CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia No. 16.023 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia No. 16.023 Proceso No 16023 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 077 Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los defensores de MARIO HERNANDO BORBÓN MOLANO, JORGE LUCAS TOLOSA CAÑAS Y NOHORA ESPERANZA ZAMBRANO CAMARGO contra la sentencia del 3 de junio de 1999, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá los condenó, al primero como autor de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción a raíz de hechos desarrollados cuando se desempeñaba como Juez 1° Laboral del Circuito de Bogotá; al segundo, como determinador de los mismos delitos y, a la última, como autora del delito de receptación.

HECHOS Tres acontecimientos ocuparon la atención del presente asunto, los que finalmente dada su acumulación formaron un solo proceso, y en los que se relataron los hechos de la siguiente manera: 1.- PRIMER PROCESO. Proceso adelantado contra Mario Hernando Borbón Molano, Jorge Lucas Tolosa Cañas y Nohora Esperanza Zambrano Camargo. Resolución de acusación de fecha 5 de julio de 1996, proferida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca.

“Se inició la presente investigación, con base en la orden de compulsación de copias ordenada por el Señor Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial, en donde se afirma que el Juez 1° Laboral del Circuito, incurrió en comportamientos irregulares relacionados con la tramitación del Ejecutivo N° 55.086, contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional), en el que figura como demandante el docente Manuel Humberto Medina, proceso al que se acumularon 91 pretensiones más, para la obtención de pagos por el valor total de $1.232.749.258.

“Se conoce a través del informe rendido por el doctor Rafael Ballén, Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial, a instancias de funcionarios del Banco de la República que pusieron en conocimiento la orden de embargo librada en 1993 por el Juzgado 1° Laboral por $1.282.749.258 contra el Ministerio de Educación Nacional, que Jorge Lucas Tolosa Cañas, solicitó en una primera oportunidad al Juzgado 4° Laboral del Circuito, librar mandamiento ejecutivo de pago contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional), a favor de numerosos docentes, presentando como título ejecutivo las sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 27 de noviembre de 1981 y la proferida por el Consejo de Estado del 11 de mayo de 1982, obteniendo que el ex Juez Luis Álvaro Sánchez (hoy detenido en la Cárcel Nacional Modelo) le dictara mandamiento de pago del 10 de mayo de 1991; decisión que fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de mayo de 1992, con ponencia de la Doctora Isaura Vargas Díaz.

“Ante tal situación, el mismo abogado Tolosa Cañas el 17 de febrero de 1993, nuevamente intenta la acción ejecutiva, esta vez en el Juzgado 1° Laboral de Bogotá, cuyo titular era Mario Hernando Borbón Molano –presentando como título ejecutivo las mismas sentencias de lo contencioso administrativo a las que anexo constancias de sueldos y certificados de escalafón, que en rigor eran los mismos que habían sido considerados y desestimados por el Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del ya mencionado 27 de mayo de 1992--; como consecuencia de lo cual obtiene que el 10 de marzo de 1993, el juez Borbón, acoja sus peticiones y dicte mandamiento de pago, para a la postre obtener la entrega de los títulos de depósito judicial N° J0921179 y J0497563 por $400.000.000 y $832.749.258 respectivamente, el 29 de abril y 17 de mayo de 1993 y los giros hechos, los cuales fueron consignados en su cuenta corriente N° 018-14907-0 del Banco Cafetero.” 2.- SEGUNDO PROCESO Proceso adelantado contra Mario Hernando Borbón Molano, Jaime Hernán Espinosa y Melanio Andrés Riascos.

Resolución de acusación de fecha 16 de enero de 1997, proferida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 4 de abril de 1997. “Por medio de sentencia de fecha 28 de febrero de 1991, dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, la Empresa de Ferrocarriles Nacionales había sido condenada en proceso ordinario promovido por el señor Miguel Ángel Acero Guzmán, ex trabajador de ésta, a pagarle la suma de $702.344.85 por concepto de indemnización moratoria convencional.

“Con fundamento en esto, ante el mismo despacho judicial, inició el demandante Acero Guzmán un proceso ejecutivo en el cual se libró mandamiento de pago el 29 de enero de 1992 y su apoderado, doctor Melanio Riascos Urbano, solicitó el embargo de unos títulos judiciales que denunció como de propiedad de la demandada y estaban a órdenes del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito, oficina que declaró improcedente la medida aduciendo que los bienes de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia –en liquidación- eran inembargables.

“Entonces, el apoderado Riascos Urbano denunció bajo juramento otros títulos como de propiedad de la Empresa de Ferrocarriles Nacionales, cuyas numeraciones y valores eran 71740332 por $936.510,85 y 71742717 por $32.095,58, figuraban a nombre de los señores Alfredo Torrado Sagra y Jaime Pimentel, respectivamente, y estaban a disposición del mismo Juzgado Primero Laboral, cuyo titular era entonces el doctor Mario Hernando Borbón Molano, quien el 29 de octubre de 1992 ordenó el embargo y retención de estos títulos y dispuso su cancelación al apoderado del demandante.

“Para dar cumplimiento a lo anterior, se libró oficio N° 1619 de 6 de noviembre de 1992, firmado por el Juez Borbón Molano y su secretario Espinosa Salazar, a través del cual se ordenó al Banco Popular la cancelación de los títulos al abogado Riascos Urbano.” 3.- TERCER PROCESO Proceso adelantado contra Mario Hernando Borbón Molano. Resolución de acusación de fecha 14 de mayo de 1997, proferida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca.

“Se inició el presente diligenciamiento en virtud de copias compulsadas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá D.C., para que se investigara al Juez Primero Laboral del Circuito, doctor MARIO HERNANDO BORBÓN MOLANO, por actuación cumplida en el despacho a su cargo, dentro del proceso ejecutivo laboral de HERIBERTO CARDOZO PALMA, JAIME VILLALOBOS SIERRA y GUILLERMO FLÓREZ BORDA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

Encontró la Sala de decisión en dicha oportunidad, y así lo expresó en el auto de fecha 29 de abril de 1994 –en el que ordenó la compulsa de copias-, la existencia de “ graves deficiencias y fallas de las partes y el Juzgado, las que pueden resultar contrarias a la ley (Fl. 296), mismas que respecto del funcionario aquí investigado se resumen básicamente en tres: En primer lugar, haber dado trámite al proceso a pesar de que el poder especial otorgado por los demandantes no precisaba el asunto concreto por el cual se iniciaba la acción; la segunda, se materializó al haberse librado mandamiento de pago por las sumas que aseveraron los actores, sin atender al hecho de que las resoluciones que otorgaban el derecho pensional a los ejecutantes, constituían título ejecutivo, pero no por los valores que se pretendían cobrar, mismos a los cuales no era posible llegar mediante ninguna de las aplicaciones de la Ley 4ª de 1976 y años siguientes, ni de la Ley 71 de 1988; y, por último, frente a la liquidación presentada por la parte actora, en la cual se incluyeron intereses corrientes y moratorios no contenidos en el mandamiento de pago y por ende no exigibles, la cual debió el juez abstenerse de aprobar ordenando que se realizara por secretaría, acto que no llevó a cabo.”

ANTECEDENTES

1. PRIMER PROCESO Por medio de oficio de fecha 24 de marzo de 1994, el Secretario de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial remite a la Unidad de Fiscalía Delegadas ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, el informe evaluativo del proceso laboral N° 011-139923 adelantado ante el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Bogotá, para que se inicie la correspondiente investigación, de así considerarse pertinente.

Mediante resolución del 18 de abril, se dispone el inicio de la correspondiente instrucción, luego de lo cual se escucha en diligencia de indagatoria del doctor Mario Hernando Borbón Molano, la cual es objeto de ampliación en varias oportunidades. Igualmente se recibe indagatoria al abogado Tolosa Cañas. Se practica en el instructivo diligencia de inspección judicial al Juzgado 1° Laboral del Circuito de Bogotá (folio 200 del primer cuaderno) y se allegan otros elementos de convicción. Mediante resolución del 5 de septiembre de 1994 se procede a resolver la situación jurídica de los indagados, dictándose en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, así como también imponiéndose medidas cautelares sobre los bienes del abogado Tolosa Cañas.

La también procesada Nohora Esperanza Zambrano fue escuchada en indagatoria, luego de lo cual fue resuelta su situación jurídica mediante resolución del 24 de mayo de 1995, en la que se le impuso la detención preventiva con excarcelación como presunta autora del delito de receptación. Clausurado el ciclo investigativo, mediante resolución del 5 de julio de 1996, se procedió a calificar su mérito, acusando a los procesados de la siguiente manera: A Mario Hernando Borbón Molano como autor de los delitos de peculado por apropiación en concurso con prevaricato por acción. A Jorge Lucas Tolosa Cañas, como determinador de esas mismas conductas.

Y a Nohora Esperanza Zambrano como autora del delito de receptación. Determinación que no siendo objeto de impugnación, cobró ejecutoria el 1° de agosto de 1996 (folio 213 del cuaderno N° 3). 1.1. Sustento de la acusación El Fiscal advierte primeramente que para efectos de proceder a una ejecución por vía laboral, es necesario, al tenor del artículo 100 del Código Laboral, demostrar la existencia de un título, que no es otra cosa que un acto o documento que provenga del deudor y que reúna las condiciones de que trata el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, como que contenga una obligación clara, expresa y exigible de pagar suma de dinero líquida o liquidable.

En el presente caso, señala el acusador, no se reunían las exigencias del citado artículo 488, pues las sentencias que se esgrimieron como tal (Fallo del 27 de noviembre de 1981 proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y fallo del 11 de mayo de 1982 proferido por el Consejo de Estado), no señalaban obligación pecuniaria alguna a cargo del Ministerio de Educación, ni a título de capital ni de intereses, de los 92 docentes que otorgaron poder para demandar, encabezados por Manuel Humberto Medina en el proceso 55.086.

En el numeral 3° de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada por el Consejo de Estado, antes por el contrario, se dejaban en claro que previo a cualquier cobro, los docentes debían adelantar “gestiones previas”, traducidas, como contempla la sentencia, en lo siguiente: “Para efectuar los reajustes ordenados, el Ministerio de Educación Nacional tendrá en cuenta las respectivas acreditaciones de los demandantes en el Escalafón Nacional de la categorías especiales de la enseñanza secundaria, en forma tal que sólo cubra los períodos transcurridos a partir de las fechas de las respectivas providencias emanadas de esa misma entidad y hasta tres años contados hacia atrás a partir de la presentación de las reclamaciones en la vía gubernativa.” Con base en lo anterior, la Fiscalía estimó que el Juez Borbón Molano no podía librar mandamiento de pago alguno, en la medida que era presupuesto de validez de la ejecución, que el Ministerio de Educación expidiera dos resoluciones administrativas para cada uno de los 92 docentes, representado en el agotamiento de la vía gubernativa.

Como no se agotó para ninguno de los docentes la vía gubernativa, dentro del cual no solamente se acreditaban los aspectos atinentes a la ubicación en el escalafonamiento de enseñanza sino que se señalaban los parámetros valorativos y cuantitativos del monto del derecho, el proceder del juez laboral, ceñido ciega y estrictamente al pedido del abogado demandante, Dr. Jorge Lucas Tolosa Cañas, se revela como apartado del orden legal y por ende puede ser catalogado como delictivo.

Situación que se confirma con la desestimación inmotivada de las excepciones propuestas por el apoderado de la parte demandada, es decir, el Ministerio de Educación, quien alegó falta de agotamiento de la vía gubernativa, inepta demanda por falta de cumplimiento de requisitos legales e indebida acumulación de pretensiones, que lo hizo de manera simplista y tan sólo le bastó decir al procesado en su indagatoria que ello se debió cumplir, pues si se tramitó el proceso y terminó con sentencia de mérito, ha debido ser porque se agotó la vía gubernativa.

Es decir, se omitió pronunciamiento de fondo acerca de las excepciones propuestas. Esto sin olvidar, concluye el acusador, que el juez aceptó sin reparo alguno la liquidación que el mismo abogado demandante le había presentado, lo que lo lleva a la convicción que de comienzo a fin el proceso de ejecución se apartó del ordenamiento legal, denotando un marcado interés en el recaudo de la suma millonaria, a sabiendas que las sentencias no contenían suma liquidada o liquidable.

Además, al juez le resultaba imposible confrontar y determinar en cada caso concreto el monto del pago y los cómputos del reajuste, en tanto no contaba con la hoja de vida y la información pertinente para llegar a establecerlo. Aparte de los anteriores reproches, añade la Fiscalía que el juez desconoció el mandato contenido en el Decreto 2282 de 1989, modificador del Código de Procedimiento Civil, que impone la obligación de que cuando se acuda a la ejecución con base en una sentencia, solamente la “primera copia” servirá como título ejecutivo, sin que sea aceptable que un funcionario como el Juez Borbón Molano, quien era funcionario judicial de amplia trayectoria, además de profesor universitario, sostenga que en su caso, a pesar de estar vigente la disposición, no era aplicable, pues es sabido que las normas de procedimiento son de orden público y de inmediata aplicación. Mucho más se comprueba el ánimo lesionador de la ley, cuando el mandamiento de pago se libra transgrediendo la figura de la prescripción trienal, al aceptarse la pretensión del abogado Tolosa Cañas consistente en el pago comprendido entre el 1° de enero de 1989 y el 31 de diciembre de 1992.

Todas estas actuaciones, señala la resolución de acusación, resumidas en la aceptación de la demanda ejecutiva, librar mandamiento de pago, rechazo de plano de las excepciones propuestas por la demandada y la aprobación indiscriminada de la liquidación del crédito presentada por Tolosa Cañas, llevan a colegir que se trató de la comisión de ilícitos que llevaron a la indebida apropiación de $1.232.749.258 del Estado.

Para demostrar el dolo en este evento, además de lo anteriormente referenciado, el Fiscal considera que frente al juez Borbón Molano obra también la compulsación de copias que el Tribunal de Bogotá ordenó a raíz del proceso 55.438 contra el Ministerio de Defensa, frente al cual también se le procesó. Con relación al abogado Tolosa Cañas, estima el acusador que su manera “ amañada ” de actuar resultó evidente, pues no solamente la Sala Civil del Tribunal de Bogotá ya le había señalado la imposibilidad de que por vía de las sentencias administrativas se iniciara la ejecución, tal como la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial lo señaló en su informe de evaluación, sino por el abuso de la figura de la presentación y retiro de las demandas hasta que arribaran al juzgado de su predilección, por acuerdo previo entre su titular y el demandante.

Práctica que no era nueva en su ejercicio profesional, pues se vio realizada en otro proceso, en el que la demanda fue presentada en ocho oportunidades, hasta que finalmente arribó al Juzgado 4° Laboral del Circuito de Bogotá, a cargo del Juez Luis Álvaro Sánchez, quien se encuentra procesado por hechos similares. Además, las consignaciones que aparecen en sus cuentas y el incremento patrimonial, de ninguna manera asemejable a los honorarios que le hubieran podido corresponder, sumado al nexo que evidentemente los une con el Juez Borbón Molano, llevan a la conclusión de que se trató de la connivencia en la comisión del delito de peculado por apropiación y prevaricato, a título de determinación. A la procesada Nohora Esperanza Zambrano la acusa por el delito de receptación, argumentando que si bien es cierto no quedó establecido su participación en la apropiación de los dineros del Estado y en la toma de determinaciones alejadas de la ley, si es lo cierto que figuran elementos de prueba que la involucran en el aseguramiento y ocultamiento de dichos dineros, al constituir títulos judiciales de cuantiosas sumas ($300.000.000, $10.000.000, $2.500.000 y 135.000.000) que posteriormente desaparecieron.

Dice la acusación que en la indagatoria se establece que la imputada conocía la procedencia ilícita de los dineros, dada la estrecha relación y vínculo en las relaciones económicas de los esposos Tolosa-Zambrano, motivo por el cual no hay duda alguna del proceder delincuencial de ésta.

2. SEGUNDO PROCESO A raíz de denuncia presentada por el señor Alfredo Torrado Sagra, la Fiscalía 58 Seccional de Bogotá, inició investigación contra el Secretario del Juzgado Jaime Espinosa Salazar y el abogado del ex trabajador Melanio Andrés Riascos Urbano, la cual fue finalmente remitida a la Unidad de Fiscales Delegados ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, pues dentro del mismo debía vincularse al Juez Mario Hernando Borbón Molano, motivo por el cual se dispuso escucharlo en indagatoria.

Luego de resuelta la situación jurídica de los implicados mediante resolución del 6 de agosto de 1996 en el que se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, y cerrado el ciclo instructivo, se procedió a calificarlo mediante proveído del 16 de enero de 1997, en el que se le dictó al juez resolución de acusación como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato, al abogado como determinador de los mismos y al Secretario del juzgado como autor del delito de falsedad ideológica en documento público.

Recurrida la determinación ante la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, por medio de decisión de fecha 4 de abril de 1997, la confirma integralmente en lo que respecta al procesado Borbón Molano, revocando la acusación contra el abogado Melanio Riascos Urbano, decretando la nulidad parcial respecto del proceso adelantado contra Jaime Hernán Espinosa Salazar y compulsando copias para que se investigue por separado el delito de falsedad ideológica en documento público. 2.1.

Sustento de la acusación Comienza la Fiscalía por advertir que los títulos judiciales (J0190057 por $936.510,85 y J0189980 por $32.095,58) representaban las prestaciones laborales a que tenían derecho los señores Alfredo Torrado y Jaime Pimentel, extrabajadores de los Ferrocarriles Nacionales, y que habían sido reconocidas por la empresa, y que se encontraban consignados a su nombre a órdenes del Juzgado a cargo del doctor Borbón Molano, por cuanto no se habían presentado a reclamarlas.

Es decir, se trataba indudablemente de un pago por consignación en el que si bien es cierto los dineros eran de los trabajadores, pues no de otra manera podía considerarse que el pago se había realizado y que cesaban los intereses corrientes y moratorios por su no cancelación, de todas formas estaban en custodia del Estado a través del juez acusado.

Por ello, cuando mediante auto del 29 de octubre de 1992, decide entregar los dineros al abogado Melanio Riascos Urbano, quien los había denunciado y solicitado su embargo por cuenta del proceso adelantado por éste en representación de Miguel Ángel Acero, también extrabajador de los Ferrocarriles Nacionales, desconociendo el destino específico y concreto que tenían los señalados títulos judiciales, se produce una determinación manifiestamente contraria a la ley al desconocer el contenido de las disposiciones acerca de medidas previas contenidas en el artículo 101 del C. de P. P., pero especialmente la inembargabilidad de esos títulos.

Deja en claro el acusador que se trató también del delito de peculado, en tanto los dineros se habían entregado al Estado para que fueran igualmente entregados a sus beneficiarios, es decir a los extrabajadores, luego habían salido del patrimonio de los Ferrocarriles Nacionales y no podían ser embargados ni entregados sino a los reales y concretos destinatarios.

Por ello, al haber dado destinación a los dineros en una forma diferente a la establecida, se configura un actuar delincuencial. 3.- TERCER PROCESO Recibidas las copias del proceso laboral 55.438 que remitió la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, con el objeto de que investigara la presunta comisión de hechos delictivos por parte del Juez 1° Laboral del Circuito, doctor Borbón Molano, la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, inició investigación, la que culminó, luego de escuchar en indagatoria al sindicado, con resolución de acusación calendada el 14 de mayo de 1997, por medio de la cual se le acusó como presunto autor del delito de prevaricato por acción. Determinación que sin ser objeto de impugnación cobró ejecutoria el 2 de julio de 1997 (folio 475 del cuaderno principal único de esa investigación). 3.1.

Sustento de la acusación La Fiscalía concreta los cargos de la siguiente manera: “a.- Dio trámite al plurimencionado proceso ejecutivo, no obstante el hecho de que el poder especial conferido a los accionantes no determinaba en forma precisa, como lo exige el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, el asunto concreto que motivaba el proceso, de tal forma que no pudiera confundirse con otro. b.- Libró mandamiento de pago por las cantidades referidas por los ejecutantes, sin parar mientes en las resoluciones que reconocían a los mismos el derecho pensional, las que no constituían título ejecutivo respecto de las exorbitantes sumas pretendidas por los actores. c.- Aprobó la liquidación presentada por los ejecutantes –en segunda oportunidad- dentro de la cual se incluyeron intereses comerciales y moratorios, los que no eran exigibles toda vez que el mandamiento de pago sólo se refirió a los ´intereses legales´ correspondientes.” Estima que en cuanto al primer cargo, se hace necesario acudir a lo normado en el artículo 65 del C. de P.C., que impone la obligación de señalar y determinar los asuntos por los que se confiere el poder, lo que no se cumplió en este caso, pues la expresión general no determinaba cuales serían los títulos base de la ejecución. Sin embargo, considera que siendo un aspecto del que no se ha ocupado la jurisprudencia laboral, y que de todas formas bien podía desarrollarse la acción, no puede catalogarse como de prevaricadora.

En cuanto al cargo relacionado con el mandamiento de pago librado el 17 de septiembre de 1993, considera que es la más grave de las imputaciones, en la medida que se dispuso el pago sin que mediara título ejecutivo alguno, como quiera que si bien es cierto se acreditaron las correspondientes resoluciones de pensión para cada uno de los demandantes, también lo era que las sumas que se solicitan superaban notoriamente los valores contenidos en las resoluciones administrativas, lo que era tan evidente y ostensible que debió, a simple vista, ser detectado por el funcionario judicial.

Así lo refiere la Fiscalía: “ es que las cantidades que devengaban los ejecutantes por concepto de mesada pensional para el año de 1986 eran definitivamente $77.775,88 para HERIBERTO CARDOZO PALMA (Fl 155), $76.218,22 para GUILLERMO FLÓREZ SABOGAL BORDA (Fl 158) y $55.209,46 para JAIME VILLALOBOS SIERRA (Fl 159), las que por cierto distaban abismalmente de aquellas sugeridas por los referidos actores en su escrito de demanda y que se concretan en $212.84,40, $178.119,47 y $140.455,03, respectivamente (Cfr. Fl 5), debiendo recalcarse que las primeras cifras mencionadas no llegan mediante ningún cálculo matemático lógico a convertirse en capitales de $33.437.682,70, $26.259.039,85 y $21.530.870, mismos que resultan ex prima facie exagerados, a la vez que no encuentran respaldo en título ejecutivo alguno, motivo por el cual no debió librarse mandamiento de pago ”.

Situación que sumado al hecho de que el procesado no pudo justificar en la diligencia de indagatoria el porqué las sumas que se contenían en el mandamiento de pago eran excesivamente elevadas, sin que hubiera rechazado la liquidación propuesta por la parte demandante, y antes por el contrario aceptándola sin reparo alguno, son demostrativos para el ente acusador del marcado interés del juez laboral de pagar una obligación laboral sin respaldo alguno. LA SENTENCIA IMPUGNADA Como antecedente a su disertación, el Tribunal Superior de Bogotá, luego de advertir que penetrará en un estudio de los cargos formulados a la luz del ordenamiento legal, confrontando las “posturas” de los sujetos procesales, dice lo siguiente: Apoyado en la actuación de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial, sostiene que está demostrado que el Juez Borbón Molano dictó mandamiento de pago por la vía ejecutiva laboral contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional, por concepto del reajuste salarial del 20% contemplado en el artículo 11 del decreto 953/1970, así como también por los intereses legales que se causen desde la ejecutoria de la sentencia hasta cuando se liquide el crédito.

Determinación que al ser conocida por la Sala Civil del Tribunal es revocada en su integridad, negando el mandamiento de pago y ordenando el desembargo de las cuentas estatales. Que como “antecedente” a esta decisión se tiene la demanda presentada por el abogado Jorge Lucas Tolosa Cañas, quien actuando como apoderado de un grupo de docentes e invocando una sentencia del Tribunal Contencioso de Cundinamarca del 27 de noviembre de 1981 y el fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado, solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones de 92 demandantes, pedido que fue acogido en su totalidad por aquél funcionario judicial.

Además, que la Procuraduría encargada de la Vigilancia Judicial, encontró mérito suficiente para solicitar el inicio de una investigación penal, tomando en consideración el hecho de que se libró mandamiento de pago con base en un “título incompleto”, conclusión que está contenida en un detallado informe evaluativo, que cita y transcribe a lo largo de la sentencia. Situación que, considera el Tribunal, fue avalada por el ente acusador que en el pliego de cargos dejó en claro que se trató de comportamientos no solamente típicos, ilícitos y “ dotados ” de suficiente culpabilidad, lo que “ recuerda ” con transcripciones de los apartes pertinentes, sino que se carecía de título jurídico para la ejecución, desconociendo la obligación contenida en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, facilitando con ello la apropiación de dineros que finalmente se consolidaron en la suma de $1.232.749.258.

Circunstancia que se suma al hecho comprobado por la Procuraduría en torno a la insistencia del abogado Tolosa Cañas de que el proceso correspondiera al despacho de Borbón Molano, pues, transcribiendo apartes del concepto, señala que se estableció que en cuatro oportunidades se había presentado la demanda hasta que correspondió al Juzgado 1° Laboral, lo que aconteció en otro caso similar en el que se presentó la demanda ocho veces hasta que fue repartida al Juzgado 4° Laboral a cargo del ex juez Álvaro Sánchez, también procesado y detenido en la Cárcel Modelo de Bogotá. Encuentra el Tribunal que las conductas desplegadas por los procesados Borbón Molano y Tolosa Cañas, se encuentran vinculadas en una clara “ adhesión ” de voluntades con una misma finalidad, que permite deducir la “ convergencia subjetiva o de propósito que los identificaba ”.

La demanda, en criterio del Tribunal, no podía admitirse ante la carencia de “ título ejecutivo ” no sólo por la carencia de validez, sino por su falta de eficacia, siendo deber del juez laboral estudiar la situación y concluir que se encontraba ante una pretensión improcedente, pues se buscaba la satisfacción de un derecho que no se tenía. Lo que en la doctrina se representa jurídicamente en la comisión de un acto ilícito, pues se ha abusado del derecho mostrando mala fe.

El juez laboral, asevera el Tribunal, contaba con elementos suficientes para concluir que se encontraba frente al ejercicio anormal del derecho y mal podría pensar en la presencia de una “ razonable creencia ” de encontrar fundada la acción ejecutiva, la que acogió sin reparo y análisis alguno. Contrarió la ley, en la medida que no se necesitaba una mayor elucubración jurídica para concluir que los intereses moratorios no podían traspasar la barrera de la prescripción trienal, tal como lo proponía el demandante.

Así como la adopción inconsulta del supuesto criterio del Consejo de Estado en la sentencia anexada, pues en la misma determinación se decía que los docentes debían realizar “ gestiones previas ” para reclamar los reajustes ordenados. Situación que lleva a la Fiscalía a sostener que el juez no actuó como parte neutral sino como “ parte interesada ”, en un proceso, no de interpretación, sino de “ interferencia intersubjetiva ” en el que se limitó a un “ juicio formal de adecuación a la ley y bajo esa farisaica legalidad, ocultó lo que los romanos llamaron la suma iniuria.

Ignoró, olímpicamente que el Derecho, como enseña Ronald Dworkin, no solamente está compuesto de normas, sino también de principios, ”. Por ello, considera que ha debido rechazar la demanda de quien prevalido de “ ventajas excesivas ” y en un claro abuso del derecho, con un inusitado “ afán ” en el embargo y entrega de los títulos correspondientes, muy poco usual en la práctica judicial, evidencia palmariamente la culpabilidad a título de dolo y, por ende, la reprochabilidad de su proceder.

Es más, sostiene el Tribunal que al examinar la decisión es fácil encontrar la ausencia de motivación “ severa, coherente y razonada ”, capaz de demostrar que era justa y conforme a derecho. Luego, pasa la Corporación a señalar que en segundo lugar corresponde estudiar la “ consistencia del cargo ” que se formuló al juez laboral de estar incurso en la realización de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, el que debe estar supeditado a un “ juicio valorativo ” acorde con la realidad fáctico histórica revelada en el proceso y acorde con la justicia material.

Consagra en la sentencia que el juez no actuó inmerso en el ordenamiento legal dejando a un lado el deber de canalizar las pretensiones de la demanda y otorgarle el derecho que corresponda. Ni siquiera pudo encontrarse validez jurídica alguna en la confrontación que se hizo con la sentencia del Consejo de Estado que supuestamente contenía la autorización de embargo de las cuentas estatales, pues en la misma se encuentra “ de bulto ” la ilegalidad en las pretensiones del demandante, lo que se suma a la desestimación “ simplista ” de las excepciones propuestas por el apoderado de la parte demandada, es decir el Ministerio de Educación Nacional.

Erigiéndose como típica, antijurídica y culpable la conducta del Juez Borbón Molano, el Tribunal de Bogotá concluye que es necesario impartir condena por estos hechos. Pasa luego a estudiar los aspectos pertinentes a la acusación formulada en resolución del 16 de enero de 1997, cuyo sustento estima similar al ya tratado en el anterior cargo, pues aquí lo acontecido es la apropiación del dinero correspondiente a los títulos denunciados por el abogado Riascos Urbano, frente a lo cual asintió el procesado Mario Hernando Borbón Molano, logrando así la sustracción, en provecho de terceros, de dineros que se encontraban en custodia del Juzgado Laboral.

Con relación al cargo al que se contrae la resolución de acusación de fecha 14 de mayo de 1997, formulada contra el ex Juez Borbón Molano, señala el sentenciador que obedece a unos parámetros asimilables con el primer proceso, en tanto en este caso se pretermitió el análisis y estudio acerca del alcance del título ejecutivo, a tono con el artículo 101 del ordenamiento procesal laboral y el artículo 488 del C. de P. C., lo cual “ la Fiscalía observa, mediante juicio crítico, atinado y pertinente ”, el que, luego de transcribirlo, le permite concluir que el procesado mostró un completo apartamiento de la ley.

Posteriormente, el Tribunal se ocupa de los cargos atribuidos al acusado Tolosa Cañas y su esposa Nohora Esperanza Zambrano, lo que anticipa que se hará con referencia las motivaciones de la resolución de acusación, ilustrado por la “ inescindible relación y vínculo psicológico ” entre las conductas del ex juez Borbón Molano y el abogado Tolosa Cañas, lo que explica las frecuentes remisiones que se hará a aspectos, temas y deducciones efectuados en la sentencia. Dice el Tribunal que el abogado conocía ampliamente el resultado del proceso que se había instaurado contra el Ministerio de Educación Nacional, y que finalizó con criterio mayoritario de la Sala Laboral, dejando en claro que el título ejecutivo, idéntico al que se pretendía esgrimir en el proceso que se tramitaba ante el Juzgado 1° Laboral, no era suficiente para tenerse como tal al tenor de lo establecido en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

Lo anterior se suma al hecho de que la demanda fue presentada en cuatro oportunidades, hasta que correspondió al Juzgado del procesado Borbón Molano, situación que igualmente sucedió en proceso de similares connotaciones adelantado ante el Juzgado 4° Laboral cuyo titular igualmente fue procesado. Para el Tribunal, surge nítido el móvil que determinó y guió la voluntad de Tolosa Cañas, que no fue otro que el mismo que orientó a Borbón Molano. Al respecto, concluye: “Y las deducciones expuestas, no son, sin duda alguna, fruto de la incoherencia, irracionalidad, arbitrariedad o, ya, del capricho lógico personal o subjetivo de la Sala.

Ellas encuentran claro, suficiente y sólido apoyo objetivo en el recaudo fáctico-histórico, documental, soportado en la lógica material o de sentido que los hechos necesariamente tienen, pues lo acreditan las señaladas circunstancias concurrentes, expuestas a todo lo largo de este proveído, las cuales permiten, conclusivamente sostener, que el procesado Tolosa Cañas realizó una determinación moralmente generativa del hecho punible atribuido; su actitud tuvo incidencia decisiva en las decisiones arbitrarias e injustas adoptadas por el ex-Juez Borbón, en los términos analizados en el cuerpo de la sentencia que se emite en esta instancia.”.

Con relación a la también procesada Nohora Esperanza Zambrano, estima que no existe duda alguna de que su esposo el abogado Tolosa Cañas, consignó a su nombre y en sus cuentas cuantiosas sumas de dinero, las que posteriormente y con premura desaparecieron (depósito 4227 del City Bank constituido el 18 de marzo de 1993 por $135.000.000 y en la fiduciaria del City Trust por $70.000.000), situación claramente detallada en el pliego acusatorio que transcribe en su parte pertinente y que, en criterio del Tribunal, no se encuentra desvirtuada probatoriamente.

Con lo anterior, considera la Corporación que se encuentra demostrado el “elemento material del punible” sino el “aspecto subjetivo del injusto típico”, que determina la culpabilidad dolosa de la acusada en el delito de receptación. DE LA DOSIMETRÍA PUNITIVA EN LA SENTENCIA Estableciendo la responsabilidad de los acusados y teniendo como pautas para la dosificación punitiva la “ lesividad del daño causado ”, la “ jerarquía de los bienes jurídicos tutelados ”, la “ forma de ejecución del hecho ”, las “ repercusiones sociales del hecho concursal ” y la “ necesidad de prevención especial sobre la base de la culpabilidad ”, procede a efectuar los respectivos cómputos.

Parte del hecho que a Borbón Molano y Tolosa Cañas, se les imputó la comisión del delito de peculado por apropiación y prevaricato por acción, en condición de autor y determinador respectivamente, situación que dado el concurso de hechos delictivos y la concurrencia de circunstancia de agravación genérica al tenor de lo señalado en el ordinal 11° del artículo 66 del C.P., permite concluir que no puede partirse del mínimo punitivo.

Por ello, con relación al ex Juez Borbón Molano, señala que dado el completo irrespeto que mostró a la administración de justicia que juró cumplir y acatar, prevalido de esta condición para apoderarse de dineros del Estado dentro de los procesos adelantados contra el Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de Defensa (primero y tercer proceso), considera que merece como pena base por el delito de peculado por apropiación, el monto de diez (10) años.

Dada la acumulación de procesos por el delito de peculado (segundo proceso) y prevaricato (segundo y tercer proceso), considera que incrementa en cinco años la pena, lo que arroja en definitiva una pena de QUINCE (15) AÑOS de prisión. También se impuso interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de diez (10) años y pena de multa por valor de un millón quinientos mil pesos.

En lo que respecta a Tolosa Cañas, estima que acusado por uno de los procesos que se acumularon en esta causa, en calidad de determinador, y no pudiéndose partir del mínimo contemplado, tal como se refirió, considera que la pena debe partir de ocho años, la que incrementada por la modalidad concursal, queda en diez (10) años, igualmente se impuso interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y pena de multa por valor de un millón de pesos.

Con relación a la procesada Zambrano, considera que la pena a imponer es de dos (2) años de prisión, atendiendo a la concurrencia de una circunstancia genérica de agravación. Con relación a la condena en perjuicios, el Tribunal considera que los procesados deberán responder solidariamente por los mismos en cuantía igual a la apropiada mas los intereses legales que correspondan hasta el momento en que se produzca el pago tanto a la Nación, por virtud del proceso adelantado contra el Ministerio de Educación, de Defensa, como a favor de la extinta empresa Ferrocarriles Nacionales.

Sólo concede el subrogado de la condena de ejecución condicional a favor de Nohora Esperanza Zambrano de Tolosa. LAS IMPUGNACIONES 1.- El defensor de Mario Hernando Borbón Molano, tanto en el escrito de sustentación de la censura a la sentencia del Tribunal, como en la audiencia de sustentación oral de la misma, solicita primeramente se decrete la nulidad de la sentencia, pues considera que la misma no se encuentra motivada, en la medida que los argumentos en ella contemplados no son más que referencias al contenido de la resolución de acusación y el informe presentado por la Procuraduría General de la Nación, las que cita y transcribe en varias oportunidades, lo que revela que la decisión parte de un “conocimiento derivado y mediatizado”.

Señala el defensor que en la página 20 de la sentencia se acude al criterio de la Procuraduría para la Vigilancia Judicial, pero sin que se dedique a un verdadero estudio de la prueba sino “asumiendo el criterio de censura de la entidad mencionada”, dejando a un lado el deber de verificar la realidad probatoria y valorarla, lo que no se suple con referencias generales, mucho más cuando se trataba de una sentencia que incluía condena por el delito de prevaricato en el que se exige, para condenar, entre otras cosas, la demostración de la manifiesta contrariedad de la decisión con la ley, juicio al que se arriba luego de una crítica valoración probatoria.

La cita de autores y doctrinantes, sostiene el censor, es abundante en materia de lógica jurídica y filosofía del derecho, para luego referir a “lugares comunes de la acusación del Fiscal” como la prescripción trienal, la carga de la prueba, etc., sin que de ello se haga un análisis ni verificación en el expediente. Las críticas en este aspecto las concreta en lo siguiente: “Se discurre en la sentencia sobre prohibición y rechazo del derecho (lo cual supone que existe el derecho, aunque no se lo dice) con cita de Planiol, y se prosigue en el discurso genérico del derecho –no concreto y verificado en la realidad empírica del proceso mismo-, y se continúa con la cita de Carlos Cossio, y se anuncia que se estudiará la consistencia del cargo”.

Considera el libelista que si el Tribunal estimó que se presentó una “FARSAICA LEGALIDAD”, es decir que existió el sometimiento “hipócrita” a una legalidad de la ley civil y laboral, entonces se ha procedido a su sanción no por ilegalidad sino bajo presupuestos subjetivos de querer acatarla pero sin creer en la misma, lo que le lleva a colegir que entonces el delito de prevaricato no existió, pues este tipo sanciona el apartamiento de la ley y no el alejamiento de principios tales como la buena fe y la moral.

Luego de lo anterior, el recurrente se pregunta: “¿Cómo puede entonces la defensa discutir la ilegalidad o legalidad del actuar concreto de Borbón, si los aspectos valorativos no pueden serlo precisamente por ser principios y valores no confrontados con una realidad material y concreta?”. Ni siquiera bajo el entendido de un proceso de “adhesión” de argumentos podría acudirse a la convalidación de la sentencia, dice el impugnante, pues la ausencia de raciocinio del juez, de consideración probatoria y manifestación de su entender, lo torna en un “fallo unilateral pero no científico e imparcial”.

Por estas razones, luego de citar y transcribir apartes de jurisprudencia de esta Sala en torno a la motivación de las decisiones judiciales, especialmente las sentencias, solicita se declare la nulidad. Párrafo seguido, advierte: “Subsidiariamente me permito adentrarme en los temas que no tocó el sentenciador, en concreto, tratando de adivinar el pensamiento que hubiera podido ser del juez de fallo, y siguiendo la acusación que es lo único que puede servirme de referente de impugnación.”, lo que se convierte aún más difícil, agrega, tratándose de valorar la posición del juzgador en los dos procesos que se acumularon, como quiera que, por ejemplo, en el segundo proceso, luego de ser motivo de impugnación, entre otras cosas, el desconocimiento del sentenciador de la posibilidad que tenía el juez laboral de tomar los dineros que se habían consignado como pago de las prestaciones laborales de dos trabajadores de los Ferrocarriles Nacionales, como quiera que no se podían ver en ellos el pago por consignación u otra figura que eventualmente le impidiera, nada más y menos que proponiendo la atipicidad de la conducta señalada como prevaricadora, ninguna cosa se dijo por el sentenciador, ni se ocupó en mínima parte de responder.

Cosa que tampoco hizo para el segundo proceso. Comienza por hacer un recuento “histórico” acerca de las leyes laborales a partir de 1963, que en su criterio han generado una legislación de desconocimiento de los derechos y garantías de los trabajadores, siendo cuestionados y criticados los jueces laborales cuando han tratado de garantizar la supremacía de esos derechos.

Al efecto cita los artículos 52 de la Ley 70/63, Ley 20/64 y Ley 93/65. No obstante querer los jueces laborales imponer al Estado el deber de cumplir con sus obligaciones laborales, en los artículos 336 y 513 del Código de Procedimiento Civil (Decreto 2282 de 1989), se cercenó la posibilidad de “ejecutar” al Estado y embargar las rentas y recursos del presupuesto nacional.

Y, agrega: “Pero ante la fragilidad constitucional del argumento de la inembargabilidad, se acudió a otras consideraciones de supuesta ilegalidades: los intereses liquidables no podían exceder el interés legal tasado en el 0,5% mensual, la negación de la calidad del título de ejecución a las copias de reconocimientos administrativos expedidos por las entidades públicas, el establecimiento de plazos prolongados para ello, entre otros.”.

Situación que llevó a que la “justicia laboral” hiciera un esfuerzo por la constitucionalidad y legalidad, cuando se demandaba por los servidores del Estado sus prestaciones. En capítulo que aparece en la alegación presentada por escrito, que titula “Las acusaciones en concreto”, el defensor dice que comenzará por desvirtuar las acusaciones de la Fiscalía, manifestando que en la primera resolución de acusación, se partió de un equívoco cual fue el de considerar que las sentencias de lo contencioso administrativo fueron base para reclamar el “recaudo ejecutivo”, pues, a contrario de lo deducido por el sentenciador, el hecho de que se hayan acompañado con la demanda no puede ser motivo para concluir que se esgrimieron como título ejecutivo.

Para comprobar ello, dice el censor, basta con acudir al texto de la demanda en el que se dejó en claro que la ejecución se proponía con base en las mesadas y reajustes señalados en el Decreto 953/70 y de acuerdo con los grados en que están escalafonados los demandantes. Aclara el defensor que el título de ejecución puede ser complejo y que en consecuencia ha de ser integrado por el juez conforme los documentos que eventualmente lo conforman.

Así, en este caso, tres documentos asistían a su conformación, como era la resolución de escalafón, la certificación del sueldo base y el “decreto nacional”, lo que imponía efectuar, para su liquidación, una simple operación matemática frente a cada maestro. Al respecto, concluye: “En este caso H. Magistrados basta con multiplicar el sueldo básico con el porcentaje señalado en el decreto, según cada escalafón, y se tendrá el ´monto de lo que debe´ el Ministerio de Educación. De modo que el título ejecutivo complejo está perfecto en el caso.”.

Agrega que el yerro consistente en advertir que se presentaron las sentencias como título de ejecución, llevó al también error de afirmar que no se había agotado la vía gubernativa, así invocado por el abogado de la demandada como motivo de excepción, y de reproche para el juez Borbón Molano por haberlo presumido, cuando llegar a tal afirmación no es sino la muestra de una total “ignorancia del derecho”, cuando es sabido que el agotamiento de la vía gubernativa es presupuesto para el accionamiento judicial, luego si se cuenta con dos fallos judiciales es porque hubo tal agotamiento.

Con relación al reproche en el sentido de que no se allegaron las primeras copias de las sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, precisamente por no haber sido presentadas como título ejecutivo, carece de objeto criticar el hecho de que no se hayan allegado las “primeras copias”. Con relación a la prescripción trienal, comienza por advertir el defensor que ella debe ser alegada como excepción perentoria y no puede ser declarada de oficio y que puede ser renunciada tácita o expresamente a voces del artículo 2514 del Código Civil.

Frente a esta situación es enfático en señalar que las normas del procedimiento laboral no son aplicables para los servidores estatales por expresa disposición del artículo 4° del Código del Trabajo, de ahí que no sea procedente predicar la presencia de la prescripción trienal sino la prescripción extintiva ordinaria a que hace referencia el artículo 2536 del C.C., que es de diez años.

Al respecto, anota: “Es decir que prevaricó aplicando la ley en su mejor sentido.”. Además, estima, las obligaciones prescritas se convierten en obligaciones naturales, las que pueden ser pagadas voluntariamente por el deudor, situación que, luego de citar doctrina al respecto lo lleva a concluir que no se estaría ante el pago de lo no debido, luego el que estuvo en lo cierto fue el juez, motivo por el cual la acusación carece de fundamento.

Con relación a la segunda resolución de acusación, el apelante reclama porque se reconozca, como ha debido hacerse en la sentencia, que los dineros consignados y representados en los títulos judiciales pertenecían a la empresa Ferrocarriles Nacionales. Acude, para hacer tal aseveración, a las normas que autorizan las consignaciones de salarios y prestaciones, como es, entre otras, el artículo 65 del C. L., la que le permite concluir que la figura del pago no se perfecciona sino hasta tanto el acreedor acepte el mismo y muestre su consentimiento, tal como lo refiere el artículo 1627 del C. C. Consecuencia de lo anterior, y sustentado en el artículo 2488 del C. C., si los dineros aún se encontraban inmersos en el patrimonio de la entidad, la obligación “personal” que para su cobro estaba autorizado el abogado Melanio Riascos Urbano, le otorgaba la facultad de perseguir judicialmente todos los bienes “raíces o muebles” del deudor.

Bienes dentro de los que se encontraban los dineros que indistintamente de que fueran por consignación o depósito, de todas formas pertenecían al haber del demandado. Como “argumento adicional”, el censor señala que si se requiere tanta disquisición argumentativa para encontrar la ilegalidad de la actuación del juez Borbón Molano, el tema se convierte en “absolutamente controvertible u opinable” lo que revela no un propósito de faltar a la ley sino de entenderla distinto de como la asumen otros, lo cual no puede edificar la acusación de prevaricadora.

Tanto es así la existencia de diversos criterios de interpretación, concluye el abogado defensor, que se habló de la concurrencia del delito de peculado por aplicación oficial diferente, a lo cual se dedicó amplio espacio para desvirtuarlo en la acusación. Con relación a la tercera resolución de acusación, empieza el recurrente por advertir que el acusador partió de un hecho no cierto, como es que el título de ejecución no era complejo, cuando lo cierto es que si lo es.

Situación que, en su criterio, “revela la dificultad interpretativa que los acusadores han tenido respecto de un tema definido por la doctrina y la jurisprudencia civiles”. El eje principal del reproche, señala el recurrente, lo fue el supuesto desbordamiento de las pretensiones económicas del demandante, con lo que se desconoce “que se trata de un proceso de ejecución y no de cognición, y que para el juez es obligatorio fallar conforme a lo pedido (prohibición de extra y ultra petita)”, es decir el juez no puede corregir, enmendar o agregar la demanda, y las excepciones sólo se podrán extractar de las presentadas efectivamente.

Además, la liquidación que se presenta del crédito y sus intereses, puede ser sólo objetada por el deudor aportando pruebas para su reliquidación, proceso en el cual el juez sólo puede intervenir si las pruebas presentadas indican la necesidad de reajustarla. Entonces, concluye: “De modo que ni podía abstenerse el doctor Borbón, ni ante la liquidación presentada estaba autorizado legalmente para intervenir, como que lo procesalmente prescrito es el traslado a la otra parte pero no la intervención por sí mismo de manera oficiosa en un trámite reglado en la ley procesal civil.

Aún cuando hubiere error o exceso en la liquidación que se presente.”. En cuanto al reproche por el cobro de los intereses que en el mandamiento de pago se señaló, sostiene que se acudió por el acusador indebidamente al artículo 497 del C. de P.C., que no resultaba el aplicable como quiera que esta disposición parte de que se trate de una obligación de hacer, dar o suscribir y no de pagar una suma de dinero, éstas últimas que se encuentran reguladas por el artículo 498 de la misma obra, dentro de lo cual debe entenderse que figuran los intereses corrientes mas los “recargos por mora” sin que pase de la limitación por usura.

En estas condiciones, cree que el juez no podía entrar a intervenir en el control de la cantidad solicitada, ya que rompería con el esquema y se tornaría en parte, motivo por el cual no podía acusársele de esta manera. A manera de conclusión, el apelante solicita la nulidad de la sentencia por falta de motivación, o que se revoque la misma para absolverlo de los cargos formulados en tanto no cometió irregularidad alguna y su proceder siempre estuvo acompañado de legalidad. 2.- Por su parte, el defensor de Jorge Lucas Tolosa Cañas, en su amplia intervención en la diligencia de audiencia de sustentación de la impugnación, comienza por reprochar la falta de investigación por parte de la Fiscalía, en tanto solamente, dice, se “conformó” en la etapa de instrucción con practicar una diligencia de inspección judicial al Juzgado 1° Laboral para verificar el tiempo promedio que duraba un proceso ejecutivo, además, mostró completa pasividad en la fase del juicio, en la que no solicitó ni pidió nada.

Como abogado defensor que es, lo menos que esperaba, sostiene el recurrente, es que la Fiscalía “trabajara”, pues en la fase de investigación es la titular de la acción penal y de la carga de la prueba, no pudiendo entender que cumple su misión cuando simplemente allega copias de una investigación disciplinaria que conforma en un noventa por ciento el proceso penal.

Esto le sirve de soporte para penetrar en una abierta controversia al proceder de la Fiscalía que para deducir responsabilidad a su defendido, se sustentó en el informe evaluativo que rindiera la abogada de la Procuraduría General de la Nación, Claudia Isabel Niño Izquierdo, dentro de ese trámite disciplinario, en el que fue comisionada por el Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial.

Encargo que así visto no tendría queja alguna, de no haberse desconocido que esta prueba dentro del proceso disciplinario se encontraba viciada de nulidad, pues no sólo fue comisionada “abiertamente” y “para lo que se le diera la gana realizar”, sino que no fue limitada en cuanto a las pruebas que podía practicar, dejándose la posibilidad de que ella misma decretara las que servirían para efectos de la investigación. El proceso penal, llega a afirmar el recurrente, no contiene prueba alguna en torno a los delitos de peculado, prevaricato o receptación, adolece de una falta de investigación tanto en lo contrario a los intereses del procesado como lo favorable a los mismos.

Pasa luego a señalar, que no encuentra reprochable ni probatoriamente trascendental que la demanda se haya presentado en varias oportunidades, pues es costumbre laboral y civil, que las demandas se ubiquen en juzgados de preferencia para el abogado, sin que ello pueda ser visto como delictivo. Lo que no está prohibido, se puede hacer, anota el recurrente.

Critica la actividad desplegada por la Abogada Visitadora de la Procuraduría, en tanto pretendió usurpar funciones propias de las autoridades judiciales no sólo en cuanto a los conceptos que expuso en su informe, sino que “se creyó la reina, la reina del universo” luego de que se le ampliara la comisión, empezando por seguir las transacciones bancarias del abogado Tolosa Cañas y su núcleo familiar, cuando el Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial no había ordenado las pruebas, ni la comisionó para tales efectos, pues considera que la comisión genérica y abstracta es nula, además empezó a recibir declaración a los docentes, quizá con el pretendido de averiguar si los había engañado.

Esto no es otra cosa que falta de competencia, la que no ostentaba al carecer de facultades expresamente delegadas, lo que lleva a colegir que esta prueba no pudo ser considerada como válidamente trasladada al no provenir de una actuación en la que se adujo legalmente. Sumado a los argumentos anulatorios propuestos por el defensor de Borbón Molano demanda, subsidiariamente la revocatoria de la sentencia en lo que atañe a este procesado. 3.- Por su parte, el mismo profesional del derecho que defiende los intereses de Tolosa Cañas el defensor de Nohora Esperanza Zambrano, penetra en una amplia disertación acerca de la existencia de una indebida calificación de la conducta desplegada por la acusada, a quien se le responsabiliza penalmente por el hecho de que manejara las cuentas bancarias de su esposo.

Situación que lo lleva a colegir que indebidamente fue vinculada a un proceso en el que, entonces, también se debió llamar a los profesores que recibieron parte de lo que supuestamente se apropió el abogado Tolosa Cañas. Al respecto, se pregunta el defensor, si acaso existen “dineros buenos y dineros malos”. Circunstancias que, grosso modo, llevan a solicitar la absolución de su defendida.

LA CORTE CONSIDERA Es competente esta Corporación para desatar la alzada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, de conformidad con el artículo 75-3 del actual Código de Procedimiento Penal, siéndole permitido revisar únicamente los aspectos impugnados (artículo 204 ibidem), dado que los recursos propugnan principalmente por la invalidación de lo actuado y por la absolución de los sentenciados.

Para efectos del estudio de tales propuestas, se tomarán temáticamente, empezando por las que propenden por la nulidad para luego abordar las que piden absolución, no sin antes de esto último, declarar la prescripción de varios de los cargos que se formularon. 1.- SOBRE LAS PRETENSIONES DE NULIDAD. 1.1.- La primera pretensión en este sentido que se encuentra en las alegaciones de los recurrentes es, al unísono, el reclamo por la supuesta falta de motivación de la sentencia, pues consideran que cuando el Tribunal, para soportar el fallo en lo que respecta al primer proceso, acude a los mismos argumentos señalados en las correspondientes resoluciones de acusación y en el informe evaluativo presentado por el Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial, no se está manifestando concreta y directamente acerca de los motivos por los que se debe condenar, exigencia básica para la elaboración de cualquier sentencia. A este respecto, es del caso señalar desde ahora, que si bien es cierto la sentencia se encuentra inundada de citas de doctrina, elucubraciones jurídicas del deber ser jurídico, normativo y ético profesional, como de citas de las resoluciones de acusación, también lo es que el Tribunal decidió los aspectos esenciales que en torno a la identificación de una conducta típica, la adecuación de ese comportamiento a la descripción normativa del legislador penal y la declaratoria de responsabilidad, debe tener una sentencia, por lo menos en lo que atañe a la condena por razón de los que aquí se han denominado “PRIMERO y SEGUNDO PROCESO”.

En la sentencia, no cabe duda, se abordó el estudio de los aspectos que referidos a la imputación eran trascendentales para dictar fallo por razón de esas actuaciones, tanto así que se dio completo crédito a las elaboraciones conclusivas del acusador, soportado y confrontado con los datos que obran en el proceso. Por ello, no puede concluirse en la absoluta falta de motivación, sino en la motivación referida y complementaria, que es distinto de aquella, que tratándose del primer y segundo proceso, se ocupó el sentenciador de hacer agregados valorativos y decisorios.

Además, entiende la Sala que tratándose de la sentencia de segunda instancia proferida por la Corte Suprema de Justicia, frente a la cual no cabe ningún otro tipo de censura a través de los mecanismos señalados en la ley, nada impide a esta Colegiatura, en este caso, complementar la motivación que pueda resultar vaga o imprecisa de acuerdo con lo advertido por el defensor del procesado Borbón Molano, como quiera que ninguna garantía constitucional se lesionaría al así hacerse, como tampoco puede hablarse de un sorprendimiento a los sujetos procesales, en tanto que como última instancia de pronunciamiento, la Corte puede exponer más razones para soportar el fallo condenatorio. 1.2.- No obstante lo anterior, no lo mismo se observa con relación a la condena impartida por el denominado tercer proceso, pues en la sentencia del Tribunal de Bogotá, tan sólo advierte, luego de un somero recuento de lo acontecido, que la acusación contiene “ sólidos argumentos que, en esta fase culminante del proceso, conservan plena vigencia ”, motivo por el cual el sentenciador los acoge “ como materia de examen ”.

Así lo sostuvo: “Lo expresó certeramente, la Unidad de Fiscalía señalada, cuando, a este respecto, afirmó lo que resulta una verdad axiomática, pues: ´ realizó un verdadero acto de disposición que condujo a que las sumas indicadas fueran extraídas de la esfera de custodia y administración del Juzgado y pasaran a ser propiedad de aquellas personas” (fl.13, cd.

Orig. Cit.) conculcando el bien jurídico amparado en el artículo 133, de la codificación penal, cuyos elementos estructurales concurren, plenamente, en la conducta incriminada”. Así las cosas, el fallador en la sentencia (folios 44 a 47) se conforma con señalar que “ las características y modalidades de acción y comportamiento ” son similares al primer proceso, y que fueron “ clara, razonable y jurídicamente analizados por el ente acusador ”.

Luego de transcribir un pequeño aparte de la acusación, concluye: “De dicho acápite, como, del resto de la acusación en torno al proceso en cuestión, se recaba la malicia tan evidente, que no admite excusa la conducta agotada por el sujeto agente de dicha infracción, pues contraría el fin de la ley que se supone integrado por dosis iguales de moral jurídica, de buena fe, soportados también en el marco de los tantas veces recordados principios generales, por cuya vía, igualmente, se puede llegar a evitar en exceso en la limitación de los derechos, para no desnaturalizar el derecho individual, pero tampoco permiten proteger acciones que, por lo vacías de fundamento, se tornan ilícitas, siendo tarea básica, prioritaria, de los jueces (máxime en materia laboral) controlar, sirviendo de muros contenedores, el ejercicio del derecho (y de acciones), con absoluto discrecionalismo, como lo admitió el conocido exfuncionario judicial, desconociendo, arbitraria y maliciosamente, el derecho que había jurado respetar y hacer cumplir.

Es este, en síntesis, el reproche que la Fiscalía formula y que la Sala no puede menos que compartir, al estar ajustada la inferencia-deducción, al valor y alcance semiótico de la realidad fáctica y probatoria, acumulada en autos.”. Lo anterior, no traduce más que una insuficiente motivación con relación al aquí denominado tercer proceso, sin darle solución a los extremos de debate propuestos en las resoluciones de acusación y las alegaciones del procesado Borbón Molano y su defensor, y peor aún, sin dar razones de la certeza en la realización de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.

Sin embargo y no obstante que podría la Sala entrar a complementar el fallo de primera instancia, como se detallará en acápite subsiguiente, el Estado ha perdido esa posibilidad, en tanto que para el delito de prevaricato que se imputó en el tercer proceso, ha operado el fenómeno de la prescripción, del cual nos ocuparemos seguidamente. 2.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN 2.1.- Debe anticipar la Sala que la manera de contabilizar el término de prescripción de la acción penal para los casos en que se inmiscuye un servidor público y cuando el monto señalado luego de la interrupción de la prescripción por efectos de la ejecutoria de la resolución de acusación es inferior a cinco años, ha cambiado.

Así las cosas, teniendo en cuenta esta nueva manera de efectuar la contabilización ha de decirse lo siguiente: El método para calcular el lapso de prescripción de la acción penal en la etapa de juzgamiento, cuando se trata de delitos cometidos dentro del país, por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, acorde con los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, lleva a las siguientes conclusiones: Interrumpido el término prescriptivo de la acción penal, con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del máximo señalado en el artículo 86 del C. Penal, sin que este término pueda ser inferior a cinco (5) años (artículo 83 ibidem).

Esto quiere decir que si el término resulta inferior a cinco (5) años se aumenta a cinco y de éste monto se extrae la tercera parte, lo que arroja un total de seis (6) años y ocho (8) meses como mínimo de prescripción para el caso del servidor público. 2.2.- En el caso que ocupa la atención de la Sala, de todos los cargos que se imputaron a los procesados se encuentra que varios de ellos están prescritos, a saber: 2.2.1.- Por virtud del que se ha denominado “PRIMER PROCESO”, es decir por los hechos puestos en conocimiento por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial, en el que se acusó a Bórbon Molano y Tolosa Cañas, el primero como autor del delito de prevaricato y al segundo como determinador, si consideramos que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 1° de agosto de 1996 y que el máximo de pena fijada para el delito de prevaricato por el artículo 149 del Decreto 100 de 1980 era de cinco (5) años, concluiremos que la acción penal se ha extinguido por prescripción 2.2.2.- Con relación a la imputación que se le hizo al procesado Tolosa Cañas, como determinador del delito de peculado por apropiación, debe tenerse en cuenta que la pena aplicable en su caso oscila entre 4 a 15 años, conforme el inciso segundo del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, que reducido en su mitad por efectos de la interrupción por virtud del juicio (7 años y 6 meses) permite concluir ha operado el fenómeno de la prescripción dada la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación (1° de agosto de 1996). 2.2.3.- En la misma actuación, acusada como fue Nohora Esperanza Zambrano por el delito de receptación, igual cosa sucede con la imputación señalada en el artículo 177 del C.P. (Decreto 100/80) con pena de seis (6) meses a cinco (5) años, la cual evidentemente debe tenerse en cuenta por virtud del principio de favorabilidad, pues era la vigente al momento de la comisión del hecho. 2.3.- Igual medida se tomará frente a las imputaciones que se hicieron en el segundo y tercer proceso para el ex juez Borbón Molano, al que se le dedujo la comisión del delito de prevaricato en cada uno, pues en aquél cobró ejecutoria la resolución de acusación el 4 de abril de 1997 y en éste, lo fue para el 2 de julio de 1997. 2.4.- Por tal motivo, se impone la declaratoria de tal fenómeno procesal para los procesados, por los precisos delitos imputados a los que se hizo referencia y, en consecuencia, se dispondrá la cesación de todo procedimiento, motivo por el cual impone la redosificación de pena correspondiente para MARIO HERNANDO BORBÓN MOLANO como quiera que este juzgamiento queda vigente por los delitos de peculado por apropiación que se dedujeron en el primero y segundo proceso, lo que se hará en acápite posterior. 3.- SOBRE LAS PRETENSIONES ABSOLUTORIAS DEL DEFENSOR DE MARIO HERNANDO BORBÓN MOLANO, EN LO QUE SE REFIERE AL PRIMERO Y SEGUNDO PROCESO.

Para nada fue discutida la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá que por la época de los acontecimientos ostentaba el doctor MARIO HERNANDO BORBÓN MOLANO, como tampoco que este funcionario tramitó el proceso 55.086 contra el Ministerio de Educación Nacional (PRIMER PROCESO) y el proceso adelantado por demanda instaurada contra los Ferrocarriles Nacionales.

Quedando esto definido y en claro que ello no fue materia de discusión, no es imperioso que la Corte dedique espacio alguno, o que se aborden los medios de prueba que así lo demuestra en el proceso. Mientras el doctor MARIO HERNANDO BORBÓN MOLANO y su defensor, exponen haber ceñido la conducta estrictamente a la ley y aducen no haber incurrido en delito alguno, lo contrario se sostiene en la resolución de acusación y en el fallo proferido por el Tribunal, el cual es materia de impugnación. 3.1.- PRIMER PROCESO Se refirió por parte de los recurrentes que las copias de las sentencias administrativas allegadas con las demandas, que sirvieron de base para la iniciación de los juicios ejecutivos por cuyo trámite y decisión se acusa al doctor BORBÓN MOLANO, no requerían de ningún tipo de trámite preliminar, contrariamente a lo sostenido en la acusación y el fallo.

Son entonces, varios aspectos los que se deben dejar en claro para efectos de confirmar la declaratoria de responsabilidad, tal como lo hizo el Tribunal, por la comisión de los delitos de prevaricato y peculado por apropiación. Como primera medida, aún cuando si bien es cierto que puede ser reclamada una pretensión laboral a través de un fallo judicial, de ninguna manera ello por sí solo conduce a dar por demostrada la ausencia de ilicitud en la conducta llevada a cabo por el Ex Juez BORBÓN MOLANO, en la medida que sería tan sólo un revestimiento de legalidad y se convierte en su fondo en una maniobra para defraudar a la parte demandada a través de un proceso absolutamente ilegal, no sólo por el medo empleado para defraudar la ley, sino por cuanto ello sirvió de vínculo innescindible para lograr que un tercero se apoderada de dineros pertenecientes al Estado.

En efecto, revisada con detenimiento la actuación llevada a cabo por el funcionario acusado dentro del trámite del proceso laboral encomendado a su cargo, no cabe duda alguna que las decisiones adoptadas en el mismo, como son haber librado mandamiento de pago por valor de cuatrocientos millones de pesos (10 de marzo de 1993) los cuales fueron inmediatamente embargados de cuentas del Estado, haber rechazado de plano y sin motivación alguna las excepciones a la demanda (auto del 13 de abril de 1993), haber aprobado indiscriminadamente la liquidación del crédito (21 de abril de 1993) y haber ampliado en esta última decisión el embargo a la cuentas estatales por valor de $832.749.258, son ajenas a la legalidad, pues para poder proceder así, debía por lo menos contarse con la existencia de un título ejecutivo que reuniera los requisitos señalados en el artículo 100 del Código de Procedimiento laboral, vigente en ese momento, que impone la obligación de que cuando se pretenda adelantar una ejecución por virtud de una relación laboral el título del recaudo ejecutivo debe constar en “ acto o documento ” que provenga del deudor.

Calidades que no reunían los documentos que aportó el demandante, como se verá. A pesar de que podría entenderse que las sentencias del Tribunal Contencioso Administrativo y la del Consejo de Estado que esgrimió el abogado Tolosa Cañas podían constituir mérito ejecutivo, en ellas no se encontraba la obligación “ clara, expresa y exigible ” al que se refiere el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

Para ello basta con advertir el contenido de la parte resolutiva de las sentencias, que como primera medida no contemplaban suma de dinero alguna, pues se limitaban a ordenarle al Ministerio de Educación Nacional que debía efectuar liquidaciones y ajustes porcentuales a cada uno de los demandantes dependiendo de la categoría que le correspondiera a cada docente.

Al respecto, se dice expresamente en la decisión del Consejo de Estado: “Para efectuar los reajustes ordenados, el Ministerio de Educación nacional tendrá en cuenta las respectivas acreditaciones de los demandantes en el escalafón nacional de las categorías especiales de la enseñanza secundaria, en forma tal que solo cubra los periodos transcurridos a partir de las fechas de las respectivas providencias emanadas de esa misma entidad y hasta tres años contados hacia atrás a partir de la presentación de las reclamaciones en la vía gubernativa.”.

Por ello, el supuesto agotamiento de la vía gubernativa que se alegó por el procesado Borbón Molano como motivo para exceptuar el cumplimiento de las “ diligencias previas ”, en manera alguna podía suplir la expresa orden de la jurisdicción contencioso administrativa, cuando era rotunda en establecer que había que esperar la actuación del Ministerio de Educación Nacional.

No había en tales decisiones una suma líquida ni liquidable de dinero, que al tenor del artículo 491 del Código de Procedimiento Civil no es otra cosa que la “ expresada en una cifra numérica precisa ” o que por simple operación matemática, sin más deducciones “ indeterminadas ” pueda hacerse. Por ello, para evitar la tramitación irregular de proceso liquidatorios, diáfanos fueron los fallos judiciales administrativos en advertir que era al Ministerio de Educación al que correspondía realizar un trámite previo, como era el de liquidar y avaluar los porcentajes para cada docente.

Además, ni siquiera en la sentencia se podía establecer cuál era el incremento al que tenía derecho cada docente, ni cuál era el sueldo básico de la categoría inmediatamente inferior al que se le debía hacer el incremento para establecer el salario básico de la categoría siguiente. Por ello, coherente fue la acusación y la sentencia del Tribunal de Bogotá al advertir que con las solas sentencias surgía claro que el juez no podía soportar el mérito ejecutivo, lo que impedía que el funcionario judicial les pudiera otorgar algún valor coactivo, y mucho menos ordenar el mandamiento de pago que de tales supuestos títulos se demandaba, lo que no sólo generó la defraudación de la ley sino la posibilidad, tal como se presentó, de que los dineros del Estado fueran a parar en manos de terceros.

Y es que realmente le quedaba difícil al juez Borbón Molano advertir el monto completo de la obligación dineraria que se debía liquidar a cada uno de los demandantes, pues si tal suma debía ser el producto del escalafonamiento al que perteneciera cada docente, sumado al tiempo laborado y otros factores de los cuales no contaba con información alguna dentro del proceso, salvo por la información contenida en la demanda y que suministraba el abogado Tolosa Cañas, no había manera de conocer el valor del reajuste a que se tenía derecho.

Y en este punto no puede aceptarse la concurrencia de criterios de “ justicia ” o “ equidad laboral ” como lo sugiere el apoderado de Borbón Molano, pues no puede desconocerse que el papel del juez en nuestro sistema se encuentra sometido, de conformidad con el artículo 230 de la Carta Política, al imperio de la ley, y su apartamiento sólo se asemeja a la ilegalidad.

Sea el caso entonces para comenzar a desestimar los argumentos expuestos por el defensor de Borbón Molano, en torno a que reprocha que se haya entendido por el fallador que la ejecución laboral se sustentó en las sentencias administrativas. Tal aserto no posee cimiento alguno en las decisiones pregonadas como ilegales, pues basta con mirar la demanda ejecutiva presentada por Tolosa Cañas para colegir que las copias “ auténticas ” que se allegaban como anexos, eran precisamente base de la ejecución, para el efecto, el numeral séptimo del libelo dice en capítulo titulado “ FUNDAMENTOS DE HECHO ” lo siguiente:: “ Las sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de mayo de 1982, se encuentran debidamente ejecutoriadas y constan en ellas obligaciones claras, expresas y exigibles, ”, es decir, no hay duda, se tomaron como título ejecutivo.

Y por si ello fuera poco, en el auto de mandamiento de pago del 10 de marzo de 1993, el en ese entonces Juez 1° Laboral del Circuito, Mario Hernando Borbón Molano, señala: “ al considerar que si bien las sentencias presentadas para su recaudo ejecutivo contienen unas condenas in-genere, no lo es menos que la cuantificación de la misma resulta de una simple operación aritmética, como que de la explicación dada a la norma por los jueces administrativos, se deduce la tangibilidad y cuantificación de las condenas pretendidas.”, que no es otra cosa que entenderlas como título ejecutivo.

Tanto es así que se presentaron las sentencias como título ejecutivo, que el rechazo de plano de las excepciones propuestas a la demanda por el representante de la Nación como parte demandada, se sustentó en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el tipo de excepciones que pueden presentarse cuando “ el título ejecutivo consiste en una sentencia ”.

Por lo anterior, no entiende esta Corporación cómo el defensor aún así pregona que el título ejecutivo no tenía fundamento en las sentencias de lo contencioso administrativo. En estas condiciones, como quiera que dentro del proceso ejecutivo se propende por que se obligue al deudor a pagar al acreedor una suma cierta de dinero, es decir, no se debate un derecho incierto, el juez está condicionado a aplicar las normas que regulan la existencia de un título exigible, pero especialmente de conseguir la satisfacción del derecho en la justa medida de lo debido.

Al haber aceptado el Juez 1° Laboral del momento una propuesta del demandante que no suplía las exigencias del legislador, lleva a la conclusión de que el funcionario jurisdiccional no pasó de ser un convidado de piedra que aprobó indiscriminadamente un trámite ejecutivo que finalmente llevó a la apropiación a favor de terceros de la suma consolidada de $1.232.749.258 a través de embargos a la nación, dándole visos de legalidad, cuando las pretensiones del actor no podían tener viabilidad alguna.

Contrarió entonces el juez laboral el claro sentido de la ley, aún su tenor literal, lo que indica la marcada parcialidad en el manejo del proceso, dejando a un lado las exigencias legales en beneficio de los intereses de una de las partes, o interpretarlas para acomodarlas a sus particulares pretensiones, sin importarle que con su comportamiento se alejaba del deber judicial y por el contrario generaba un pago indebido, tal como sucedió, reproche que si bien es cierto merecería la ratificación de la condena como autor del delito de prevaricato, ello no es posible ahora hacerlo por razón de la operancia de la prescripción, fenómeno que no cobija a la imputación que consecuencialmente se le ha efectuado por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, siendo este último realmente la finalidad pretendida por el juez, quien no sólo en un proceder irregular brindó judicialmente todas las oportunidades para que se declarara que los dineros correspondían a la parte demandante, sino que realizó todos los actos idóneos y eficaces para que tales recursos fueran entregados en un término record al abogado Tolosa Cañas, el que no dio espera para reclamarlos y alzarse con los mismos.

Por último, como réplica a las alegaciones de la defensa de Borbón Molano, debe decirse que la prescripción trienal no solamente aparece como imposición legal, sino que se refrenda en los fallos de lo contencioso administrativo que se usaron como justificación de la ejecución, lo que en su parte pertinente, por ejemplo el del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca del 27 de noviembre de 1981, confirmada integralmente por el Consejo de Estado el 11 de mayo de 1982, reza: “Tercero. Para efectuar los reajustes ordenados el Ministerio de Educación Nacional tendrá en cuenta las respectivas acreditaciones de los demandantes en el Escalafón Nacional de las Categorías Especiales de la Enseñanza Secundaria, en forma tal que solo cubra los períodos transcurridos a partir de las fechas de las respectivas providencias emanadas de esa misma entidad y hasta tres años contados hacia atrás a partir de la presentación de las reclamaciones en la vía gubernativa.” (destaca la Sala).

Luego si lo pretendido por el Juez Borbón Molano, tal como lo alegó, era darle aplicación a la sentencia, resulta curioso que precisamente no le haya prestado atención a la prescripción trienal, señalada expresamente en el fallo. Para terminar de verificar la existencia de la dual infracción a la ley penal, entendiendo la presencia del delito de prevaricato como medio para lograr el apoderamiento a favor de terceros de la cuantiosa suma ($1.232.749.258) y que sirvió de base para imputarle el delito de peculado, derivado del irregular proceso de ejecución en el que no sólo se libró mandamiento de pago sino que se embargaron cuentas de la Nación, entregándose efectivamente el dinero al abogado Tolosa Cañas, inicialmente en cuantía de $400.000.000 y luego $832.749.258 para sumar aquél monto total en una franca y contundente defraudación al tesoro público, es del caso relievar lo que en su momento sorprendió a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial, como fue la inacostumbrada rapidez con que se desarrolló el mismo, pues una vez presentada la demanda el 18 de febrero de 1993 y adicionada el siguiente 4 de marzo, seis días después se profirió mandamiento de pago (10 de marzo) a favor de los demandantes, ordenando el embargo de cuantiosas sumas de dinero de la Nación, siendo notificado el representante de la parte demandada el 12 marzo siguiente, quien presentó excepciones a la demanda en escrito presentado el 23 de marzo, el que vino a desestimarse el 13 de abril mediante auto que igualmente corrió traslado de la liquidación, la que sin ser objetada por la Nación fue aprobada en auto del 21 de abril, ordenándose en esta misma fecha la entrega de los títulos al abogado Tolosa Cañas, los que luego de entregados fue archivado el proceso, dándose por concluida la ejecución en un término ejemplar de cerca de dos meses.

Ahora, si bien es cierto dicha actitud procesal puede ser vista como demostración de eficiencia en el ejercicio de la judicatura, en este caso ello no es lo que la actuación revela, dado que la referida celeridad solo resulta explicable si se toma en cuenta el monto de la defraudación patrimonial, sumado a la desbocada finalidad de embargar los dineros del Estado con base en títulos ejecutivos que no reunían tales condiciones, y la intención manifiesta por favorecer solo a la parte demandante, tanto así que a ella fueron a parar los recursos, reflejo de una situación completamente alejada de los parámetros establecidos por la ley.

Para finalizar, de especial relievancia en torno a la realización de las conductas punibles por parte del ex juez, se destaca, además, el hecho relacionado con la inembargabilidad de los dineros incorporados en el Presupuesto Nacional, por virtud de lo dispuesto en la Ley 38 de 1990, pues se encontraba en una imposibilidad jurídica de librar mandamiento de pago y mucho menos de entregar los dineros al abogado en detrimento de las arcas del Estado, no sólo por la falta de idoneidad de los documentos allegados con la demanda, sino por cuanto de conformidad con el artículo 513 del C. de P. C., modificado por el D. E. 2282 de 1989, art. 1º.

Num. 272, “ las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la nación son inembargables ”. Para la fecha de los acontecimientos que ocupan la atención en este caso, se contaba con pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 3 de octubre de 1991, que al abordar la demanda de inexequibilidad parcial del artículo 74 de la Ley 46 de 1990, expuso: “Lo anterior quiere decir que de todas maneras continúa vigente y en plena aplicación tanto el artículo 74 de la Ley 46 de 1990 en la parte no declarada inexequible como el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 -declarado ajustado a la Carta por sentencia No. 44 de 22 de mayo de 1990- en cuanto consagran la inembargabilidad de ‘las rentas’ y ‘recursos’ incorporados al Presupuesto Nacional, entendiéndose estos dos términos en su sentido de la Hacienda Pública a la cual pertenecen y que está dado en la misma Ley 38.

Y comprendiéndose obviamente dentro del concepto ‘rentas’ y ‘recursos’ los bienes en que unas y otros se materializan en cada caso. Las entidades oficiales correspondientes certificarán en su momento sobre si se trata de casos de ‘rentas’ o de ‘recursos’ del Presupuesto Nacional cuando se quiera hacer efectiva la inembargabilidad”. Quiere decir lo anterior que a pesar de la expresa voluntad del legislador y las orientaciones jurisprudenciales, se desconoció la restricción al embargarse las cuentas estatales y ordenarse la entrega a la parte demandante.

Recapitulando, al haberse procedido judicialmente sin contar con documentos base de las correspondientes acciones, sin la reunión de los presupuestos establecidos en la ley (art. 100 del C. P. del T. y art. 488 del C. de P. C.), y aún así decretar un embargo de dineros de la entidad demandada contrariando la prohibición legal de hacerlo, contenida en la Ley 38 de 1990 y el art. 513 del C. de P. C., con la modificación introducida por el Decreto 2282 de 1989; y ordenar la entrega de estos recursos a los demandantes, inicialmente por $400.000.000 y posteriormente por valor de $832.749.258, para un total de $1.232.749.258, los que no se esperaron para recibirlos y sacarlos efectivamente del dominio público, cabe concluir que la conducta se enmarca en el delito de prevaricato por acción que se reunió en todos y cada uno de los actos que edificaron el proceso ejecutivo, es decir, cuando se profirió mandamiento ejecutivo, se decretó el embargo de dineros de la Nación, se aprobó la liquidación presentada por la parte demandante y ordenó la entrega de estos recursos de carácter oficial a favor de los apoderados de los demandantes, lo que igualmente convergió en la estructuración del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, como quiera que el destino final lo fue el sustraer de las arcas de la Nación la suma finalmente estimada en $1.232.749.258, así se haya logrado a través de dos entregas, la inicial de cuatrocientos millones de pesos y la segunda por valor de $832.749.258.

Al efecto, valga recordar que el delito de peculado dentro de los elementos normativos que señalaba el decreto 100 de 1980 y que en la actualidad permanecen en la ley 599 de 2000, consagra la posibilidad de que la apropiación de los dineros del erario público sean en provecho de un tercero, tal como sucedió en este caso cuando un juez de la República a través de actos eminentemente prevaricadores impulsa y lleva a término un proceso judicial con el objeto de que a uno de los sujetos procesales se le entregaran los mismos, no sin antes embargarlos indebidamente.

En estas condiciones, sabiéndose que en esta sentencia, dada la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato, solamente es posible abortar lo que atañe a la comprobada comisión del delito de peculado por apropiación, tipo que encontró realización y consumación a través de aquél punible, pues con ocasión de los fallos se dispuso la entrega al ejecutante de los dineros embargados, no cabe duda alguna que la condena impartida merece confirmación pero con el ajuste a la pena a imponer. 3.2.- SEGUNDO PROCESO Comprobado que en este segundo proceso sí existió motivación de las razones del fallo, se dedicará este espacio para estudiar las razones de censura expuestos por el defensor en la alegación de impugnación y que se resumen en lo siguiente: Señaló el censor que los dineros que se encontraban a cargo del Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, pertenecían a la empresa Ferrocarriles Nacionales, por lo que hacían parte de su haber patrimonial conforme al artículo 2488 del Código Civil, sumado al hecho que el trabajador en cuyo favor se habían consignado no había consentido el pago al tenor de los artículos 65 del Código Laboral y 1627 del Código Civil, por lo que, en consecuencia, podían ser denunciados por cualquier persona y objeto de embargo y secuestro para cancelar obligaciones en otros procesos judiciales.

En estas condiciones, innegablemente parte el defensor de supuestos equivocados, como es el hecho de concluir que los dineros eran de la empresa Ferrocarriles Nacionales, en tanto que las consignaciones que a favor de los ex trabajadores Torrado Sagra y Jaime Pimentel se había hecho, las cuales se hicieron a través del cheque A2311021 del 15 de julio de 1992, fueron con el firme y expreso propósito de cancelar prestaciones sociales (sueldos e intereses de cesantía), corroborado con la marca efectuada en la casilla correspondiente de la consignación. Por ello, mal puede pregonarse que la consignación efectuada por el gerente Liquidador de los Ferrocarriles Nacionales en el Banco Popular de la época, entregados en custodia y administración al Juzgado Laboral no habían salido del patrimonio de tal entidad, como para colegir que seguían haciendo parte de la misma y, por ende, podían perseguirse para ser embargados.

Con relación a lo alegado por el defensor en torno a la actitud del trabajador cuando se enfrenta al pago por consignación que no reclama, lo observa en este caso como medio para concluir que su omisión de reclamar los dineros consignados como prestaciones sociales, es muestra de su dejación y, por ende, de que del dinero consignado podía disponerse, es claro que tal argumento desconoce lo normado en el artículo 65 del C.S.T., disposición que no condicionaba el pago por consignación a lo que haga el trabajador, mucho más cuando aparece en el ordenamiento jurídico otro precepto como es el artículo 1663 del Código Civil, que señala claramente que los efectos del pago por consignación se verifican desde el mismo momento y del día de la consignación, por lo que las cosas no podían entenderse que se retrotraían o volvían a la situación anterior por el hecho que el trabajador no reclame lo consignado.

Esta claridad sobre que el pago por consignación se produjo y, por ende, que los dineros no podían ser retirados por alguien distinto al empleador o el trabajador, son clara muestra de la imposibilidad para que fueran embargados por el juez Borbón Molano y mucho menos para ordenar que los mismos fueran pagados a un tercero, en un claro detrimento patrimonial del Estado quien debía asumir la responsabilidad de entregárselos a su originario y verdadero destinatario.

En otras palabras, los títulos de depósito judicial (J0190057 por valor de $936.510,85 y J0189980 por $32.095,58) que se habían abierto el 19 de octubre de 1992 como consecuencia del pago de prestaciones económicas a los trabajadores Alfredo Torrado y Jaime Pimentel por el Gerente Liquidador de los Ferrocarriles Nacionales y que éstos no se habían presentado a reclamarlos, no podían ser objeto de medidas cautelares por razón de otro proceso, así el abogado Melanio Riascos Urbano los hubiera denunciado en proceso laboral el 20 de octubre de 1992 en el trámite laboral que se adelantaba contra dicha entidad estatal, pues tales depósitos ya tenían un titular y un destino laboral específico, además, con soporte en lo normado en el artículo 65 del C.S.T. Un juez no podía actuar de manera tan ciega e inconsulta, como fue proceder a embargar esos dineros, pues desconoció la racionalidad y esencia de la actividad judicial, mostrando más bien un apático interés por arrebatar los dineros y entregárselos al abogado demandante que así los había denunciado.

Así las cosas, encuentra la Sala que los argumentos señalados por el recurrente, tendientes a mostrar que los títulos judiciales pertenecían a los Ferrocarriles Nacionales, entidad que había sido demandada en el proceso que el abogado Melanio Riascos Urbano adelantaba en el despacho del juez Borbón Molano, no son acertados y en verdad los dineros, tal como lo dedujo la Fiscalía en la acusación y el Tribunal de Bogotá en la sentencia condenatoria, pertenecían a los ex trabajadores de tal entidad en liquidación pero que por no haberlos reclamado se habían constituido provisionalmente en depósito custodiado y a cargo del Estado, precisamente para librar a la empresa de las cargas prestacionales que por su no pago oportuno se hubieran podido generar.

Esta situación no traduce otra cosa que el embargo decretado por el sentenciado fue un acto abierta y manifiestamente ilegal, que sirvió de soporte y basamento de una apropiación igualmente ilegal que favoreció a un tercero, como fue al abogado Riascos Urbano, quien a su vez no esperó para reclamar los dineros inmediatamente fueron embargados.

En estas condiciones, dada la presencia del fenómeno de la prescripción por efecto de la imputación que por el delito de prevaricato se efectuó en la sentencia, no se confirmará la sentencia en este particular aspecto, lo que no es óbice para que se confirme la condena impartida para el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, el cual como se advirtió en el fallo censurado y ahora se recaba, es responsable el ex Juez Borbón Molano. 4.- SOBRE LA REDOSIFICACIÓN DE LA PENA Para efectos de individualizar la pena que le corresponde al doctor MARIO HERNANDO BORBÓN MOLANO, se partirá de los precisos lineamientos señalados en la sentencia, aclarando que solamente se hará por razón de los delitos de peculado por apropiación que fueron imputados en el primero y segundo proceso, en cuanto los delitos de prevaricato que en cada uno de los tres procesos se dedujeron en las acusaciones, se encuentran prescritos.

En la determinación del Tribunal Superior de Bogotá se partió de la pena más grave, cual era la del peculado por apropiación de que trata el primer proceso dada la evidente agravación por la cuantía de lo apropiado pues superaba de quinientos mil pesos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 del Código Penal, vigente por la época de los hechos con una pena de cuatro (4) a quince (15) años de prisión. Es de aclarar que esa norma resulta siendo más favorable en relación con las previsiones que de la misma conducta hizo el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 y ahora con el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, en la medida que éstas señalan la pena entre seis (6) y quince (15) años cuando el monto de lo apropiado ($1.232.749.258) superaba los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite que innegablemente se traspasó para el año 1995 como para el año 2000.

A folio 71 de la sentencia se expresa claramente que el monto del que se parte se sustenta en la “ lesividad del daño causado ”, la “ jerarquía de los bienes jurídicos tutelados ”, la “ forma de ejecución del hecho ”, las “ repercusiones sociales del hecho concursal ”, la “ necesidad de prevención especial sobre la base de la culpabilidad ”, el poco o ningún respeto que le mereció la administración de justicia, sumado a la concurrencia de la causal de agravación contenida en el ordinal 11 del artículo 66 del C. de P.P. vigente para ese entonces, en lo que tiene que ver con el delito de peculado por apropiación, es de diez (10) años.

A este quantum el Tribunal le suma los demás aspectos relacionados con el delito de prevaricato por virtud del “PRIMER PROCESO”, el delito de peculado y prevaricato por el “SEGUNDO PROCESO” y el delito de prevaricato por el “TERCER PROCESO”. Entonces, como quedó claro, al solamente procederse a la confirmación por virtud del concurso de peculados acontecidos en el “PRIMERO Y SEGUNDO PROCESO”, la pena parte igualmente de los mismos diez (10) años, la que se incrementa guardando la proporción y ponderación que siguió el Tribunal en dos (2) años más por razón del delito de peculado de que trató el segundo proceso.

Es decir, que la pena a imponer conforme esta nueva tasación, será de doce (12) años de prisión. En este aspecto es necesario aclarar que indistintamente el sistema empleado para la dosificación punitiva, resultaría una pena similar que haría inane el estudio del principio de favorabilidad. En efecto, conforme la nueva manera de tasación punitiva se tendría lo siguiente: Como la pena a imponer va de cuatro (4) a quince (15) años, tenemos un ámbito de movilidad de 132 meses, es decir que el cuarto mínimo va de 48 a 81 meses; el primer cuarto medio de 81 a 114 meses; el segundo cuarto medio de 114 a 147 meses y el cuarto máximo de 147 a 180 meses.

Con esto y atendiendo a la imputación de una causal de agravación genérica en la resolución de acusación, tendríamos que la pena debe fijarse conforme al artículo 61 de la Ley 599 de 2000, entre los dos cuartos medios, es decir, entre 81 meses y 147 meses, extremos dentro de los que se ubicó la pena impuesta por el Tribunal y en los que finalmente se encuentra la pena a imponer por la Corte.

Con relación a la pena pecuniaria de multa, la que se fijó en un millón quinientos mil pesos, que se rebajará, por razón de la prescripción, en la misma equivalencia que se hizo en el señalamiento de la pena principal de prisión, quedando en un millón ($1.200.000) de pesos. En lo referente al pago de la indemnización por daños y perjuicios, como quiera que en la sentencia se condenó a Borbón Molano a cancelar una “ cuantía igual a la apropiada, mas los intereses legales corrientes ”, solamente quedará en firme lo que respecta al primer y al segundo proceso y a favor del Ministerio de Educación Nacional para aquél y para los Ferrocarriles Nacionales-La Nación en el segundo caso, con la aclaración que la suma correspondiente se deberá actualizar al momento del pago y así recuperar el poder adquisitivo de la moneda, liquidación que atenderá lo normado en el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el artículo 19 de la Ley 794 del 8 de enero de 2003).

La suma, como tantas veces se ha señalado en esta determinación, asciende a $1.232.749.258 para el primer proceso y de $968.606,43 para el segundo proceso. En mérito de lo anteriormente expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- DECLARAR prescrita la acción penal por el delito de prevaricato imputado en el “PRIMERO, SEGUNDO Y TERCER PROCESO” a MARIO HERNANDO BORBÓN MOLANO; igualmente para JORGE LUCAS TOLOSA CAÑAS por los delitos de peculado y prevaricato en calidad de determinador y para NOHORA ESPERANZA ZAMBRANO DE TOLOSA por el delito de receptación. En consecuencia, se dispone la cesación de la actuación procesal. 2.- MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá en el presente asunto, en el sentido de CONDENAR al doctor MARIO HERNANDO BORBÓN MOLANO a las penas principales de doce (12) años de prisión, multa en cuantía de un millón doscientos mil pesos ($1.200.000.oo). 3.- Complementar el numeral quinto de la sentencia motivo de censura, en el sentido de que el pago de perjuicios en lo que respecta al “PRIMER Y SEGUNDO PROCESO” los es a favor del Ministerio de Educación Nacional en cuantía de $1.232.749.258 y a favor de los Ferrocarriles Nacionales – La Nación en cuantía de $968.606,43, en los términos señalados en el acápite correspondiente de esta determinación. 4.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Al respecto véase la doctrina de la Sala plasmada en sentencia de casación de fecha 22 de mayo de 2003.

M.P. Dra. Marina Pulido de Barón. � Variación de doctrina jurisprudencial que puede apreciarse en sentencia de casación de fecha 25 de agosto de 2004. Rad. 20.673 M.P., Dr. Edgar Lombana Trujillo PÁGINA 37