se pagó $145.807 siendo realmente de $189.752.50, porque el ad quem no apreció las convenciones colectivas de trabajo.

Afirma que se aplicaron indebidamente los artículos “ 1º, 2º, 3º, 5º, 11, 18, 26 numerales 3º, 6º y 9º, 27 numerales 2º y 11, 47 del Decreto 2127 de 1945, en lo relacionado con el contrato de trabajo, la irrenunciabilidad de los derechos consagrados por las leyes a favor de los trabajadores, la nulidad de las condiciones que se pacten y que desmejoran la situación del trabajador en relación con la legislación del trabajo y las convenciones colectivas.

“Para todos los efectos legales, se establecen las normas reguladoras de la liquidación de cesantías, y sobre estos parámetros se debió adecuar al proceso según los hechos debidamente demostrados, esto es verificar si se ajustaba a derecho cada uno de los valores que fueron reconocidos y pagados, por concepto de cesantías, y la apreciación errónea de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras dio lugar al hecho endilgado.

“ En la pretensión por concepto de reliquidación de cesantías se reclamó la –sic- el reconocimiento y pago de la cesantía dejada de cancelar teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios y el último salario promedio real devengado por el actor con inclusión de todos los factores legales y convencionales constitutivos de salario, es así como en los casos que no se tuvo en cuanta alguno de los factores devengados, estos deben ser incluidos en la liquidación de cesantías.

“ Los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, fue materia de controversia, es así como obran las pruebas demostrativas de los que según la demandada se tuvieron en cuenta, por ello, la consideración del juzgador de segunda instancia de que no fueron enunciados en la demanda en forma específica, no por ello se debe desconocer el valor probatorio de las pruebas allegadas en el curso del proceso, y con los factores demostrados y certificados por la demandada que fueron según ella los tomados para efectos de la liquidación, debe procederse a efectuar la verificación y constatar si estos fueron tenidos o no en cuenta como lo arguye la demandada.” (fls. 14 y 15, C.Corte).

Por lo expuesto, concluye que el salario base tomado por el demandado para la liquidación del auxilio de cesantía fue inferior al que le corresponde al actor, y que, por ello, el pago de tal acreencia fue deficitario en $740.850.76. Agrega, para terminar, que las sentencias “ que niegan o rechazan la acción instaurada, ora porque el actor carezca del derecho en la acción propuesta o no la haya demostrado plenamente, ya porque asistiéndole, en principio, o habiéndola demostrado aparece establecido un hecho impeditivo del derecho o extintivo del mismo, deben fundarse en la aplicación de la norma que contempla el derecho del trabajador en la adecuación de las pruebas allegadas.

“ Más –sic- no puede proferirse la absolución en detrimento de los derechos del trabajador, cuando no aparece impedimento alguno y se aplica indebidamente la norma encontrándose fundamento probatorio pertinente para adecuar la norma a los hechos en ella contenidos para resolver el petitum de la demanda.” (fl. 18, C.Corte). SE CONSIDERA El cargo no está llamado a prosperar, pues los documentos denunciados como mal apreciados y que sirven, según la parte impugnante, para demostrar los errores de hecho, en realidad no fueron equivocadamente estimados por el ad quem.

Con el documento de folio 168 el fallador estableció que el salario del demandante en promedio mensual fue de $418.735.oo, que incluye jornal diario de $8.447.oo y mensual de $253.410.oo, auxilio de transporte de $13.657.oo, prima de alimentación de $37.650.oo, prima de navidad de $22.319.oo, prima de vacaciones de $21.118.oo, prima de servicios de $21.118.oo, viáticos de $46.737.oo y horas extras de $2.816.oo, factores y guarismos que, sostuvo, coinciden con los certificados del folio 70 a 72 y 75 a 83.

A folios 67 a 73 obra la certificación de la subdirectora de Gestión Humana de la Gobernación de Cundinamarca en la que detalla los conceptos y valores percibidos por el actor desde agosto de 1993 hasta agosto de 1996, por lo que se procederá a verificar lo correspondiente al último año de servicios, tal como se pide en el cargo: Aduce la parte impugnante que desde el mes de noviembre de 1995 hasta el de agosto de 1996 los viáticos suman $717.746.oo y en promedio mensual $59.812.oo; sin embargo, no tiene en cuenta que en noviembre de dicho año, hubo pagos de “viáticos eventuales” por $30.692.oo, $87.690.oo, $87.690.oo y $39.461.oo que corresponden respectivamente a “7 días 95/04”, “20 días 95/01”, “20 días 95/02” y “9 días 95/05”, valores estos que no podían hacer parte en el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Por tanto, al descontar $245.533.oo, que es lo que suman tales montos, del guarismo señalado por la censura $717.746.oo, contrariamente, arroja un resultado inferior a los $46.737.oo en promedio que aparecen detallados en el documento del folio 168 y que fue los que tuvo en cuenta la empresa para liquidar. Respecto de la prima de vacaciones se reclama la falta de inclusión de lo reconocido en el mes de marzo de 1996, que hace relación a las sumas de $179.730.oo y $212.070.oo, pero lo cierto es que corresponden a “30 días 94/06” y “30 días 95/06” (folio 70 C. 1), que obviamente tampoco podían hacer parte de lo devengado en el último año de servicios que comprende del 6 de julio de 1995 al 6 de julio de 1996.

Se alega la falta de inclusión en la liquidación final de lo pagado en el mes de diciembre de 1995 por prima anual de servicios, pero revisado el documento que lo contiene se aprecia que corresponde a un retroactivo del año 95 y, por tanto, no había razón para que la empresa procediera en la forma reclamada, puesto que en el pago de junio de 1996 (folio 71), claramente se especifica que los $253.410.oo corresponden a “360 días”, es decir, por el último año. Por prima de navidad la demandada le tuvo en cuenta la suma de $22.319.oo (folio 168), que corresponde exactamente al promedio de lo devengado en el último año de servicios si se observa que por la fracción del año 1996 pagó $145.807.oo y por seis meses del año 1995 canceló $122.021.oo que al sumarse da un valor de $267.828.oo y al dividirse por 12 exactamente arroja la cifra que canceló la empresa.

De manera que como con la documental referida era que la acusación derivaba los supuestos errores del Tribunal, es claro que éstos no resultan demostrados. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia “por la vía directa a causa de la falta de aplicación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, artículo 74 numerales 2º y 3º del Decreto 1848 de 1969, artículos 36, 133, 233, 288y 289 de la ley 100 de 1993, artículo 16 de la ordenanza No. 59 de 1937, lo que conllevó al quebranto de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, incurriendo en el error de derecho endilgado.” (fl. 19, C. Corte).

Afirma el recurrente que el ad quem no se pronunció respecto a la pretensión de pensión de jubilación proporcional al tiempo laborado y la recompensa por retiro, no obstante que en el recurso de apelación y en su sustentación expresó que se fundamentaba con los mismos argumentos plasmados en el memorial que contiene el alegato de conclusión, obrante a folios 272 a 275, del expediente.

Dice que el Tribunal dejó de aplicar lo normado en las Ordenanzas No. 59 de 1937, 1 de 1943, 34 de 1945 y 21 de 1946, obrantes de folios 54 a 62, las cuales consagran la recompensa por retiro, cuyo reconocimiento es para los trabajadores que laboren por espacio de un año como mínimo y 19 años como máximo, norma vigente según se comprobó con la respectiva constancia. Respecto a la pensión sanción asevera que procede su condena por cuanto se demostró, con la declaración de folios 47 y 48, que fue forzado su retiro.

Además, que no debe presumirse la vinculación al Sistema General de Pensiones sino que es indispensable probar la respectiva fecha de vinculación como la cancelación de la totalidad de las cotizaciones que correspondía al demandado por todo el tiempo servido por el actor; en su apoyo transcribe un aparte de la sentencia de esta Sala de 12 de octubre de 1995, radicación No. 8751.

Para terminar su demostración, dice que “ No obra en el expediente constancia alguna que permita establecer de manera clara que el demandante si -sic- se encontró vinculado al sistema general de pensiones, ni desde que –sic- fecha, luego el hecho de la afiliación en los términos consagrados en la ley 100 de 1993, debió ser materia de prueba y controversia en el proceso, lo cual no acaece, por ello el juzgador al no aplicar las normas que consagran el derecho pensional del trabajador demandante incurrió en el error de derecho endilgado.” (fl. 20, C. Corte).

SE CONSIDERA El cargo no puede estudiarse, puesto que, según lo tiene dicho la Sala, cuando el ad quem no se pronuncia sobre una de las pretensiones, como lo manifiesta la parte recurrente en el desarrollo del cargo, lo que debe hacer la parte actora es pedirle, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 311 del CPC, aplicable en concordancia con el artículo 145 del CPL, que profiera una sentencia complementaria para que decida lo que estima omitido; de donde no resulta viable, a través de este recurso extraordinario solucionar aspecto que bien pudo ser materia de decisión en dicha instancia. (Ver sentencia Radicación 12113, del 11 de agosto de 1999).

Aun cuando lo anterior sería suficiente para despachar el cargo, observa la Sala que la censura incurre en otro defecto de orden técnico, ya que pese a enderezarlo por la vía directa, en la demostración se refiere a aspectos de orden probatorio, cuales son, el señalar que su derecho se encuentra consagrado en las Ordenanzas 59 de 1937, 1º de 1943, 34 de 1945 y 21 de 1946 aportadas al expediente; que la causa del retiro forzado se encuentra acreditada con la declaración de folios 47 y 48 del proceso; y que dentro del expediente no obra prueba que registre que el actor se encontraba vinculado al Sistema General de Pensiones.

Así como alegar que al haberse demostrado la desvinculación unilateral sin justa causa y haber laborado más de doce años al servicio del Departamento el demandante tiene derecho a la pensión sanción reclamada. Por último, habría que agregar que las Ordenanzas Departamentales, por no ser leyes sustantivas del orden nacional, no pueden acusarse en casación, cuando de la vía directa se trata, y su valoración únicamente procede por la vía indirecta, al considerárseles como un medio probatorio que eventualmente puede ser mal apreciado o dejado de estimar por el Tribunal y, en consecuencia, generador de un error evidente de hecho.

Por consiguiente, el cargo no es de recibo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2000 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JESÚS MARIA CIRO GIRALDO al DEPARTAMENTO DE CUNDINARMARCA.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario