CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 17 Casación: Rad. 16042 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No.16042 ACTA Nº 40 Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.” contra la sentencia del 14 de noviembre de 2000 proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio seguido por MARIO GILBERTO APONTE ALARCÓN contra la empresa recurrente.

I-.

ANTECEDENTES MARIO GILBERTO APONTE ALARCÓN demandó a la sociedad Aerovías Nacional de Colombia S.A. “Avianca” con el fin de obtener el pago el pago de la pensión legal de jubilación, reajustes anuales de ley, indemnización moratoria y el suministro y entrega de los tiquetes que por convención colectiva de trabajo le corresponden como pensionado.

El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Prestó sus servicios a la demandada entre el 19 de enero de 1966 y el 1º de junio de 1989, esto es, por espacio de 23 años, 4 meses y 11 días. Jamás estuvo afiliado al I.S.S. por la demandada, por lo que no puede aplicársele el Reglamento Pensional de esa entidad sobre edad pensional a los 60 años, sino el artículo 260 del C.S.T. sobre requisitos pensionales de 20 años de servicio y 55 años de edad.

Como ya tiene cumplidos los requisitos en cuestión, tiene derecho a la pensión legal de jubilación a partir del 1º de noviembre de 1994, la cual le ha venido siendo negada por la empresa (fl.2). En la respuesta a la demanda, la sociedad alegó no estar legalmente obligada a reconocer tal pensión y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe patronal, compensación, cobro de lo no debido y conciliación con efectos de cosa juzgada (fl.10).

Conoció en primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá que, en sentencia del 23 de junio de 1999, condenó a la demandada “a pagar … la suma de $33.636.680.4 por concepto de las mesadas pensionales atrasadas hasta mayo de 1999 producto de la indexación aplicada … y a continuarle pagando la pensión de jubilación teniendo en cuenta los reajustes de ley … De igual modo a concederle los pasajes correspondientes en las rutas nacionales e internacionales acorde a las preceptivas convencionales y a partir del 1º de noviembre de 1994" (fl.370).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la anterior determinación. Luego de precisar que el sistema de seguridad social no derogó las prestaciones patronales consagradas en el C.S.T., que de conformidad con la ley y con sus estatutos el ISS iría asumiendo los riesgos a cargo de los empleadores y éstos quedarían exonerados de esas prestaciones y que “respecto de determinadas actividades, que podían cumplirse fuera del territorio nacional, no tenía operancia efectiva y como lo afirma el apoderado de la demandada, el demandante ‘… no fue afiliado al ISS durante su permanencia en la empresa, no por capricho de mi representada, sino por la conocida razón de que el ISS se negó a recibir como afiliados a los tripulantes de aviones, siendo que el actor, por su cargo de Auxiliar de vuelo, fue uno de los trabajadores que el ISS no recibió, …”, concluyó textualmente: “… la aplicación de las normas pensionales, en discusión, procedería según si la afiliación, al ISS, a) no se hubiere efectuado por disposición única y exclusiva de la voluntad del empleador o, b) porque el ISS se negaba a incorporar al personal de las tripulaciones de aviones.

“En el primer caso, de conformidad al (sic) artículo 19 del D.2665/88, le correspondía al empleador asumir el pago de la prestación social en los mismos términos en que el ISS lo hubiere otorgado. “En el segundo, que es el que hoy nos ocupa, al no asumir, el ISS, los riesgos del empleador, continuaría éste con la obligación de cumplir con las prestaciones sociales consagradas en nuestra Codificación Laboral, vale decir, la consagrada en su artículo 260, tal como se dijo en la sentencia de primera instancia” (fl.402).

III-. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la sociedad demandada con la anterior decisión, aspira a que la Corte case totalmente el fallo acusado con el fin de que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal los que se proceden a estudiar en el orden propuesto, junto con el correspondiente escrito de réplica.

PRIMER CARGO-. Acusa la aplicación indebida del artículo 260 del C.S. del T., “y en el concepto de infracción directa, por falta de aplicación, el artículo 259 del C.S. del T.; los artículos 1 y 11 del Acuerdo 224 de 1996 (sic), aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y los artículos 33 y 289 de la Ley 100 de 1993”. En su demostración afirma formular la acusación “por cuestiones de puro derecho”, por lo que no critica los presupuestos fácticos en que se apoyara el Tribunal, vale decir, que el demandante laboró para la demandada entre el 19 de enero de 1966 y el 1º de junio de 1989, que su último salario promedio mensual fue de $134.189.96, que cumplió 55 años el 31 de octubre de 1994 y que no fue afiliado al ISS durante la vigencia del vínculo laboral.

Advierte, además, que “Tampoco niega … la obligación que tiene de asumir el pago de la pensión jubilatoria de la (sic) demandante”, pero que el tribunal “viola … el art.260 del C.S. del T., en el concepto de violación que en él se indica … cuando, con base en esa disposición derogada, ordena pagar … la pensión jubilatoria a partir de la fecha en que cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad”.

Sostiene que al establecerse por primera vez el seguro social obligatorio en pensiones, el nuevo régimen pensional de vejez subrogó el consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo, y que “esa subrogación no solamente operó respecto del deudor de las prestaciones, sino también del régimen prestacional y por ende, el empleador que no afilia al trabajador al seguro social obligatorio, queda obligado al pago del derecho pensional en los términos del régimen obligatorio y no del contenido en el Código Sustantivo del Trabajo”.

Arguye que ello fue así con las excepciones establecidas en el régimen transitorio de ese entonces, pero que el demandante “no estaba dentro de ese régimen … ya que para el 1º de enero de 1967, fecha de vigencia del nuevo régimen, no tenía cumplidos diez (10) o más años de servicios para AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”, pues su vínculo laboral con ella lo inició el 19 de enero de 1966”.

Finalmente hace énfasis en que “No existe norma que determine que en el caso de la no inscripción al seguro social obligatorio, deba el empleador asumir la prestación en los términos del Código Sustantivo del Trabajo” y que deducir tal consecuencia por vía de interpretación “implica dar un tratamiento desigual y discriminatorio a trabajadores en la misma situación, pues lo no afiliados al régimen de seguridad social obligatorio en pensiones, tendrían un derecho pensional diferente a los si afiliados”.

Por lo demás, cita en su apoyo a diversos pronunciamientos de esta Corporación sobre el tema debatido, particularmente las sentencias de fechas enero 27 de 2000 (Rad.12336) y febrero 21 de 2001 (Rad.14975). El opositor, a su turno, alega no ser acertada la primera acusación “por cuanto el artículo 260 del CST, según el mismo casacionista, era norma ya derogada y, por tanto, así entendida la situación jurídica, lo procedente habría sido formular el reparo por infracción directa, ya que, el problema se desplaza a la validez de la respectiva ley en el tiempo”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por vía directa pregona el recurrente la aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., que fue el sustento normativo en que se fincó el tribunal para otorgar al demandante la pensión de jubilación a los 55 años de edad. Para una mayor comprensión del tema, precisa la Sala que en el sub examine militan los siguientes supuestos fácticos, sobre los cuales no existe controversia alguna: El actor laboró para la empresa demandada entre el 19 de enero de 1966 y el 1º de junio de 1989, como Auxiliar de Vuelo.

Cumplió 55 años de edad el 31 de octubre de 1994 y no fue afiliado al ISS durante la vigencia de su relación laboral. Tampoco es materia de discusión la obligación que tiene la demandada de asumir el pago de la pensión del demandante, lo que ella disputa es su otorgamiento desde los 60 años de edad y no desde los 55 como lo asentó el sentenciador ad quem.

Dada la similitud entre el presente asunto y el caso decidido por la Sala el pasado 21 de febrero referido por la censura (Rad. 14975), conviene reproducir en lo pertinente las consideraciones que sobre el particular se hicieran por esta Sala en esa oportunidad: “Ahora bien, se denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., argumentándose que ese precepto está derogado, lo que inclusive acepta el Tribunal, y en la demostración del cargo, entre otros razonamientos, se expone: ‘(…) se equivocó el Tribunal al considerar que al no afiliar el empleador a la trabajadora al seguro obligatorio en pensiones, le eran aplicable las disposiciones del código sustantivo del trabajo para resolver su derecho a pensión. ‘Al establecer por primera vez el seguro social obligatorio en pensiones, lo cual ocurrió con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, el nuevo régimen pensional de vejez subrogó al consagrado en el código sustantivo del trabajo, tal como este mismo ordenamiento lo había contemplado en su artículo 259. ‘ Y esa subrogación no solamente operó respecto del deudor de las prestaciones, sino también del régimen prestacional y por ende, el empleador que no afilie al trabajador al seguro social obligatorio, queda obligado al pago del derecho pensional en los términos del régimen obligatorio y no del contenido en el código sustantivo del trabajo(…)’.

“La Corte con relación a la objeción jurídica que se le hace al fallo, ha dicho: ‘(..) La sentencia acusada no hace interpretación alguna de las disposiciones indicadas en el cargo, pues cuando afirma que la pensión de vejez que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales está pagando al trabajador, es la que le corresponde al patrono, simplemente está reconociendo que ocurrió el evento previsto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. ‘El Reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Como la pensión de jubilación, obligación patronal, corresponde al riesgo de vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la pensión de jubilación dejó de ser desde entonces obligación patronal en relación con los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento.’ “Así mismo, en sentencia de enero 27 de 2000, radicación No. 12336, expresó: ‘Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono “…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición (…).’ “Planteada la situación así, al ser indiscutible que el artículo 260 del código sustantivo del trabajo, para el asunto que nos ocupa, no estaba vigente por lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 259 del código sustantivo del trabajo, se tiene, que al acudir el Tribunal a ella para decidir la controversia, aplicó la que no regulaba el caso y, por ende, incurrió en aplicación indebida de tal precepto, por lo que el cargo debe prosperar.

“Por último, es de anotar que para la Sala el verdadero concepto de vulneración de la ley que se presenta cuando se le otorga vigencia a una norma que no la tiene, es el de la aplicación indebida. Así mismo, que si bien el Tribunal, como lo advierte el opositor, al referirse a los argumentos de la parte demandada, alude que el aumento de la edad que hizo la ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión no cobija a Avianca S.A., por no ser ésta una administradora de regímenes pensionales, nó por esa circunstancia se imponía que el censor atacara esa deducción, pues el soporte esencial del fallo era el jurídico ya analizado, y para impugnarlo por la vía directa, como se hizo, tenía que aceptarse las conclusiones fácticas a las que llegó el juzgador, siendo una de ellas, aceptando en gracia de discusión que tenga esa connotación, la que antes se aludió”.

Son suficientes las consideraciones transcritas para concluir que el cargo prospera, lo que hace innecesario el estudio de la segunda acusación, en cuanto persigue la misma finalidad. En sede de instancia precisa la Sala, teniendo en cuenta que la normatividad que en el seguro social obligatorio regula lo referente a la pensión de vejez, establece como edad para tener derecho a la misma la de 60 años y, que de conformidad con el artículo 70 del reglamento general de sanciones y cobranzas del ISS -decreto 2565 de 1988 - “el patrono que no hubiese inscrito a sus trabajadores estando obligado hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derecho habientes las prestaciones que el ISS les hubiera otorgado en caso de que la afiliación se hubiese efectuado …”, que como para la fecha de la presentación de la demanda -12 de octubre de 1995- el demandante no contaba 60 años, pues nació el 31 de octubre de 1939, no se podía condenar a la empresa demandada al reconocimiento de la pensión en los términos reclamados.

En este orden de ideas, debe revocarse el fallo de primer grado y, en su lugar, declararse probada, de oficio, la excepción de petición antes de tiempo. Como el cargo prospera no hay lugar a costas en casación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2000 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, en el proceso adelantado por MARIO GILBERTO APONTE ALARCÓN contra la empresa AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A. en cuanto confirmó la de primer grado respecto de las condenas relacionadas con la pensión de jubilación. En sede de instancia, revoca el fallo de primera instancia proferido en este asunto por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de junio de 1999 y, en su lugar, declara probada, de oficio, la excepción de petición antes de tiempo respecto de la pensión reclamada.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez ISAURA VARGAS DIAZ Fernando Vásquez Botero JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario