ANTECEDENTES PAGE 16 Rad. No. 16084 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 16084 Acta No.41 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BARBARA ALFONSO DE MEJIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de noviembre de 2000, en el juicio seguido por la recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM.

ANTECEDENTES BARBARA ALFONSO DE MEJIA llamó a juicio ordinario laboral a la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, para que se la condenara al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a partir del 1º de abril de 1995 o del 21 de febrero de 1996, cuando cumplió los 50 años de edad, con sus mesadas debidamente indexadas.

Sustenta sus pretensiones afirmando que laboró en el cargo de telefonista en la Empresa de Teléfonos de Boyacá, desde el 1º de agosto de 1973 hasta el 30 de abril de 1976, cuando su empleadora fue adquirida por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM”, presentándose así la figura de sustitución patronal; que continuó desempeñando el cargo de excepción de telefonista de kiosko, hasta el 31 de marzo de 1995; que al momento del retiro devengaba una salario básico de $319.369.oo más otros factores salariales; que de acuerdo con la Resolución Nro. 055 de 1993, por haber cumplido más de 20 años de servicios en un cargo de excepción, tenía derecho a la pensión de jubilación, la cual reclamó el 14 de septiembre de 1994 pero le negada por Caprecom; que por addenda al artículo 2º de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997 se reconoció a los trabajadores cobijados por el régimen de transición del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión de jubilación con veinte años de servicio sin consideración a la edad y en los términos del Decreto 1835 de 1994, cual es su caso.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a la declaración de las condenas formuladas; dijo que la actora debe probar que el régimen de pensiones a aplicarle es el anterior a la Ley 100 de 1993 y los fallos del Consejo de Estado a que se refiere; que los demás hechos no le constan. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, petición antes de tiempo, falta de jurisdicción y competencia. El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2000 (fls. 636 a 643, C. Ppal.), absolvió a la demandada del pago de la pensión de jubilación por 20 años de servicios, sin consideración a la edad y se inhibió de conocer, por falta de agotamiento de la vía gubernativa, de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, y condenó en costas a la demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Bogotá, D.C., por fallo del 22 de noviembre de 2000 (fls. 660 a 672, C. Ppal.), confirmó la sentencia del a quo e impuso costas a la actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, luego de considerar que la pensión solicitada en la demanda es la contemplada en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 16 de la Ley 2ª de 1932, 1º de la Ley 22 de 1945, y 21 del Decreto 1237 de 1946, los cuales transcribió, concluyó que no puede argumentarse “ que la pensión de 20 años a cualquier edad consagrada en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 28 de 1943 sea de carácter general para todos los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, pues ni siquiera se alcanza a vislumbrar que el interés del legislador haya sido el de darle a dicha pensión un carácter general cuando lo que está es apenas haciendo extensivo un beneficio tal como lo prevé el Parágrafo mencionado, sino que es especial y exclusiva para los empleados que laboren en los cargos señalados taxativamente en dicho parágrafo y en el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 22 de 1945, especialidad que se mantiene posteriormente a través del decreto 2661 de 1960 (art. 11) en contraposición con las pensiones de carácter general de 20 años de servicios con 50 años de edad, y de 25 años de servicios con cualquier edad (art. 9º y 10º).

Pretender que la pensión con 20 años de servicios sin importar la edad se ha consagrado genérica para todos los trabajadores, sería derogar las otras dos pensiones, ellas sí contempladas como regla general, lo que por la vía judicial a través de una limitada interpretación de la norma no puede hacerse, y sí se crearía una confusión para la aplicación del régimen legal sobre pensiones en el ramo de las comunicaciones y telégrafos.

“Por consiguiente la pretensión del demandante a la pensión especial de jubilación con 20 años de servicios sin tener en cuenta la edad, pero sin acreditar haber –sic- desempeñado en uno de los cargos que tanto el parágrafo del artículo 1º de la Ley 28 de 1943 como el parágrafo 3º de la Ley 22 de 1945, al igual que en el artículo 21 del decreto 1237 de 1946 y el artículo 11 del decreto 2661 de 1960, señalan taxativamente para adquirir tal derecho pensional especial, resulta infundada, AL NO DEMOSTRARSE EL TIEMPO SERVIDO DE 20 AÑOS, con lo cual la súplica fracasa y conduce a confirmar la absolución de la primera instancia.” (fls. 668-669, C. Ppal.).

Hecho lo cual transcribe apartes de la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 1997, Radicación No. 9498, sobre el tema, y termina afirmando: “No obsta por demás, insistir a este respecto, que el soporte jurídico del fallo de primera instancia, no puede ser destruido con las alegaciones infundadas del recurrente, sobre soporte de una pensión de jubilación plena en los términos de la Ley 33 de 1985, pues ello obviamente entraña la introducción en el recurso de apelación, de una petición nueva de la demanda, a todas luces inadmisible en este estado del proceso, pues comporta un desacato a la relación procesal, trabada en unos términos específicos y un desconocimiento a los principios constitucionales de la Doble Instancia, del Debido Proceso y del Derecho de Defensa de la Demandada, que no tuvo la oportunidad de rebatir esa pretensión a través de la instancia, por lo que es imposible a la Sala, proceder a su estudio, máxime cuando en esta instancia no existen facultades ultra y extra petita, a más que en la instancia no se solicitó –sic- ni se discutió –sic- los presupuestos de la Ley 33 de 1985 entre las partes (Art. 50 del C.P.L.), ni como lo advirtió el Juzgado, se agotó la vía gubernativa al respecto por el demandante (Art. 6 del CPL).” (fl. 671, C. Ppal.).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Pretende el recurrente se case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque en su integridad el fallo de primer grado y, en su lugar, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a la accionante, a partir del 1º de abril de 1995, equivalente al 75% del salario promedio de $979.601.oo.

Con tal propósito formula un cargo que no fue replicado y que en seguida se estudia. CARGO UNICO Acusa la sentencia de violación indirecta, por aplicación indebida, “del artículo 1 de la ley 28 de 1943, artículo 16 de la ley 2ª de 1932, artículo 1 de la ely 22 de 1945, artículo 21 del Decreto 1237 de Abril 22 de 1946, parágrafo 1 de la ley 28 de 1943, artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, en relación con el literal b del artículo 17 de la ley 6 de 1945, artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 y Decreto1233 de 1950, por errores de hecho con respecto a documentos auténticos, en la forma siguiente: “ 1.- El Tribunal no dio por demostrado estándolo que al asumir TELECOM las obligaciones de la Empra –sic- de Teléfonos de Boyacá, mediante la sustitución patronal, asumió expresamente los derechos laborales de la demandante BARBARA ALFONSO DE MEJIA. 2.- El Tribunal no dio por demostrado estándolo, que las funciones desempeñadas por la demandante en TELECOM, eran las mismas desempeñadas en la Empresa de Telefonos –sic- de Boyacá, en cuanto a los cargos ocupados. 3.- El tribunal no dio pro –sic- demostrado estándolo que la demandante estuvo por más de 20 años cumpliendo funciones en cargos de excepción. “ Los errores antes referidos se cometieron porque el Tribunal: 1.- Dejó de apreciar la Resolución No. 367 de Mayo 18 de 1976, de la Empresa de Teléfonos de Boyacá, sobre sustitución patronal (folios 52 a 57 vuelto) lo cual aparece también corroborado al folio 46 y vuelto y las documentales de los 362 y 365- 2.- Apreció equivocadamente la Resolución No. 2574 del 22 de noviembre de 1994, emitida por la demandante (folio 331). 3.- Apreció equivocadamente el certificado de la Contraloría General de Boyacá(folio 326) sobre el cargo en la Empresa de Teléfonos de Boyacá, que corroboran los documentos de los folios 44, 45 y 47 vueltos. 4.- Dejó de apreciar la certificación de tiempo de servicio en TELECOM que obra al folio 329 y la que obra a los folios 58,59 y 330. 5.- Dejó de apreciar el acuerdo No. 55 de 1993 de la junta Directiva de TELECOM, obrante entre los folios 597 y 619. 6.- Dejó de apreciar la relación de tiempo de servicio y liquidación de tiempo para pensión que obran a los folios 329 y 330.” (fl. 8, C. Corte).

En la demostración dice el recurrente que el ad quem se equivocó al considerar que la actora no demostró un tiempo de servicio de 20 años en los cargos a que se refieren las normas de esta pensión especial, de acuerdo a lo siguiente: 1- Porque no examinó la resolución No. 367 de mayo 18 de 1976 (fls. 46 y 49 a 57), en la cual consta la sustitución de patronos entre la Empresa de Teléfonos de Boyacá y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, apareciendo el nombre de la demandante entre los trabajadores allí enunciados; que el ad quem pasó por alto, que los derechos de la actora eran asumidos por la entidad sustituta. 2.- Porque el Tribunal no verificó que CAPRECOM incluyera correctamente la totalidad del tiempo de servicio al expedir el acto administrativo, considerando solamente como laborados en cargos de excepción 18 años, 4 meses y 8 días, pasando por alto el sentenciador que, “conforme a la certificación visible al folo –sic- 326, expedida por la Contraloría General de Boyacá, el lapso de 2 años 9 meses y 8 días que aparece ‘a cargo de la Caja de Previsión Social de Boyacá en la resolución 2574 (folio 331), se cumplió en la función de operadora de larga distancia cargo que a pesar de su nomenclatura no se diferencia en absoluto con el desempeñado por la demandante en TELECOM, el cual sí fue considerado por la demandada CAPRECOM como cargo de excepción, por figurar en el artículo 57 de la resolución 55 de 1993 (folio –sic- 615 y 616) documento que obra entre los folios 597 a 619 y que no fue verificado por el Tribunal.” (fl. 10, C. Corte).

Dice que el Tribunal aplicó indebidamente las disposiciones que rigen el caso concreto y que se citan en la proposición jurídica, ya que absolvió a la demandada en vez de condenarla. Agrega “Los errores ostensibles de hecho, más que todo de omisión o preterición, condujeon –sic-, también, a la aplicación indebida de otras disposiciones de carácter sustantivo, como es el caso de las consecuencias legales de la sustitución patronal, puesto que ‘el efecto que persigue en materia de jubilación al establecer que el servicio se preste a una misma empresa, consiste en garantizar el pago de la prestación por parte de la entidad económica, cualquiera que sea el empresario, y sin que importe que la unidad empresarial, haya tenido uno o varios gestores’, según palabras de la Sentencia de Casación Laboral de Marzo 5 de 1981, reiterada por la jurisprudencia constante de la Corte, que en el caso sub-júdice revisten importancia capital, si se tiene en cuenta además que el Decreto 1233 de 1950, unifica la prestación de los servicios telefónicos, radiotelefónicos y radiotelegráficos en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, que indujo sin duda la transferencia de la Empresa Telefónica de Boyacá a TELECOM.” (fls. 10 y 11, C. Corte).

SE CONSIDERA El Tribunal para denegar las pretensiones de la demandante, básicamente se fundamentó en la siguiente consideración: “Por consiguiente la pretensión del demandante a la pensión especial de jubilación con 20 años de servicios sin tener en cuenta la edad, pero sin acreditar haber desempeñado en uno de los cargos que tanto el parágrafo del artículo 1º de la ley 28 de 1943 como el parágrafo 3º de la ley 22 de 1945, al igual que en el artículo 21 del decreto 1237 de 1946 y el artículo 11 del decreto 2661 de 1960, señala taxativamente para adquirir tal derecho pensional especial, resulta infundada, AL NO DEMOSTRAR EL TIEMPO SERVIDO DE 20 AÑOS, con lo cual la súplica fracasa y conduce a confirmar la absolución de la primera instancia.” Como argumento central del ataque, denuncia el censor que el Tribunal al apreciar indebidamente la Resolución 2574 del 22 de noviembre de 1994 y la certificación expedida por la Contraloría General de Boyacá, no se percató de que CAPRECOM le negó la pensión a la demandante, porque no le tuvo en cuenta el tiempo de servicios de 2 años 9 meses y 8 días prestado a la Empresa de Teléfonos de Boyacá, en la función de operadora de larga distancia, cargo que, asegura, “ a pesar de su nomenclatura no se diferencia en absoluto con el desempeñado por la demandante en TELECOM, el cual si fue considerado por la demandada CAPRECOM como cargo de excepción, por figurar en el artículo 57 de la resolución de 1993 (folio 615 y 616) documento que obra entre los folios 597 a 619 y que no fue verificado por el Tribunal.” Para resolver el punto encuentra la Corte que no fue desacertado que el Tribunal determinara que la pensión deprecada por la actora era la legal regulada por las Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 y por el Decreto 1237 de 1946, ya que ésta no acreditó haber cumplido 20 años de servicios en cualquiera de los cargos contemplados en tales disposiciones, pues en ninguna de ellas se incluye el de operadora de larga distancia, desempeñado para la Empresa de Teléfonos de Boyacá, ni el de telefonista de Kiosko, cumplido para Telecom.

Ahora bien, el artículo 57 del Acuerdo 055 de julio 1º de 1993, a que alude el censor como “resolución de 1993”, emanado de la Junta Directiva de Telecom, y que denuncia como no apreciado es del siguiente tenor: “Artículo 57º. JUBILACIÓN A LOS 20 AÑOS DE SERVICIO “El personal que a continuación se relaciona, tiene derecho a la pensión de jubilación cuando cumplan 20 años de servicio continuo o discontinuo a la Empresa cualquiera que sea su edad.

“a. El personal reglamentado en el Decreto 1237 de 1946: Operadores de Telégrafos Jefes de Oficinas Telegráficas (Hoy I-II-III-IV) que operan circuitos telegráficos. Jefes de líneas, revisores, plegadores, clasificadores, mecánicos de las oficinas telegráficas y oficiales mayores de la Central de Telégrafos de Bogotá. (Decreto 1237/46, artículo 21) “b. Por vía extralegal los siguientes: Operadores y Operadoras Supervisoras y Supervisores, Jefes de Turno de Larga Distancia Telefónica (Jefes de Grupo I-II-III).

Instructores de Operación Telefónica y Telegráfica (Itec). Jefes de Grupo IV según las funciones que hayan desempeñado en Operación Telegráfica. Oficial de Recibo Telefónico (asimilado a Operador Telefonista de Kiosko). (Creada por Junta Directiva Telecom Actas 955/70) “c. Por reglamento interno del Ministerio de Comunicaciones de 1945 normas 305-306-307-309-310, Operador Teleprintista, Clasificadores, Revisor de Telégrafos, Jefe de Oficina I-II-III.

“d. Por asimilación a los anteriores los siguientes cargos Operado Teleprintista I (Nacional) Operador Teleprintista II (internacional) Jefes de Grupo I-II-III de Operación Telegráfica, Oficinista I en las Centrales de Telegráficas, Operadores Accidentales, Telefonista Receptor, Telefonista Receptor Bilingüe, Oficiales de Recibo, solamente cuando desempeñan sumultáneamente las funciones de Oficialidad de Recibo Telefónico y telegráfico.

“PARÁGRAFO “Para el cómputo de los 20 años de servicio en cargos de excepción, solamente se tendrá en cuenta el tiempo servido a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM.” (Folios615 616) Dentro de la anterior clasificación, solo cabría ubicar el cargo de “Telefonista de Kiosko”, que fue el desempeñado por la actora en Telecom, según lo acredita la certificación de folio 329, que se denuncia como no apreciada, dentro de los cargos señalados en el literal b del artículo 57 transcrito, bajo el título “por vía extralegal”.

De lo anterior debe concluirse que la pensión reclamada por la demandante no es la contemplada en las Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 y Decretos1237 de 1946 y 2661 de 1960, como lo dedujo el Tribunal, sino voluntaria, cuya fuente es el Acuerdo 055 de julio 1º de 1993. La certificación expedida por la Contraloría General de Boyacá, respecto al tiempo de servicios de la demandante para la Empresa de Teléfonos de Boyacá, como “Operaria de Larga Distancia”, no indica cuáles eran las funciones que cumplía ésta en el desempeño del cargo, que le permitan a la Corte inferir, como lo hace el censor, que “ a pesar de su nomenclatura no se diferencia en absoluto con el desempeñado por la demandante en TELECOM” y, por lo tanto, se podía clasificar como “cargo de excepción”, computable para efectos de acceder a la pensión del literal b) del artículo 57 del Acuerdo 055 de julio 1º de 1993.

Pero, aún más, no se puede perder de vista que el tiempo de servicios como “Operaria de Larga Distancia”, fue prestado por la actora para la Empresa de Teléfonos de Boyacá y no para Telecom, de donde, de acuerdo al parágrafo del artículo 57, no era computable para acceder a la pensión de jubilación voluntaria allí contemplada, así se hubiere dado el fenómeno de la sustitución patronal.

Pues siendo voluntaria la prestación y no violándose el mínimo de derechos de la trabajadora, tal estipulación era perfectamente válida. De donde, aunque por razones distintas, cabe concluir que no incurrió el Tribunal en ninguno de los errores de hecho, que con carácter de evidente, le endilga la censura. Por lo tanto, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2000 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta BÁRBARA ALFONSO DE MEJÍA a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario