16036 ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 18 Rad.No.16036 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.16036 Acta No.6 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de noviembre de 2000, en el juicio que JAIME OCHOA PIEDRAHITA le sigue a la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO DE LA CAJA AGRARIA, IDEMA Y BANCO GANADERO “ALMAGRARIO S.A.”.

ANTECEDENTES JAIME OCHOA PIEDRAHITA llamó a juicio ordinario laboral a la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO DE LA CAJA AGRARIA, IDEMA Y BANCO GANADERO “ALMAGRARIO S.A.”, para que se les condene al pago de $39.125.oo mensuales por concepto de pensión de jubilación más los reajustes legales, sumas que deberán ser indexadas desde la fecha de su causación hasta que sean efectivamente canceladas; costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que se vinculó a la demandada el 30 de enero de 1969, siendo afiliado al ISS, pero luego desafiliado el 1º de septiembre de 1970; que fue reafiliado el 1º de enero de 1980 para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte; que como consecuencia de la desafiliación dejó de cotizar para IVM un total de 484 semanas; que a partir del 1º de agosto de 1989 el ISS le reconoció la pensión de vejez en cuantía inicial de $107.593.oo mensuales, con base en 885 semanas cotizadas y con un salario mensual base de $163.020.oo, con lo cual se disminuyó su mesada pensional en un 27% del salario mensual de base, por lo que la demandada debe responder por la diferencia pensional; que ha reclamado a la demandada dicho pago pero que no ha obtenido resultado positivo.

La demandada, en la respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones del actor; aceptó la vinculación así como que el ISS le reconoció la pensión de vejez; los demás hechos, dijo, no son ciertos o deben probarse. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, y la de indebida petición. El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 26 de julio de 1998 (fls. 258 a 265, C. Ppal.), absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda; condenó en costas a la parte actora.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal de Bogotá, D.C., por fallo del 14 de noviembre de 2000 (fls. 287 a 294, C. Ppal), revocó en su totalidad la sentencia de primera instancia y en su lugar condenó a la demandada a pagar por diferencia pensional la suma de $24.453.20 mensuales a partir del 4 de septiembre de 1990, con sus reajustes de ley; declaró probada la excepción de prescripción sobre las diferencias establecidas en el punto anterior desde el 7 de agosto de 1994 hacia atrás; fijó costas en primera instancia a la demandada; en la alzada no impuso.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que se demostró que el actor laboró para la demandada en forma ininterrumpida entre el 30 de enero de 1969 y el 4 de septiembre de 1990; que el Decreto 3063 de 1989 en sus artículos 70 y 71, los cuales transcribe, establecen que el patrono que no afilie a sus trabajadores estando obligado a ello deberá reconocer las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de estar afiliados; y que el ISS responderá por las prestaciones económicas asistenciales a partir de la fecha de inscripción, debiendo el empleador reconocer por las prestaciones causadas con anterioridad a dicha fecha.

Que la omisión de la empresa da lugar a que asuma la diferencia reclamada entre la pensión otorgada por el ISS y la que le hubiere correspondido de haberlo mantenido afiliado. Que el art. 1º del Acuerdo 029 de 1985 dispone la forma como se integra la pensión mensual de invalidez o de vejez; que como el actor laboró por 21 años, 7 meses y 4 días, le correspondía cotizar 1120 semanas, o sea que la mesada pensional es equivalente al 81% del salario base; que establecida la diferencia, la empresa debe cancelar $24.453.20 mensual, con los reajustes de ley, “ de acuerdo a lo establecido en el decreto reglamentario 2665 de 1988 art. 19 inciso 2 en donde se estableció como sanción por violación de las normas de inscripción de que las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán a cargo del patrono en los mismos términos en que el ISS lo hubiera otorgado, ya que no es posible que los perjuicios ocasionados por parte de la entidad al extrabajador con el incumplimiento de la afiliación corra a cargo de aquél. “ Desde luego que la diferencia correrá a partir del día 4 de septiembre de 1990, fecha en la cual se produjo el retiro del demandante con los reajustes de ley, debido a que el reconocimiento de la pensión, aun cuando haya sido otorgada por el Instituto el 1 de agosto de 1989, se demostró que el actor permaneció vinculado a la entidad hasta esa fecha como se confiesa en el interrogatorio de parte.

“ Por otro lado debe tenerse en cuenta que en respuesta a la demanda el apoderado solicitó entre otras la excepción de prescripción de cada una de las obligaciones solicitadas en la demanda, esta se decretara –sic-, desde el 7 de agosto de 1997 hacia atrás teniendo en cuenta que el reclamo elevado ante la empresa, fue el día 8 de agosto de 1997. …” (fls. 292 –293, C. Ppal.).

Negó la indexación solicitada porque, adujo, ella sólo procede cuando no existe mecanismo autónomo para los reajustes, y que en este caso se contemplan normas sobre aumentos automáticos de las pensiones. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por ambas partes y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. Por razones de método se estudiará inicialmente el recurso interpuesto por la parte demandada.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a ALMAGRARIO S.A. a cancelar por diferencia pensional la suma mensual de $24.453.20, con los reajustes de ley, y que en sede de instancia se confirme en todas sus partes la sentencia proferida por el a quo.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 259 y 260 del C.S. del T.; 1º de la Ley 4ª de 1976; 1º de la ley 71 de 1988; 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, en relación con los artículos 27 y 43 del Decreto Ley 1650 de 1977;

Acuerdo 029 de 1985 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; artículo 19 del Decreto 2665 de 1988; artículos 1º y 2º del Decreto 1160 de 1989; 20, 21 y 41 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el 12 del mismo Acuerdo; artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración dice que acepta los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento al fallo del ad quem para condenar a la demandada. Que el ISS inició la recepción de los aportes por los riesgos de IVM a partir del 1º de enero de 1967 en la ciudad de Bogotá y empezó a pagar la pensión de vejez 10 años después, por lo que el régimen aplicable al demandante para el reconocimiento de su pensión de vejez eran los acuerdos del ISS.

Que “de la lectura de los artículos 70 y 71 del Acuerdo 044 encontramos que por omisión o inscripción tardía, la consecuencia de ello no es otra distinta a la de reconocer la prestación que el ISS hubiere otorgado de no haberse producido la omisión o la tardanza, sanción bien distinta a la prevista en el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 … y la sanción o consecuencia por el reporte inexacto en cuanto a la cuantía era la prevista en el artículos 72 del Acuerdo 044 de 1989 del ISS, aprobado por el artículo 1º del decreto 3063 de 1989, el cual consagra como sanción a cargo del empleador el pago de la diferencia que resulte ‘entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar…’.

“Si comparamos los anteriores artículos 70 y 71, con el 72 del Acuerdo 044 citado, podemos apreciar claramente que el legislador distinguió entre reconocimiento de prestaciones por omisión o inscripción tardía y el pago de la diferencia por reporte inexacto en cuanto a la cuantía del salario. Bien distinto es reconocer una prestación y otra cosa es el pago de una diferencia.” (fl. 31, C. Corte).

Que al condenar a la demandada al pago de la suma mensual de dinero, lo que hizo el Tribunal fue sancionarla con el pago de la pensión de vejez, ya reconocida por el ISS al demandante, obligación pensional que, acorde con el art. 259 del C.S.T., estaba íntegramente a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Que el ISS no dejó de reconocer prestación alguna al demandante, por cuanto le reconoció, otorgó y le está cancelando la pensión de vejez.

LA REPLICA Inicialmente hace reparos de orden técnico porque afirma, que el Tribunal concluyó que el actor era trabajador oficial y la censura no acusó las normas que regulan la pensión de esta clase de trabajadores; que no denunció los artículos 1, 7, 25 y 65 del Decreto 3063 de 1989 aprobatorio del Acuerdo 044 de 1989, así mismo que el Tribunal estableció como presupuesto básico que la pensión de jubilación que correspondía al actor era del 81% sobre el salario base, el cual no comparte el recurrente.

Agrega que el Tribunal aplicó correctamente los preceptos pertinentes del Acuerdo 044 de 1989, sin que hubiese condenado al pago de una pensión de jubilación distinta o independiente. Que “Mantener desafiliado a un trabajador por un tiempo dentro de la vigencia del contrato de trabajo, equivale, sin lugar al menor equívoco, a no afiliarlo durante ese tiempo.” (fl. 45, C. Corte).

SE CONSIDERA No son atendibles los reparos de orden técnico que la opositora le formula al cargo, porque, en primer lugar, el Tribunal no señaló que el demandante fuera un trabajador oficial, sino que la entidad demandada era una Empresa de Economía Mixta, de donde para establecer si aquel tenía tal condición o se regía por las normas de derecho privado debía establecerse el capital social de la entidad, aspecto éste que no fue discutido.

Por tal razón no era necesario que se denunciaran preceptos que regulan a los trabajadores oficiales, sino los que fueron base esencial del fallo impugnado, como lo fueron los Decretos 2665 de 1988, 3063 de 1989 y 2879 de 1985, los cuales fueron acusados, por lo cual, en los términos del artículo 51-1 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, son suficientes para estudiar el cargo.

De otro lado, el Tribunal estimó que, dado el tiempo laborado por el actor, la pensión de jubilación que le correspondía era del 81% sobre el salario base, consecuencia que derivó de la interpretación de las disposiciones aludidas en el párrafo precedente. Por ello, no está mal enfocado el cargo, pues para destruir dicha inferencia, indudablemente tenía que acudir a la vía directa y no a la de los hechos, como lo reclama la réplica, ya que no cuestiona el tiempo laborado, ni la operación aritmética que llevó a obtener el porcentaje anotado.

Al entrar al fondo de la acusación, observa la Sala que el ad quem se equivocó al aplicar al caso el Decreto 3063 de 1989, que aprobó el Acuerdo 044 de 1989, pues cuando esta normatividad empezó a regir, el 29 de diciembre de 1989, fecha de su publicación en el Diario Oficial, la situación del demandante ya se había consolidado en virtud de que cumplió los 60 años de edad el 10 de mayo de 1989, elevó la solicitud para el reconocimiento de la pensión el 27 de julio próximo siguiente y el Instituto de Seguros Sociales se la otorgó a partir del 1º de agosto del mismo año para lo cual le tuvo en cuenta 885 semanas cotizadas, según lo advirtió en la resolución 3360, hecho que dio por demostrado el Tribunal, (Folio 290 del C. 1).

De esta forma resultaba irrelevante que el demandante hubiera laborado hasta el 4 de septiembre de 1990, ya que la pensión le fue reconocida previamente. Ahora, para establecer si el inciso segundo del artículo 19 del Decreto 2665 de 1988, regula la situación debatida, como lo consideró el fallador de alzada, es necesario reproducirlo junto con el inciso primero, que hace parte del Capítulo II sobre “Sanciones por violación de las normas sobre inscripción, registro y adscripción”.

Su texto es como sigue: “La no afiliación.- Los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término establecido en el Reglamento de Registro, Inscripción, Afiliación y Adscripción, serán sancionados por el Instituto, con una multa equivalente a dos (2) veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación. “Las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado”.

Sin duda alguna que como en el presente caso no se reclama la prestación traducida en pensión, sino un monto superior de la mesada pensional por la omisión del empleador en afiliar al trabajador durante un periodo de tiempo, no podría aplicarse el inciso segundo de la norma en comento, pues éste no regula esa específica situación, sino la falta absoluta de afiliación que conlleva al reconocimiento de la prestación, pero, como ya se vio, lo cierto es que en el caso bajo análisis el ISS ya le reconoció la pensión al demandante.

Además, porque, como se dio por demostrado en el fallo, la no afiliación ocurrió entre el 1º de diciembre de 1973 y el 31 de diciembre de 1979, cuando se encontraba rigiendo el Decreto 1824 de 1965, que aprobó el Acuerdo 189 de la misma anualidad. Dicho Decreto en su artículo 6º, previó que “Cuando el patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, y estos soliciten las prestaciones de este Seguro, el Instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las acciones a que haya lugar por la infracción”.

De suerte que en atención al contenido de la norma transcrita, vigente a la época de los hechos, no podría sancionarse al empleador con una carga que el legislador no dispuso, ya que en el evento de la no inscripción durante un periodo de tiempo, lo que puede acontecer es que el afectado inicie acciones por los perjuicios derivados de la falta de afiliación por ese periodo de tiempo, pero no la de reclamarle la diferencia pensional.

La anterior posición resulta más clara si se tiene en cuenta que en el artículo 7º siguiente del mismo Decreto se estatuyó el pago de la diferencia en el monto de la pensión a cargo del patrono, pero sólo en el evento de que “la inscripción del trabajador haya sido hecha en forma inexacta en cuanto a la cuantía del salario devengado o el patrono no haya informado al Seguro los cambios posteriores operados en su remuneración ”, circunstancias que no suceden en el asunto litigioso, quedando claro que la ley no se ocupó de prever el pago de la diferencia pensional por la no afiliación durante un lapso de tiempo.

Respecto de este tema, bien caben las reflexiones producidas por esta Sala en sentencia, radicación 13724, del 8 de junio de 2000. Allí se dijo lo siguiente: “La afiliación, es un acto condición, mediante el cual una persona natural se incorpora al Sistema General de Pensiones por la aceptación del ente gestor de la solicitud de inscripción y queda sometida en sus derechos y obligaciones al conjunto normativo contemplado en la extensa regulación de ese componente de la seguridad social.

“Cuando el asegurado es un trabajador dependiente, uno de los deberes fundamentales de su empleador, como responsable de las cotizaciones, es el de consignar el monto de éstas en su valor correcto en el respectivo ente administrador de pensiones, con base en el salario real que aquel devengue, que en el caso de trabajadores particulares es el indicado en el código sustantivo del trabajo.

“Es incontrovertible que en el primer contrato de trabajo que vinculó a las partes no se hizo oportunamente la afiliación del demandante, sino un tiempo después, pero de ahí en adelante siguió cumpliendo la demandada con esta obligación durante un apreciable transcurso de la relación de trabajo. “5-. Importa precisar entonces que no son idénticas las consecuencias de la afiliación tardía, efectuada poco tiempo después de la iniciación del vínculo, de la abstención total del empleador de la obligación de inscripción. El ordenamiento positivo colombiano actual asigna a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es ostensiblemente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él. “Conviene así mismo hacer notar que no es igual la solución frente a la normatividad anterior al Acuerdo 044 de 1989, porque conforme a la jurisprudencia de la Corte, la reglamentación precedente ‘ legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación’.

“Como también es diferente la situación, si aún dentro de la vigencia de nueva normativa, no se tratase propiamente de una falta de afiliación, sino de una afiliación tardía o de la simple omisión parcial de cotizaciones, caso en el cual, podrá el empleador cancelar las cotizaciones en mora y sus intereses, sin perjuicio de las demás consecuencias que conforme a los reglamentos le imponga el ISS, pues si mantiene insolutas las cotizaciones a su cargo puede correr con el pago de la diferencia entre la pensión reconocida por el seguro -con base en las aportaciones recibidas- y la que resulte de acuerdo con los reglamentos.” Las reflexiones precedentes cobran vigencia frente a lo que se debate, pues es evidente que el demandante, si bien estuvo desafiliado del ISS por un espacio de tiempo durante el desarrollo de su relación laboral, es incuestionable que las semanas que cotizó le sirvieron para alcanzar su pensión. De suerte que con fundamento en el Decreto 1824 de 1965, aprobatorio del Acuerdo del mismo año, vigente por la época en que estuvo desafiliado, no podría obtener la diferencia pensional reclamada, pues ello sólo podía ocurrir en presencia de alguna de las dos modalidades que contemplaba el artículo 7º de dicho Decreto, tal como atrás quedó dicho.

No obstante, como la jurisprudencia lo ha venido sosteniendo, en eventos como el estudiado, lo que procede es el adelantamiento de una acción tendiente a obtener la reparación por los perjuicios ocasionados, por la no afiliación a una entidad de seguridad social, para el riesgo de vejez, durante una parte del periodo en que se surtió la relación laboral.

(Ver sentencia 13242 de mayo 13 de 2000). En lo anterior orden de ideas, el cargo prospera. Por consiguiente se casará la sentencia recurrida. En sede de instancia se confirma el fallo de primer grado. Teniendo en cuenta el resultado de este cargo, no se estudiará el segundo que apuntaba a los mismos fines, ni tampoco el recurso interpuesto por la parte actora.

Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2000 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en cuanto condenó a la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO DE LA CAJA AGRARIA, IDEMA Y BANCO GANADERO “ALMAGRARIO S.A.”, a pagar a JAIME OCHOA PIEDRAHITA diferencia pensional en cuantía de $24.453,oo mensual a partir del día 4 de septiembre de 1999 y fijó costas a la demandada en la primera instancia. En sede de instancia se confirma el fallo de primer grado.

Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario