CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 16.004 P./Evaristo Porras Ardila y o. D./Infracción Ley 30/86 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 16.004 P./Evaristo Porras Ardila y o. D./Infracción Ley 30/86 Corte Suprema de Justicia Proceso No 16004 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 115 Bogota D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dos (2.002) VISTOS: Mediante sentencia del 13 de noviembre de 1.997 uno de los entonces Juzgados Regionales de Bogotá, condenó a EVARISTO PORRAS ARDILA y a ALBERTO VILLARREAL DIAGO a las penas principales de 24 y 24 años y 6 meses de prisión, respectivamente, y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, a cada uno, como coautores del delito de narcotráfico descrito en el artículo 33 de la Ley 30 de 1.986, en concurso con el de concierto para delinquir (art. 44 íb.) y rebelión (art. 1º, Decreto 1857 de 1.989), en calidad de cómplices.

Igualmente se abstuvo de condenarlos en perjuicios, les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y dispuso la expedición de copias para que por separado se investigara al ex presidente Belisario Betancourt Cuartas y al ex gobernador del Amazonas Felix Francisco Acosta por el presunto delito de enriquecimiento ilícito, haciendo lo mismo en relación con Arturo Silva Benjumea, Julián Chán Sánchez y “el comandante conocido como alias Elevit, Edison o Gerardo”, pero por el ilícito de rebelión. El anterior fallo fue apelado por el defensor de los procesados y modificado por el antes denominado Tribunal Nacional, corporación, que en decisión del 13 de octubre de 1.998, declaró la nulidad de lo actuado respecto del punible de rebelión y confirmó la condena impartida en contra de PORRAS ARDILA y VILLARREAL DIAGO por los delitos contenidos en la Ley 30 de 1.986 por los que fueron acusados; redujo la pena principal de prisión a 15 años e incrementó la de multa a 600 salarios mínimos legales mensuales, fijó en 10 años la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, e igualmente, se abstuvo de imponer pago de perjuicios.

Recurrido en casación el fallo de segundo grado, una vez surtido el trámite de ley y obtenido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a resolver la impugnación extraordinaria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Según declaración rendida el 18 de junio de 1.993 por un ciudadano cuya identidad se reservó, durante el período comprendido entre 1.991 y 1.993 EVARISTO PORRAS ARDILA, ALBERTO VILLARREAL DIAGO y Vicente Rivera alias “Vicentico”, los dos primeros residentes en Leticia, actuaban mancomunadamente con el frente 55 de las FARC en la zona de la selva amazónica en actividades del narcotráfico, pues mientras los insurgentes les colaboraban cuidándoles los laboratorios de cocaína, entre los que cuenta los ubicados sobre el río Puré y río Toro, con el producto de la droga, aquellos los apoyaban económicamente, con armas, víveres y en general material de intendencia. Precisó también el aludido testigo, que los sindicados tenían dispuestas en medio de la selva varias pistas clandestinas de las que se valían para el transporte aéreo del estupefaciente, lo que también hacían por los ríos de la región con embarcaciones fluviales.

Conocidos estos hechos por la Fiscalía Regional de Bogotá, por resolución del 16 de julio siguiente inició la investigación previa solicitándole al Comando Unificado de Inteligencia todos los informes y documentos que tuviera en relación con las tres personas denunciadas. Más adelante, esto es, el 9 de agosto de 1.993, compareció a la Fiscalía otro testigo que también declaró bajo reserva de identidad, quien además de poner en conocimiento de las autoridades el hecho de haber desertado de la guerrilla en el mes de marzo de ese año, explicó cómo, efectivamente, EVARISTO PORRAS ARDILA le prestaba apoyo financiero al frente 55 de las FARC a cambio de que éstos le custodiaran los laboratorios de cocaína que tenían internos en la selva, constándole que en el año inmediatamente anterior, ALBERTO VILLARREAL DIAGO se trasladó hasta esos lugares con el fin de entrevistarse con el Comandante del aludido frente insurgente, alias “Elevit”.

Así y después de allegados varios informes de inteligencia sobre las actividades de los denunciados, sus vínculos comerciales, los bienes de su propiedad, al igual que otros que indicaban la zona de influencia del frente 55 de las FARC y señalar a alias “Elevit” como su comandante, y otros, en los que se da cuenta de la captura de Arturo Silva Benjumea ocurrida el 12 de febrero de 1.993 y la entrega de Julián Chán Sánchez el 11 de abril del mismo año, quienes eran miembros de la aludida cuadrilla rebelde, el 26 de abril de 1.995 se dispuso la apertura formal de la investigación, ordenándose, entre otras pruebas, la recepción de los declaraciones de los referidos testigos secretos.

Capturados el 15 de diciembre de 1.995 EVARISTO PORRAS ARDILA y ALBERTO VILLARREAL DIAGO, escuchados de inmediato en indagatoria, el 26 del mismo mes y año se les profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva como autores de los delitos definidos en los artículos 33, 34 y 44 de la Ley 30 de 1.986, en concurso con el de rebelión en calidad de cómplices.

En la instrucción se recaudó diversa prueba testimonial, se recibieron varios informes de inteligencia en respuesta a los requerimientos de la Fiscalía, e inclusive, una declaración de Julián Chán Sánchez recibida por un patrullero asistente de la Unidad Investigativa de la Policía Judicial Antinarcóticos, en la que admite haber declarado bajo reserva de identidad el 8 de agosto de 1.993 en contra de EVARISTO PORRAS y ALBERTO VILLARREAL DIAGO, pero aclarando, que a estas personas realmente no conoce, siendo un Sargento del Ejército quien le sugirió las respuestas que dio en esa oportunidad, la cual, más adelante, en proveídos del 28 de mayo y 18 de junio, se precisó, carecía de validez por haberse recaudado irregularmente.

Cerrada la investigación, el 2 de agosto de 1.996 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de PORRAS ARDILA y VILLARREAL DIAGO, como autores de los delitos de narcotráfico agravado y concierto para delinquir con esa finalidad (artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1.986) en concurso con el de rebelión, que les fue atribuido en calidad de cómplices, decisión que una vez apelada por la defensa de los acusados, el 8 de octubre de ese mismo año recibió confirmación de las Fiscalías Delegadas ante el entonces Tribunal Nacional.

Avocado el conocimiento del juicio por un Juez Regional, en auto del 27 de diciembre de 1.996 ordenó correr traslado para solicitud de pruebas y el 10 de febrero del año siguiente decretó en su mayoría las solicitadas por los defensores de los procesados. Nuevamente ordenó las declaraciones de Julián Chán Sánchez y la de quienes al inicio de la instrucción lo hicieron reservándose la identidad, pudiéndose únicamente escuchar el testimonio del primero, pues en cuanto a los demás no fue posible su localización. Así, el 12 de junio de 1.997 se citó para sentencia y una vez que los sujetos procesales presentaron sus alegatos finales, se dictó el fallo de primer grado, el cual fue apelado por los defensores de los procesados y confirmado por el Tribunal Nacional con las modificaciones precedentemente expuestas.

LAS DEMANDAS: 1. Demanda a nombre de EVARISTO PORRAS ARDILA. Causal Tercera. Primer Cargo. Por motivo de nulidad acusa el casacionista el fallo proferido por el entonces Tribunal Nacional, aduciendo la violación de los artículos 29 de la Carta Política y 137, 358 a 361 del anterior Código de Procedimiento Penal, al igual que la Ley 270 de 1.996.

Precisa, al respecto, que “al momento de rendir indagatoria ante la Fiscalía Regional de Santafé de Bogotá, el procesado EVARISTO PORRAS ARDILA se encontraba imposibilitado física y sociológicamente (sic), por razón de su estado de salud, para ejercer plena y adecuadamente el derecho a la defensa de carácter material”, pues para el 15 de diciembre de 1.995, se encontraba enfermo y bajo tratamiento especializado, situación que se hizo constar por el Comandante de la zona central de la DIRAN, lo que motivó el permiso que le fuera concedido para llevar la droga que requería, habiéndole prescrito los medicamentos apropiados para la sintomatología que presentaba a nivel cardiaco y neurológico el médico de la Inspección General de la Policía, y nada de eso fue tenido en cuenta por el instructor pese a que aún faltaba tiempo para que se vencieran los términos para el recaudo de tal diligencia. Las constancias dejadas en el acta de indagatoria acreditan dicha imposibilidad, precisamente, a ello se debe que allí se hubiera anotado que “se le olvida lo que dice”, “pone de presente que sufre síndrome de Meis”, “tiene tic nervioso”, llora inconsolablemente”, debiéndose incluso suspender la diligencia para continuarla después con su consentimiento.

Sin embargo, solo una vez culminada la misma fue remitido a valoración médica legal, en donde se dictaminó que “presenta cuadro neurológico bizarro precipitado por un fuerte estrés emocional, de cuatro años de evolución”…, la droga “…le ha afectado su esfera mental, se le cita de nuevo para establecer si sufre enfermedad mental". Asimismo, los diferentes exámenes establecieron un cuadro de “cardiopatía isquemica, hipertensión arterial controlada, distonia secundaria a ignesta de neurolépticos y síndorme depresivo”.

Dicho estado de salud, proveniente desde hacía cuatro años antes de la captura, que nunca fue controvertido en el proceso, debió tenerse en cuenta para su privación de la libertad, pues en tales condiciones se hace más difícil la atención de un episodio de crisis. Además, y como quiera que al momento de la indagatoria no se encontraba en condiciones de rendirla, la Fiscalía no la amplió después para permitirle defenderse, es decir, se incumplió el debido proceso, pues no se hizo prevalecer el derecho sustancial como lo ordenaba el artículo 9 del Decreto 2.700 de 1.991 y lo dispone la Ley 270 de |.996.

Solicita, en consecuencia, se case el fallo impugnado y se decrete la nulidad desde la diligencia de indagatoria. Segundo Cargo. Subsidiaria de la anterior es esta censura que postula el demandante también al amparo de la causal tercera de casación, por violación a los artículos 29 de la Carta Política, 1, 181 y 442 del entonces Estatuto Procesal, derivado de una “inadecuada y deficiente estructuración de la resolución de acusación”, a causa de lo cual se afectó el debido proceso.

Dicha decisión, dice, no contiene los requisitos señalados en el artículo 441 ibídem, ya que la narración sucinta de los hechos no menciona las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los especifiquen como manda la ley. La sinopsis se refiere únicamente a lo sostenido por los testigos de identidad reservada, que por cierto no son concretos, y ello, obstaculizó la defensa en cuanto a la presentación de pruebas que acreditaran que el estado de salud de su defendido le impedía cometer los delitos imputados porque en su situación no era posible que estuviera en varios sitios, todos “agrestes y alejados de la civilización” y sin atención médica.

En dicha deficiencia, reconocida por el propio Tribunal Nacional, también incurrió el juzgado de primer grado, que se limitó en el acápite de antecedentes a relacionar una serie de situaciones que nada tienen que ver con el asunto, como los supuestos vínculos con las FARC, porque eso no es objeto de este proceso. Y en cuanto al narcotráfico solo dijo que “el referido ciudadano trafica con droga cristalizada en las localidades de UCHIZA y TOCHACHI (Perú), que hace parte de una organización o grupo asentado en la región del Amazonas e integrado también por VICENTE RIVERA a quien le dicen ‘don Vicentico’ y ALBERTO VILLARREAL DIAGO, que es un narcotraficante reconocido por organismos de inteligencia de varios países, entre ellos Italia, Brasil, Ecuador y Perú, teniendo varios procesos y órdenes de captura vigentes en este país”.

Es, pues, confusa e imprecisa la relación de los hechos, viola el debido proceso y hace nula la actuación desde la resolución de acusación. Tercer Cargo. Como los anteriores, este reproche está igualmente apoyado en el motivo de nulidad, pues para el demandante se desconocieron los artículos 29 de la Carta Política, 1 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal y 33 y 44 de la Ley 30 de 1.986, “por haberse dejado de aplicar el principio del non bis in ídem”.

Sentando como premisa que el artículo 33 del conocido Estatuto Nacional de Estupefacientes contiene pluralidad de acciones, en tanto que el 44 ídem, sanciona por ese solo hecho, es decir, que por lo menos 2 personas se unan con el propósito definido de narcotraficar, precisa que si fuera cierta la afirmación del fallo en el sentido de que EVARISTO PORRAS ARDILA y ALBERTO VILLARREAL DIAGO hicieron sociedad con Vicente Rivera para llevar a cabo actividades de tráfico de drogas, solo se trataría de una coautoría en los términos del artículo 23 del otrora Código Penal y no de un concierto para delinquir, por cuanto todos estarían cumpliendo el mismo propósito.

Por ello, condenar por el delito de concierto es sancionar dos veces el mismo hecho. En conclusión, no existe concurso real o aparente porque no se ejecutaron varias conductas sino una sola tendiente a narcotraficar. Por ello, como el Tribunal no subsanó esa irregularidad, le corresponde a la Corte hacerlo en casación. Cuarto Cargo. Nulidad.

Se violaron los artículos 29 de la Constitución Política, 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 26 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre y 8.5 de la convención Americana sobre Derechos Humanos, “por no (sic) haberse adelantado la etapa del juicio de manera reservada y no pública”.

Las disposiciones citadas informan que la publicidad del juicio no puede suspenderse ni siquiera bajo los estados de excepción, tal como lo mandan los artículos 93 y 214.2 de la Carta Política. Por ello, lo regulado sobre la materia en el Decreto 2.790 de 1.991, es contrario a los tratados internacionales y a la Constitución. En este caso, el proceso es nulo a partir del momento en que al juicio se le dio trámite reservado, es decir, desde el auto del 27 de diciembre de 1.996 mediante el cual el juzgado regional avocó conocimiento.

En esas condiciones, el perjuicio causado a su defendido se presentó porque no hubo audiencia pública conforme lo dispuesto en los artículos 444 y siguientes del Estatuto Procesal de entonces, ya que no fue posible la práctica de pruebas en una diligencia de esa naturaleza y tampoco hubo oportunidad de contrainterrogar a los testigos, e inclusive, el juez podría valorar el estado de salud de su representado.

Causal Primera. Único Cargo. Con sustento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, propone el actor este reproche, acusando el fallo de segundo grado de violar indirectamente los artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 40 de 1.986 y 2, 3, 4 y 5 del Decreto 100 de 1.980, por error de hecho. Siendo que la sentencia se basó en prueba indirecta, al no percibir directamente los hechos por probar, todo se dedujo de los informes de inteligencia tanto militar como policial y del testimonio de Julián Chán Sánchez, el que declaró bajó reserva de identidad el 9 de agosto de 1.993, considerándose igualmente los “supuestos indicios de capacidad y oportunidad para delinquir.

Así, en el capítulo del fallo atinente a la “materialidad de los hechos relativos a la Ley 30 de 1.986” se indicó los medios de convicción, contrariando lo expuesto por la defensa, para inferir que de tiempo atrás su defendido y otros se habían constituido como organización delictiva para la elaboración de grandes cantidades de cocaína para exportar, lo cual infirió el fallador de la denuncia del 18 de junio de 1.993 y de lo declarado por el testigo que lo hizo el 9 de agosto de ese mismo año, los cuales manifestaron que los aquí sindicados traficaron entre 1.991 y 1.993.

Sin embargo, tales declaraciones no sirvieron como prueba de cargos, sino como medios de inferencia pese a que no fueron comprobados. Adicionalmente, no se tuvo en cuenta para su valoración que cuando rindieron sus testimonios los dos se encontraban presos en el Comando Unificado Sur, “prácticamente como prisioneros de guerra”, no se hallaban vinculados a ningún proceso por rebelión, pero una vez incriminaron a su defendido, fueron inexplicablemente dejados en libertad.

Arturo Silva Benjumea, es un “oscuro personaje desertor de las FARC” donde se le conocía como alias “yovany” y terminó incorporado como efectivo de la Brigada 20 del Ejército Nacional, “de no grata recordación, que fue desmovilizada por constantes atropellos a los Derechos Humanos”. Tales versiones, así, no aportan ningún grado de convicción. Se distorsionó su contenido real y verdadero porque de los mismos no es posible deducir con seguridad cargos contra EVARISTO PORRAS ARDILA.

En cuanto a los indicios de oportunidad y capacidad para delinquir, la sentencia no los determinó moral ni físicamente, solo los extrajo de los informes militares -que por si solos no son medios de prueba, sino guías de indagación policial-, ya que no están corroborados por otros que si lo sean, es decir, se partió de un hecho indicador no probado y se distorsionó su contenido.

En el mismo sentido, las actividades política y comercial a las que se dedicaba PORRAS ARDILA, son lícitas y de ellas no es posible deducir punibles, menos, los de elaborar y exportar cocaína, pues sobre eso no existe prueba en el proceso, no se encontró nada en poder del acusado, ni se ubicaron tampoco en el tiempo y en el espacio por parte de los falladores.

Solicita, así, que se absuelva a EVARISTO PORRAS ARDILA de los cargos por los que fue condenado en segunda instancia. Peticiones: 1. Se declare ajustada la demanda a los requisitos legales. 2. “Que de aceptarse alguno de los cargos formulados dentro de la perspectiva de la causal tercera de casación penal, se declare la nulidad de todo lo actuado, desde el momento procesal en que el vicio invalidante se presentó”. 3.

De prosperar el cargo propuesto al amparo de la causal primera, se dicte fallo de reemplazo de carácter absolutorio. 4. De prosperar cualquiera de los reproches propuestos, se ordene la libertad de EVARISTO PORRAS ARDILA. 2. Demanda a nombre de ALBERTO VILLARREAL DIAGO. Causal Tercera. Como principal propone el libelista este ataque, aduciendo la violación del derecho de defensa de su asistido, por haberse dictado sentencia con base en testigos de identidad reservada, y respecto de los cuales no hubo posibilidad efectiva de contrainterrogarlos, no obstante que en la etapa probatoria de la causa así se dispuso.

La imposibilidad de ampliar las versiones de los testigos secretos, reconocida por el Tribunal, no exonera al Estado de cumplir con la carga de la prueba, ni lo exime de respetar los derechos procesales de las partes. Al efecto, debe tenerse en cuenta que en el informe rendido por el subteniente Carlos Eduardo Castillo Aguillón, se dio cuenta de la imposibilidad de ubicar al testigo Arturo Silva Benjumea, alias “johjany” porque fue enviado a la Brigada 20 de Bogotá. En el mismo sentido es la respuesta que obra al folio 236, luego, si eso era así, tal y como lo resalta el Teniente Dagoberto Barrios Vásquez, sí era fácil localizarlo.

En cuanto tiene que ver con Julián Chán Sánchez, destaca, que este compareció “sin problema” durante la instrucción a la Unidad Investigativa de Policía Judicial de Bogotá, después de que en resoluciones de 28 de mayo y 18 de junio de 1.996, mediante las cuales se les restó valor probatorio porque la anterior fue rendida ante un empleado y no el Jefe de la Unidad.

Las explicaciones del Tribunal sobre esa incapacidad –que no imposibilidad- del Estado –en cabeza de la Fiscalía- de hacer comparecer a los testigos secretos del 28 de junio y 9 de agosto de 1.993, con base en los cuales concluye que como la defensa no protestó, entonces, estuvo de acuerdo con ello, solo son disculpas para no aplicar la ley, pues el ente investigador debió asegurar la futura localización de los mismos para permitir el derecho a contrainterrogar.

Por ello, exigir que la defensa “tenga que anticiparse a la posibilidad de lesión de sus derechos por parte del funcionario”, no convalida la prueba, pues si eso fuera así, habría que rechazar todos los testimonios o insistir en sus versiones o rechazar las iniciales. Por eso, las mismas pueden servir de fundamento a la sentencia, pues ante esa situación la “única” alternativa jurídica para los juzgadores era rechazar en su integridad los testimonios, vagos y sospechosos de suyo, o insistir en la localización de los testigos o bien rechazar sus versiones iniciales.

Además, de haberse contrainterrogado a los declarantes se hubiera posibilitado demostrar que no eran sinceras, ni libres sus afirmaciones ya que solamente manifestaron lo que le convenía al Ejército, actuaron “al trueque”, es decir, a cambio de no ser entregados a la Fiscalía como autores del delito de rebelión, en otras palabras para obtener su libertad, como en efecto sucedió. Esa situación, se desprende del encabezado del acta respectiva, porque fue el Fiscal el que le informó al testigo lo que iba a declarar, contrariando lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2.700 de 1.991.

No existe prueba para condenar porque los informes de inteligencia no respetaron las garantías fundamentales, conforme lo disponía el entonces artículo 220 ídem, además, porque los militares no cumplen permanentemente funciones de policía judicial. Como no se pudo contrainterrogar a los testigos, la sentencia se apoya en afirmaciones y vagos indicios derivados de tales informes.

Cargos subsidiarios. Primer Cargo. Violación indirecta del artículo 247 del Decreto 2.700 de 1.991, por error de derecho por falso juicio de convicción, pues el fallo recurrido se basó en dos testimonios contradictorios rendidos con reserva de identidad, dándoles el valor de plena prueba. Para el Tribunal, las infracciones a la Ley 30 de 1.986 cuenta con prueba originaria, los testimonios reservados rendidos, uno el 18 de junio de 1.993 por Arturo Silva Benumea, quien nunca pudo ser localizado para ampliar su versión y otro, el 9 de agosto del mismo año por Julián Chán Sánchez.

Quien rindió testimonio el 18 de junio de 1.993 sobre lo que se enteró en marzo de 1.991, se refirió en términos genéricos a hechos que fueron calificados como narcotráfico, concierto para narcotraficar y rebelión. Sin embargo, el Tribunal Nacional consideró que el delito político carecía de la debida tipificación, pues no procedía ni siquiera en grado de complicidad porque la cooperación ofrecida contenía una intención distinta que no era ideológica, además en cuanto ello, ese declarante resultó desmentido por otros medios de prueba, especialmente por el deponente Olmedo Reina.

De ahí, dice, “la nulidad parcial que de lo actuado inventó el Tribunal Nacional a partir del cierre de la investigación, inclusive, en lo referente al delito de rebelión”. Por ello, al encontrar el fallador de segundo grado, al igual que la Fiscalía, desvirtuadas las ampliaciones de declaración de Juilián Chán Sánchez y solo darle valor probatorio a la rendida por éste bajo reserva de identidad, o sea, la del 9 de agosto de 1.993, cuando hizo el mismo relato que Arturo Silva Benjumea como ex miembro de las FARC, en aquello relacionado a las pistas clandestinas de aterrizaje, pese a que no fueron halladas, incurrió en un vacío lógico, pues eso, dijo el ad quem, no significa que no existan porque en esa parte del amazonas se conoce públicamente que operan muchas pistas y también la guerrilla, es decir, que dio por demostrado lo que debía acreditar con pruebas, no obstante que ninguno de los informes policiales al respecto vincula a ALBERTO VILLARREAL DIAGO con ello.

Pese a que no se comprobó que existiera embarcación o avión alguno registrado a nombre de los sindicados, insistió el Tribunal en darle credibilidad a los testigos secretos, optando por considerar que si no fue posible verificar esa afirmación, fue porque los sindicados eludieron su compromiso con la justicia, operando en otras pistas y utilizando aviones de terceros.

En realidad, los testigos se limitan a transmitir comentarios generales, pues reiteradamente se refieren a “se dice”, término igualmente utilizado en los informes policivos y militares y en las mismas expresiones “se esconde el Tribunal”. Aparte de lo anterior se apoyó la sentencia en los indicios de capacidad y oportunidad para delinquir “deducidos del modo más ligero y genérico”, pues la fuente probatoria de los mismos la constituyen los testigos secretos y los informes de policía, las cuales deben descartarse por los motivos expuestos en cuanto a la violación al derecho de defensa por falta de su contradicción y las condiciones en que se encontraban cuando declararon, los primeros, y porque no contienen cargos concretos, ni fueron “desarrollados” en declaraciones juradas, los segundos.

La oportunidad para delinquir, deducida del dominio que los procesados tenían sobre la región en virtud de sus actividades políticas, la licencia dada por la guerrilla a cambio de dádivas, la facilidad de transporte ofrecida por los ríos Putumayo y Caquetá, se funda a la postre, en los testigos reservados. Además, esa oportunidad, bajo los presupuestos del Tribunal, la podría tener cualquier habitante de la región. En realidad esos hechos indicadores se desprenden de la prueba reservada, porque como se le dio credibilidad al testimonio reservado y no a los vertidos posteriormente por Julián Chán Sánchez y tampoco se acreditó en el proceso, como lo sostiene el fallador, que ese deponente renunció a la reserva porque no existe un acta en tal sentido, por eso nada indica que Julián sea el mismo declarante secreto del 9 de agosto de 1.993.

La preocupación de los falladores por recalcar que no se condena únicamente con base en testimonios reservados indica que el informe de policía y los indicios no son prueba independiente, sino que se derivaron de allí, desconociendo la tarifa legal negativa establecida en el artículo 247 (inciso segundo) del Decreto 2.700 de 1.991. Siendo, pues, que de no mediar el yerro alegado la sentencia forzosamente sería de carácter absolutorio, pide se case el fallo impugnado y se dicte uno de reemplazo en tal sentido, precisando finalmente, como normas “procesales directamente violadas”, los artículos 247 (inciso segundo), 254 y 294 del anterior Código de Procedimiento Penal.

Y como normas sustanciales indirectamente quebrantadas por falta de aplicación, señala los artículos 1, 3, 4 y 5 del derogado Código Penal y nuevamente el 247, inciso segundo, del Procesal Penal. Asimismo, indica que se aplicaron indebidamente los artículos 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1.986. Segundo Cargo. También subsidiario de los anteriores, postula el demandante esta censura con sustento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, esto es, por violación indirecta de la ley, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, “al proferirse la sentencia condenatoria de segunda instancia –también la de primera- con fundamento en unos ‘informes de inteligencia’ policiales y militares, a los que se les otorga la calidad de indicios, que no tienen; o se les denomina ‘prueba documental’, sin serlo.

De no haberse incurrido en semejantes errores, la sentencia hubiera sido necesariamente absolutoria”. Partiendo de la precisión de que los errores que denuncia son de identidad, enfatiza el demandante que la prueba citada, constituye la base de los hechos indicadores de donde el Tribunal dedujo equivocadamente los indicios de oportunidad y capacidad para delinquir, no obstante que los informes de inteligencia no pueden tenerse como prueba documental en contra, sino testimonios de oídas con serios defectos de imprecisión, además, se derivan de dos declarantes reservados.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia sobre la prueba documental, y aún teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 316 del anterior Estatuto Procedimental, los informes policiales no son documentos en sí mismos, porque contienen la manifestación hecha por un funcionario judicial, es decir, son testimonios que deben ser motivo de actividad probatoria porque son objeto de prueba y no medios de prueba, ya que su función es recopilar información para enrutar la investigación, a no ser que se trate de hechos percibidos directamente por quien lo suscribe, lo que aquí no sucede, por cuanto todo está referido de manera vaga a que “se dice” “al parecer”, “se informa”, pero todo proveniente de fuentes inciertas o manipuladas por los mismos informantes para satisfacer sus propios intereses “-no ser procesados, conseguir la libertad, dinero o vivienda, entre otros- o impuestas por terceros (nada menos que la fatídica Brigada Veinte de inteligencia Militar, según hechos nefastos que son de público conocimiento)”.

En ese sentido, se tiene que solo el Teniente Carlos Eduardo Castillo Aguilón amplió el informe rendido, pero precisó que sus fuentes eran informantes, las comunicaciones remitidas por el Comando Unificado Sur –CUS-, las averiguaciones hechas en las oficinas de Tránsito e Instrumentos Públicos “y algunos recortes de prensa”, ninguna de las cuales tiene el carácter de prueba directa, es decir, dicho informe no fue verificado o corroborado por prueba alguna y por ello, “su contenido significativo sigue siendo tan incierto como al principio, ya que es obvio que la ratificación no mejora las fuentes de conocimiento del testigo”.

Sin embargo, a folios 158 a 170 (cdno. orig. 1) el 16 de mayo de 1.994, el citado Teniente fue enfático en manifestar que las informaciones que relacionó en dicha oportunidad estaban siendo evaluadas por la SIPOL, por no tener en el momento “todos los elementos de juicio ni las suficientes bases para afirmar que son verídicas”, lo que indica que varios años después de iniciada la investigación por unos hechos supuestamente ocurridos entre 1.991 y 1.993, denunciados con un testigo de identidad protegida, los informes de inteligencia estaban sin confirmar, siendo sorprendente que aún así, los jueces acogieran su contenido sin reserva.

De abusiva, contraria a la lógica, gratuita y arbitraria, califica la afirmación del Tribunal en el sentido de que no obstante que no se constató la existencia de las 33 pistas de aterrizaje de que hablan los testigos con reserva de identidad, ni las mismas figuran en las destruidas por la policía en Colombia o Perú, la dificultad de su localización pudo obedecer a la densidad de la selva, o a que para las autoridades tengan un nombre y para los sindicados otro, pero de todos modos, concluye como cierta tal afirmación porque es sabido que en esa parte de la selva abundan las pistas.

Además, los necesarios propietarios de las fincas y de las embarcaciones y aviones, cuya propiedad tampoco se verificó ni precisó en tiempo, modo y lugar, son VILLARREAL DIAGO y PORRAS ARDILA. No hay capacidad acusatoria en los más actuales informes de policía de Amazonas –de la época de los hechos-, por cuanto en ellos se afirma que no se tenía información sobre la existencia de laboratorios para el procesamiento de cocaína en esa jurisdicción, pertenecientes a ALBERTO VILLARREAL DIAGO.

En cuanto al análisis de los “declarantes con huella”, sostiene que las conclusiones hechas el 28 de enero de 1.994 por el Fiscal ante la SIJIN y el Jefe de esa entidad, el Teniente Carlos Eduardo castillo Aguilón, en el proceso adelantado por el delito de terrorismo en contra de EVARISTO PORRAS ARDILA, no se les otorgó credibilidad por fundamentarse en comentarios.

Y sobre las pistas de aterrizaje, se dijo que las mismas se referían a unas que existieron en la época del auge del narcotráfico (1.970-1.982), todas actualmente destruidas. Al acoger el Tribunal “la innovadora línea argumentativa del a quo” elaboró indicios que no se derivan de ninguna prueba en particular, construyó conjeturas frágiles.

El indicio de presencia en el lugar de los hechos y oportunidad para delinquir, que necesariamente debe estar orientado a la presencia física, es igualmente vago e impreciso, porque en las condiciones reseñadas por el Tribunal estaría referido a todas las personas que circulan por el trapecio amazónico “pero con este aditamento: Que la existencia de esas pistas las sitúan entre 1.970 y 1.982, y los hechos a que se contrae el proceso están enmarcados en los años 1.991 a 1.993… ”.

Existe pues, una relación muy débil entre el hecho indicado y el indicador, incurriéndose en error de hecho por falso juicio de identidad al darle a los informes valor de plena prueba, cuando los mismos no fueron objeto de controversia por el procesado, por no haberse corroborados, tanto, que todavía en 1.996, quienes lo suscribieron no sabían si eran verídicos o no. Se supuso, así, la existencia de los hechos indicadores, pues se adujo como elementos probatorios fundantes de la sentencia a los citados informes de policía y los testigos reservados, violándose, en el primer caso las reglas de la sana crítica y en el segundo la prohibición legal de condenar con base en esta clase de prueba.

Por último, indica como normas “procesales directamente violadas”, los artículos 246, 254, 294 y 302 del Decreto 2.700 de 1.991, por falta de aplicación, lo mismo que el 81-2 de la Ley 190 de 1.995. Y como “normas sustanciales indirectamente violadas”, los artículos 1, 3, 4 y5 del Código Penal por “inaplicación” y 33, 38.3y 44 de la Ley 30 de 1.986 por “por falta de aplicación”.

Tercer Cargo. Por desconocimiento del principio del in dubio pro reo, acusa el demandante el fallo impugnado de violar indirectamente la ley sustancial, por cuanto, a la luz de las reglas de la sana crítica no se “logró aportar prueba legal, plena e indiscutible de la responsabilidad” de su defendido en los hechos que se le imputan. El yerro del Tribunal de desconocer dicha garantía, se concreta en haber sustentado la decisión de condena en testigos de identidad reservada, desconocer la forma como se prueba el indicio y su construcción lógica y en darle valor de “plena prueba” indiciaria a los informes de inteligencia, cuando ese no es su alcance, pues con ello procedió de manera arbitraria y en contra de lo que dispone la ley.

Se basó, además, la sentencia en dos indicios morales parcialmente probados por los citados medios y dejó de valorar otras pruebas que apuntan a la inocencia del sindicado, pues las declaraciones de Arturo Silva Benjumea y Julián Chán sánchez –los testigos secretos- no tienen capacidad probatoria frente a la responsabilidad de ALBERTO VILLARREAL DIAGO por disposición de la propia ley, y aun así, el fallador las calificó de pruebas originarias.

Pero además, tales declaraciones, en particular la de Silva Benjumea, fue instruida sobre la manera como debía denunciar los hechos objeto de este proceso, y los testigos “fueron traídos a declarar a la brigada 20 de Inteligencia Militar, célebre, según conocimiento público, por sus implicaciones en permanentes y graves violaciones a los derechos humanos”.

Por ello, no puede esperarse que sean objetivas y veraces, porque cuando se rindieron, estos dos ex guerrilleros se encontraban detenidos, “uno de los cuales fue capturado y el otro al parecer se entregó animado por las prebendas que ofrecían unos pasquines de inteligencia militar a quienes tal cosa hicieran”. Y como el testigo –Arturo Silva- termina diciendo que quedaron en ayudarlo, es evidente que se trata de una persona que declaró interesadamente, no pudiéndose desconocer que se trata de un campesino desertor de la guerrilla que se valió de hechos pasados conocidos como la existencia de pistas clandestinas en la región, para darle visos de credibilidad a su versión, lo que imponía al Juez separar los hechos relacionados y las suposiciones y pseudo conclusiones que contiene.

Asumir como ciertas las afirmaciones de la denuncia, cuando se trata de datos que apenas están por verificar, o entender que porque evidentemente en la región hubo pistas clandestinas para el aterrizaje de aviones está comprobada la imputación hecha por el denunciante secreto, figura cuestionada en su eficacia probatoria en el mundo, es distorsionar las reglas de la sana crítica, pues no solo ninguna regla lógica, de experiencia o científica permite concluir que las genéricas imputaciones de la denuncia son ciertas, sino que los testigos y los informes de inteligencia no concretan la relación personal entre las pistas existentes en el pasado y las actividades de los procesados Se desconocieron los contraindicios a favor del sindicado, porque para quienes conocieron de este asunto consideraron muy grave el que, según los informes de inteligencia, “al parecer” fuera narcotraficante a pesar de que allí mismo se señala que ALBERTO VILLARREAL DIAGO es un acaudalado comerciante de la región, lo cual se demostró con la existencia de 69 contratos de prestación de servicios celebrados con la Comisaría Especial del Amazonas por espacio de 10 años y 36 con la Gobernación entre 1.990 y 1.993 para transportar materiales de playa importados de Brasil y por eso deviene natural y obvio que manejara cuentas bancarias de alguna importancia, solo que si se le toma como narcotraficante por ser acaudalado, entonces, “ya no es para nada natural y obvio que tuviera viejas e insolutas deudas con la Caja Agraria y el Banco Ganadero de Leticia, entre 1.990 y 1.996, como consta a folios 156 a 188 y 189 a 192.

Co.o.2 y 128 c.o.4…”. Por su parte, Diego Rodrigo Quinterio Hernández, Jorge Eduardo Lozano Moreno, Daniel Velasco Suelto, Joaquín Elías Aguirre Cardona, Antonio Rengifo Galindo, Augusto Dóñez Villacorta, Ferney Muñoz Uni y Laureano Roa Bonilla declararon sobre las cualidades de hombre de bien, comerciante, ganadero, dirigente deportivo y líder político, las mismas condiciones que según el informe del CUS, indica la ciudadanía a PORRAS ARDILA y VILLARREAL DIAGO, pero como también se agregó que “no obstante según INFORMACIONES DE INTELIGENCIA son señalados como presuntos narcotraficantes”, para los funcionarios judiciales no fueron de interés sus actividades políticas y comerciales, convirtiéndose, así, en prueba de los hechos a investigar, lo que debería ser su objeto, que es lo que filosóficamente se conoce como petición de principio y procesalmente como arbitrariedad.

Es más, como lo reseñó atrás, existe en el proceso el informe técnico suscrito por el Fiscal Regional y el Jefe de la SIJIN en donde queda en claro que ni la propia fuerza pública “se sustraía al comentario de que el contenido de estos informes no escapaba a la envidia o saña con que algunas personas, sin bases serias, señalaban a los hoy procesados como narcotraficantes”, como se desprende del análisis de los “declarantes con huella”.

Del informe rendido por la Embajada de Italia en Bogotá, en el sentido de que, desde octubre de 1.994 VILLARREAL DIAGO, mantenía contacto con una ciudadana de ese país dedicada al tráfico ilícito de drogas, enfatiza que no existe prueba en el proceso sobre tales actividades y tampoco de que la relación sostenida con su defendido fuera criminosa, ni se imputa cargo alguno por narcotráfico o concierto para traficar.

Es más, aun siendo cierta la aludida información, tales actividades quedan por fuera del contexto investigativo, porque allí las ubican en 1.994 y los hechos materia de investigación se concretan entre 1.991 y 1.993. Se refiere al Informe rendido por la Policía de Tarapacá, en el cual se relaciona un laboratorio de cocaína detectado en 1.985 de propiedad de VILLAREAL DIAGO, pero como se ve se trata de una fecha que no corresponde a la de los hechos investigados.

También allí se afirma que el 18 de febrero de 1.995 fue capturado en el Perú y llevaba documentos falsos, pero no se especifica cuál fue el incidente que dio lugar a ello; que al parecer es propietario de una aeronave tipo cessna, modelo A185F, pero se comprobó, afirma el demandante, que figura a nombre de Aeroamazonas Ltda., constituida en 1.982, y su representado solo posee 4 cuatro cuotas partes y además el Consejo Nacional de Estupefacientes, en 1.986, constó que nunca le otorgó certificado de aeronavegabilidad y que sus socios no registran informes por narcotráfico; que se tenía informe “no confirmado” de que “al parecer” era socio de Aerovuelos, pero la Dirección anticarcóticos practicó inspección en la Oficina de Transporte Aéreo de la Aeronáutica Civil con resultados negativos.

Concluye, así, que nada de lo anterior permite establecer una relación entre la imputación hecha en este caso con la responsabilidad de VILLARREAL DIAGO, no son hechos indicadores de nada y por eso mismo, no pueden generar indicios. También, aparece un “Informe Colección”, procedente de Lima en el que se citan como fuentes “DINANDRO, División de Identificación Policial, División de Requisitorias e Interpol, con ausencia de registros con VILLARREAL DIAGO, excepto la primera fuente que es ‘POSIBLE POSITIVO’ porque en 1.989 ‘un sujeto de apellido VILLARREAL’ trató de cambiarse el rostro en Quito”, claro, dice el demandante, en el proceso no hay nada que indique quién puede ser ese individuo.

Un escrito Secreto remitido desde Ecuador afirma que el ciudadano ALBERTO VILLARREAL DIAGO no registra antecedentes, pero nada significó para los sentenciadores. Tampoco se tuvo en cuenta. Desde Tabatinga, Brasil, se informó que este procesado aparece “envuelto en tráfico internacional de drogas”, pero no se especificaron fechas, fuentes, contactos, procesos etc., es decir, es una sospecha más que se debía probar, pero no un hecho indicador.

En Bogotá, el Jefe de Orden Público y Seguridad Interior indicó que desde hace varios años, VILLARREAL DIAGO tiene trayectoria “como supuesto narcotraficante” y advirtió que si bien esa información se obtuvo a través de actividades de inteligencia no puede ser tenida en cuenta como antecedente judicial, es decir, que fue más prudente la Policía que los mismos funcionarios judiciales, porque eso, acaso puede servir de alerta a las autoridades pero no para el inicio de un proceso y menos para un decisión de condena basada en el indicio de la capacidad para delinquir, así se tome en conjunto con otros informes de contenido similar.

En informe mediante el cual el CUS actualizó la información sobre presuntos narcotraficantes que operan en su jurisdicción y que se encuentran evadiendo la justicia, se anotó que en 1.995. “por informaciones” se tuvo conocimiento de que ALBERTO VILLARREAL DIAGO fue detenido en Perú, pero no señala en qué lugar, en posesión de 200 kilos de cocaína y un millón de dólares y luego dejado en libertad sin conocerse los motivos o la justificación para ello.

Mal, hicieron los jueces al tener esta como prueba de incriminación, si no se saben las razones por las que fue dejado en libertad, ya que por sí sola no acredita nada, ni sola ni en conjunto con otros medios del proceso, además, porque se refiere a una fecha posterior a la de los hechos investigados y coincidencialmente, es la misma en que se capturó a su defendido y su compañero de causa EVARISTO PORRAS ARDILA.

En Conclusión, los indicios de oportunidad y capacidad para delinquir no se basan en hechos indicadores debidamente probados, pues todo lo que ofrece el proceso es un cúmulo de sospechas, en donde se dejó de lado la prueba favorable al procesado con la cual solo la duda es lo único que se le puede reconocer. Por eso, el Ministerio Público solicitó la preclusión de la investigación, previo al calificatorio del sumario, sin tener éxito, intentándolo de nuevo al apelar dicha resolución, pero no fue escuchado.

Al igual que en los cargos anteriores, cita como “normas procesales directamente violadas” por falta de aplicación, el artículo 2, 247 y 445 del Decreto 2.700 de 1.991 y 254 y 294 íd., respecto de los cuales no precisa el sentido del quebranto. Y, como normas “sustanciales indirectamente violadas” los artículos 33, 38,3 y44 de la Ley 30 de 1.986 y 26, 61, 64 y 67 del anterior Código Penal, normatividad de la cual, agrega, se dejaron de aplicar los artículos 1, 3, 4 y 5.

Por todo lo anterior, y siendo que en este caso se echa de menos la convicción del juez objetivada en juicios razonables que excluyeran toda duda sobre la responsabilidad del acusado, porque aparte de basarse en pruebas que no tienen capacidad para ello por no haber sido corroborada, controvertida y criticada seriamente, lo que debió hacer el Tribunal fue absolver a su defendido.

Cuarto Cargo. De violar directamente la ley sustancial es este ataque al fallo de segundo grado que funda el censor en la indebida aplicación del artículo 66.4 del Código Penal, “por inaplicación del principio del non bis in idem”, toda vez, que la misma situación fáctica que forma parte del tipo objetivo, esto es, del narcotráfico y el concierto para delinquir en delitos de narcotráfico, se volvió a considerar como sustento para la aplicación del agravante genérica de la preparación ponderada del hecho punible, “con incidencia notable en la determinación judicial de la pena”.

La naturaleza de los delitos por los que fue condenado su asistido, suponen, como elemento estructurante la reflexión y preparación de la empresa, tanto, que es universalmente aceptado por la doctrina que el concierto para delinquir constituye una sanción autónoma de actos preparatorios peligrosos para el bien jurídico, para el caso, lo sería frente al delito de narcotráfico.

Eso indica que se considera tres veces la misma situación fáctica, y ello resulta ilegal porque el artículo 66 del anterior Código Penal, “coloca dicha disposición en un rango subsidiario al preceptuar que las circunstancias en él previstas sólo sean aplicables ‘cuando no hayan sido previstas de otra manera’”. Teniendo en cuenta lo expuesto por el fallador sobre las circunstancias genéricas de agravación, para indicar el quantum del cual partiría la individualización de la pena, según el texto que transcribe, es evidente que desconocieron que su condición de genéricas no indica que se pueda aplicar indiscriminadamente a todos los delitos, sino que debe tenerse en cuenta cada caso concreto, considerando los principios de taxatividad, non bis in ídem, legalidad, individualidad de la culpabilidad y plena demostración, los cuales le implicaban valorar si todos los elementos fácticos encuadraban en el tipo penal o si por el contrario, quedaba un saldo que bien podría adecuarse como circunstancia agravante, distinta desde luego, de los elementos propios del tipo, de manera tal que no se hiciera una doble confrontación a partir de idéntico supuesto.

Debió, entonces, el Tribunal respetar las reglas dogmático-racionales del concurso aparente de leyes penales y, en virtud del principio de especialidad, aplicar tan solo las disposiciones de los artículos 33 y 44 de la Ley 30 “. Quinto Cargo. Por violación directa de la ley sustancial, ataca en esta oportunidad el fallo de segunda instancia, aduciendo la errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 61 del Decreto 100 de 1.980, “por cuanto aplican el baremo de la ‘gravedad del hecho punible’, propio de los criterios relevantes que el legislador ha tenido a la vista y presupuesto para tipificar los delitos imputados y fijar su marco penal, como su fueran las mismas circunstancias genéricas que para la propia ley ha fijado como pauta en la determinación judicial de la pena”.

El yerro del Tribunal, se concreta, así, en las genéricas consideraciones hechas para dosificar la pena partiendo por encima del mínimo fijado en la ley, pues confunde dos niveles de valoración, uno el atinente al proceso de adecuación típica en el cual debe tenerse en cuenta todo el proceso ejecutivo del delito, y otro, uno de los genéricos criterios que de modo más o menos abierto la señala como criterio para aumentar la pena.

Por ese motivo, no es de recibo incrementar la pena con base en los mismos criterios político criminales tenidos en cuenta por el legislador para determinar el marco punitivo de un delito en concreto, precisamente porque por ser hechos que revisten cierta gravedad han sido descritos como tales. Por eso, lo que al juzgador le compete es ponderar cuantitativa y cualificativamente para establecer si se presentan ciertas situaciones diferentes o mayores al promedio de la generalidad “de los hechos incluidos en el tipo y que permitan considerarlo más grave que el estándar normal de ocurrencia de los mismos”.

No son admisibles, entonces, las especulativas apreciaciones morales del sentenciador, pues si ese fuera el alcance de la ley, sería irracional porque la aplicación del mínimo legal quedaría al arbitrio del juez y esa “mayor gravedad”, predicable de todos los hechos del mismo tipo. Así, al estimarse en la sentencia que los hechos de este caso revisten una particular gravedad porque fueron permanentes durante un período de tiempo considerable que supera incluso “la bonanza cocalera”, parece estar legislando y no juzgando con base en la ley, ya que esa condición hace parte del delito de concierto para delinquir, es decir, quebranta el principio del non bis in ídem.

De la misma manera, la consideración según la cual, la organización conocida como “cartel del amazonas” manejaba grandes cantidades de droga, no está probada de ninguna forma, pero aun, si ello fuera así, “no puede ser fundamento para deducir el criterio de incremento punitivo consistente en la (mayor) gravedad del hecho punible”, porque fue valorado como circunstancia específica de agravación del narcotráfico (artículo 38.3, Ley 30 de 1.986).

Lo mismo ocurre con la apreciación en cuanto a que la droga era sacada en aviones por pistas clandestinas de las selvas del sur del país, pues “ se trata de un criterio de dosificación distinto, o sea las ‘modalidades del hecho punible’, el cual no fue invocado por los fallos de instancia ni puede confundirse con aquél”. Tampoco, en este caso, era aplicable el criterio de haberse cometido el delito con la “participación de actividades subversivas” y “cohonestando con la subversión para hacer más fácil su propósito”, primero porque por razones de tipo político, se tiene que el lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos, “hace prácticamente imposible que actividades de narcotráfico se adelanten sin la participación de dichos grupos.

Esto por el simple hecho de que ellos controlan prácticamente totalidad de esos territorios, ejerciendo funciones que sustituyen al Estado”, y en segundo lugar, porque “en el proceso cuyo fallo se impugna, también se adelantó investigación por el presunto delito de rebelión, y la misma concluyó con una declaratoria de nulidad parcial respecto de la decisión adoptada por el a quo y una compulsa de copias para que se sigan investigando”, pero si es de considerarse como tal, no puede perderse de vista que precisamente por ello se está averiguando como delito autónomo, es decir, queda excluido para este evento.

El argumento de que con tal conducta se compromete la moral del país en el ámbito internacional, es una expresión en extremo ambigua, pues no se sabe qué entiende el Tribunal por ello. Sin embargo, el sentido lato en que parece darse, implica que se trata de criterios que hacen parte de las penas previstas para el delito. Sexto Cargo. En este evento, propone también el casacionista una violación directa a la ley sustancial por “interpretación errónea e indebida aplicación del artículo 61 del Código Penal, por cuanto se intensifica la pena con el criterio de ‘personalidad del agente, propio de la autoría en los tipos aplicados, con manifiesto desconocimiento del principio del non bis in ídem”.

No es, pues, cualquier personalidad la que permite intensificar la punibilidad, pues aquellas referencias atinentes a que el solo hecho de cometer el delito revela una personalidad desviada, solo sirve como criterio sociológico y criminológico, lo contrario es asumir posturas del positivismo italiano con repercusiones más graves todavía, porque en ese entendido cualquier personalidad sería motivo de incremento punitivo y en ningún caso podría aplicarse el mínimo señalado en la ley.

Además, al juzgador le corresponde motivar dicha conclusión conforme a los hechos y no con ejercicios de palabras. Lo que se debe demostrar es que en el caso concreto la personalidad adquiere ribetes especialmente reprochables. En ese caso, sin embargo, las consideraciones del Tribunal al respecto tienen que ver con aspectos propios del delito de narcotráfico y el concierto para delinquir “y por tanto de la personalidad de cada uno de sus autores, que no por esto debe fungir al mismo tiempo como aspecto de autoría y como motivo de un especial incremento punitivo del mínimo legal”.

Peticiones: Principal: Se case la sentencia y se anule la actuación a partir del cierre de la investigación, o en subsidio, desde el auto que abrió el juicio a pruebas a efectos de permitir contrainterrogar de manera directa a los testigos. Subsidiarias: 1. Se case la sentencia y se absuelva a ALBERTO VILLARREAL DIAGO por no obrar prueba legal de su responsabilidad, porque la sentencia no podía cimentarse en testigos de identidad reservada, que fueron las acogidas por los sentencias. 2.

Se case la sentencia y se absuelva al procesado por basarse en exclusivamente en prueba prohibida (testigos con reserva de identidad), construcción y valoración de indicios cuyos hechos indicadores no están demostrados. 3. Se case la sentencia y se absuelva a su defendido porque no obra plena prueba legal que conduzca a la certeza sobre la responsabilidad del sindicado en los hechos que se le imputan y se aplique el in dubio pro reo. 4.

Se case la sentencia y se dicte una de sustitución que cuantifique de nuevo la pena impuesta a ALBERTO VILLARREAL DIAGO por haberse infringido el principio del non bis in ídem al computar el agravante genérico de la preparación ponderada del hecho punible. 5. Se case el fallo recurrido y se profiera uno de reemplazo redosificando la pena y teniendo como punto de partida el mínimo legal porque se quebrantó el principio del non bis in ídem al incrementar la sanción con el criterio de la gravedad del hecho punible. 6.

Se case parcialmente la sentencia y se dicte una sustitutiva en la que se redosifique la pena partiendo del mínimo legal correspondiente sin que se tenga en cuenta como factor de incremento la personalidad del agente, a fin de no quebrantar el non bis in ídem. CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA EN LO PENAL: Precisó en primer término la Procuradora que, como el cargo quinto de la demanda presentada a nombre de EVARISTO PORRAS ARDILA y segundo y tercero del libelo sustentatorio a favor de ALBERTO VILLARREAL DIAGO, coinciden en lo sustancial al cuestionar por la vía de la causal primera de casación, cuerpo segundo, errores de apreciación en lo concerniente a la prueba de cargo, los responderá conjuntamente.

Lo mismo, procede también, en relación con los cargos sexto y séptimo postulados por la defensa de éste último. 1. Demanda presentada a nombre de EVARISTO PORRAS ARDILA. Primer Cargo. Esta censura, a juicio de la Representante del Ministerio Público, deviene infundada, pues no se aprecia en ninguno de los dictámenes médicos a que alude el casacionista, y mucho menos de las constancias dejadas en la diligencia de indagatoria rendida por EVARISTO PORRAS, que se encontrara imposibilitado mentalmente para dar las explicaciones sobre los hechos que motivaron su vinculación a este asunto.

Por ello, precisa, en tal acto dicho sindicado hizo un relato coherente sobre los interrogantes formulados sobre sus antecedentes personales, familiares, sus vínculos con comunidades indígenas del Amazonas, los problemas jurídicos relacionados con acusaciones de narcotráfico, precisando que solo ha debido purgar una condena por el delito de porte ilegal de armas, puso de presente que en oportunidades anteriores colaboró con la justicia para la ubicación de inmuebles en la ciudad de Medellín, de propiedad de personas investigadas por la justicia. Igualmente explicó sus nexos con Alberto Villarreal Diago y Vicente Rivera, negando las imputaciones que se les hacen en cuanto a la conformación de una empresa criminal.

De la misma manera, manifestó lo relacionado con sus enfermedades, aduciendo que en ocasiones olvidaba lo que estaba hablando, pero no totalmente y debía pedir que se lo recordaran. Por todo ello, concluyó la Delegada, que si no pidió pruebas en el curso de esa diligencia fue porque no lo estimó necesario, “y porque conocedor de lo que constituye un proceso judicial, pues ya había estado vinculado anteriormente, sabía de la existencia de oportunidades procesales para hacerlo”.

Segundo Cargo. Tampoco, vocación de éxito tiene esta censura, pues siendo que la misma inconformidad fue planteada por la defensa al apelar el fallo de primer grado, acertadas fueron las apreciaciones del Tribunal para concluir que si bien no fue muy afortunada la resolución acusatoria en la redacción de los hechos, la misma cumple con todos los requisitos entonces exigidos por el Decreto 2.700 de 1.991 en los artículos 441 y 442, ya que compaginada la misma con el contexto probatorio, no queda duda acerca de los hechos por los cuales se formularon los cargos y el grado de participación de los vinculados a este asunto, pues los mismos se circunscriben a los años 1.991 y 1.993 en la región de la amazonía y están relacionados con el tráfico de estupefacientes.

Además, dado el modus operandi de tales organizaciones delincuenciales, difícil resulta determinar fechas exactas de los envíos de cargamentos de droga. Todo ello, aparece respaldado en prueba documental y testimonial, básicamente la de las personas que lo hicieron bajo reserva de identidad, quienes narraron que los coprocesados daban armas, uniformes, botas y dinero a cambio de la protección ofrecida por frentes de las FARC para operar libremente en la región las aeronaves, remolcadores acuáticos y pistas clandestinas, como lo corroboraron los informes de policía en donde se dio cuenta de la destrucción de varias de esas pistas.

Por lo demás, los planteamientos atinentes que por esa falta de especificación de fechas y lugares el procesado no se pudo defender explicando en donde se encontraba y cuál era su estado de salud, desconoce, precisamente que por tratarse de una organización de esta naturaleza, no necesariamente implicaba que EVARISTO PORRAS o ALBERTO VILLARREAL DIAGO, personalmente transportaban o elaboraran la cocaína.

Tercer Cargo. En este ataque, la defensa parte de un supuesto equivocado al considerar que existe identidad en los elementos estructurales de los delitos de narcotráfico y concierto para narcotraficar por los que fueron condenados los acusados. En efecto, mientras el concierto para delinquir supone pluralidad de sujetos activos que se reúnen en torno a objetivos ilícitos comunes y es pluriofensivo, pone en peligro la seguridad pública y es conducta material y jurídicamente autónoma por expresa disposición del legislador; el narcotráfico propiamente dicho, es monosubjetivo y “describe conductas realizables por una sola persona” y el fenómenos de la coautoría no muta su naturaleza.

Cuarto cargo. Luego de hacer una reseña histórica sobre las causas de orden público que en el pasado dieron origen a la entonces denominada justicia sin rostro con un procedimiento diverso al ordinario, en cuya etapa de la causa se eliminó el debate oral, precisa la Delegada que las afirmaciones de la defensa sobre la imposibilidad que tuvo su representado de haber podido practicar pruebas en la audiencia pública, resulta indeterminada, ya que no concreta ningún medio que de acuerdo con el análisis probatorio emergiera como verdaderamente trascendente para el esclarecimiento de los hechos, ni cuál de los testigos de cargo deseaba interrogar en tal acto procesal.

Por lo demás, el planteamiento concerniente a que el Juez en la audiencia pública podría haber determinado el estado de salud de su asistido, tampoco es atendible, pues no indica si la condición física de aquél para entonces, fuera la misma que tuvo cuando ocurrieron los hechos, pues “con el paso del tiempo pudo haberse mejorado de sus dolencias, o haber adquirido otras nuevas”.

Pide, entonces, la improsperidad del cargo. 2. Demanda a nombre de ALBERTO VILLARREAL DIAGO. Primer Cargo. La Delegada considera improcedente este reproche, por cuanto, tal y como lo expuso en su oportunidad el Tribunal Nacional, la Fiscalía ordenó la ampliación de los testimonios de Julián Chán Sánchez y Arturo Silva Benjumea, los mismos que declararon bajo reserva de identidad, cuyas versiones dieron inicio al proceso.

Fue así, como con tal propósito comisionó por 45 días al Fiscal de la Dirección Antinarcóticos mediante oficio No. USD 14 del 15 de diciembre de 1.995; reiteró tal solicitud el 22 de septiembre siguiente y el 29 de enero de 1.996. A su vez, el comisionado, por oficio No. 0270 del 20 de enero de 1.996, trasladó dicha orden a la Unidad Investigativa Antinarcóticos, “despacho que apoyado en escrito presentado por el defensor de Alberto Villarreal, en el que proporcionaba información sobre la ubicación de los testigos, el 7 de marzo de 1.996 subcomisionó a la Unidad Investigativa de la SIJIN del Amazonas, la cual, con oficio No. 099 del 10 de abril de ese año, informa que no fue posible la localización de los señores Julián Chán Sánchez y Arturo Silva, señalando respecto de este último que probablemente se encontraba en la Brigada Veinte en Bogotá o en un aserradero de la región de Totué (Amazonas), mientras Chán Sánchez se situaba en un aserradero de Tarapacá (Amazonas), lugar al que solo llega un avión cada 15 días o en lancha por el río Amazonas, cuyo viaje demora 8 días”.

Aun así, explica, el 24 de abril de 1.996 Julián Chán Sánchez se trasladó hasta Bogotá y rindió declaración ante la Unidad Investigativa de Policía Judicial, conociéndose en ese momento que él era la misma persona que declaró el 9 de agosto de 1.993 reservándose su identidad, solo que tal diligencia se llevó a cabo incumpliendo las formalidades legales, por cuanto la recibió un empleado de la Unidad y no el Fiscal comisionado, “permitiendo prácticamente que la dirigiera el defensor del procesado Villarreal Diago, el Juez de la causa ordenó nuevamente su práctica, al tiempo que hizo lo propio con la de Arturo Silva y otro testigo secreto que declaró el 9 de febrero de 1.993, dentro del proceso 16.632 seguido contra Evaristo Porras por terrorismo.

Sólo se obtuvo la ampliación del testimonio de Julián Chán”. Tales antecedentes, en concepto de la Procuradora demuestran el esfuerzo y el interés desplegado por los funcionarios que conocieron de este proceso para permitir el ejercicio contradictorio de la defensa en relación con tales testigos, y que las causas de su no recaudo son ajenas a la voluntad de aquellos, aspecto, que por lo mismo, no puede resultar opacado por el hecho de que no se hubiera intentado ubicar a uno de ellos en la Brigada Veinte, pues más bien se denota “falta de colaboración de la defensa al no recordarle al juzgador esa última posibilidad por agotar”.

En el mismo sentido, se advierte que acertado fue el criterio expuesto por el Tribunal en el sentido de que el silencio guardado por las partes al momento del “cierre del término probatorio del juicio”, el cual se dio a petición de la defensa de Porras Ardila, pese a que aún no se allegaban las ampliaciones que ahora se echan de menos, implicaba conformidad con esa situación. Por ello, la actitud asumida a última hora al reputarla como causante de la nulidad que se alega, no es coherente y termina siendo desleal.

Ahora, lo atinente a la falta de espontaneidad de los testigos en mención, quienes, según dice el libelista actuaron guiados por el interés que les representaba los beneficios ofrecidos por el Estado como vivienda digna, protección personal y porque se comprometieron a ayudarlos –deponente secreto del 18 de junio de 1.983- es asunto que corresponde definir al juez al momento de valorarlos y aplicar las reglas de la sana crítica, lo que conlleva a concluir que al haberlos tenido como creíbles, las circunstancias anotadas, no representaron para el fallador factor para alterar la realidad, por cuanto las encontró corroboradas por otros medios de prueba.

Asimismo, las presuntas presiones de que pudieron ser objeto y que presumiblemente incidieron en que denunciaran hechos contrarios a la verdad, no es más que una especulación del casacionista que es ajena a la evidencia procesal. Respuesta conjunta a cargos. En este acápite, se refiere en primer lugar la Delegada al primer cargo subsidiario de la demanda presentada a nombre de ALBERTO VILLARREAL DIAGO, atinente al error de hecho por falso juicio de convicción en que habría incurrido el sentenciador al fundamentar la sentencia de condena en testigos de identidad reservada y reconocerle una aptitud probatoria que no tiene, desconociéndose la tarifa legal negativa establecida en el artículo 247 (inciso 2º) del Decreto 2.700 de 1.991.

Recuerda, al efecto, que en el proceso obran dos testimonios de “suma importancia” practicados con reserva de identidad el 18 de junio de 1.993 y el 9 de agosto del mismo año, cuyas ampliaciones fueron ordenadas en la instrucción y el juicio, lográndose solo la de Julián Chán Sánchez, quien, corresponde a la persona que depuso el 9 de agosto.

El casacionista desconoce la naturaleza del testimonio como unidad respecto del sujeto que la produce al insistir en que como a la única versión de Julián Chán Sánchez a la que el Tribunal le otorgó credibilidad, fue la rendida bajo reserva de identidad, es decir la del 9 de agosto, entonces no puede asumirse que lo haya hecho sin esa condición así después se hubiese levantado la misma, precisamente porque las posteriores no fueron acogidas.

Si la reserva de identidad tiene como fin proteger la integridad del testigo frente a posibles ataques que tal conducta le pueda generar, no es lógico que se mantenga esa condición cuando él mismo renuncia a permanecer en condición de secreto respecto de un segmento o fracción de su deponencia, porque por esa sola circunstancia pierde su razón de ser al hacerse pública la identidad.

Adicionalmente, acota la Representante del Ministerio Público que los comentarios del casacionista sobre el contenido de los testimonios y la defectuosa construcción de los indicios, no es más que la oposición a la valoración probatoria a partir de su personal criterio. Solicita, así, la desestimación del cargo. Acto seguido, se ocupa del quinto cargo relacionado en la demanda a nombre de EVARISTO PORRAS ARDILA y tercero y cuarto de la ALBERTO VILLARREAL DIAGO, atinentes al valor probatorio reconocido en la sentencia a los informes militares y de policía, los cuales, carecen de valor por no haberse corroborado por otros medios, siendo la consecuencia que los hechos indicadores no se estén demostrados.

Precisa, sin embargo, que la primera parte del cargo propuesto en la demanda a favor de PORRAS ARDILA, incurre en una impropiedad al señalar que los testimonios de identidad reservada y la ampliación de Julián Chán Sánchez, no se tomaron como prueba de cargo, sino como medios de inferencia y no fueron objeto de comprobación, no aportan grado alguno de convicción, se distorsionaron al deducirle cargos a su defendido con base en ellos, pues alude indistintamente a expresiones propias del error de raciocinio con el de identidad.

Los cuestionamientos atinentes a que se dedujo indicios de capacidad y oportunidad para delinquir amparados en informes cuyo contenido no se corroboró, resultan contrarios a los postulados legales (artículos 302 y 254 del Decreto 2.700 de 1.991) en cuanto a la construcción del indicio, pues hacen una crítica probatoria sesgada en cuanto al poder demostrativo de las pruebas consideradas individualmente negándose a aceptar “la evidencia que en su conjunto las mismas comportan al ser sometidas al sistema legal de valoración empleado por el Tribunal”.

Si bien los informes no constituyen por sí solos prueba suficiente sobre los hechos a los que se refieren, pues son genéricos, precisamente porque aluden a informaciones no confirmadas, ello no significa que carezcan de todo valor, porque los mismos son el resultado de diversas actividades oficiales “de gran importancia” sobre la persecución de manifestaciones delictivas de cierta magnitud a nivel local e internacional.

Es más, en la mayoría de ellos se hace alusión a una organización dedicada al tráfico de drogas en el trapecio amazónico, a la que pertenecen EVARISTO PORRAS ARDILA, ALVERTO VILLARREA DIAGO y Vicente Rivera, quien se encuentra purgando una condena por este delito en el Brasil. Además, aparecen confirmadas por lo declarado por los testigos válidamente recaudados en el proceso.

“En desarrollo del análisis conjunto de las pruebas –continúa la Procuradora- es que el Tribunal encuentra que diversas informaciones aportadas por los informes militares y de policía confirman o corroboran las versiones de los testigos de cargo, lo cual refuerza la credibilidad asignada a éstos y de igual manera estos confirman los informes pues también advierten la existencia de la organización criminal, los mecanismos con que funcionan, su estrecha relación con los grupos subversivos que operan en esa región de la selva amazónica y, lo más importante, señalan a los procesados PORRAS y VILLARREAL de liderar la organización. Señalamiento directo que se basa en su percepción personal y a la información obtenida como integrantes de las células armadas que las FARC mantienen en la región señalada.”.

Destaca, pues, que la información suministrada por el Brigadier General Germán Castro Prieto, Comandante del Comando Unificado Sur y la declaración rendida por el Teniente Henry Dussan Cardozo, corroboran lo vertido por Julián Chán Sánchez el 9 de agosto de 1.993, cuando actuó reservándose su identidad, en el sentido de que en dicha región operan los frentes 1º y 55 de las FARC, éste último al mando de José García, alias Elevit, conforme lo relataron los deponentes, quienes por haber sido miembros de esos grupos, podían, como lo dijo el Tribunal, indicar la forma como obtenían recursos y operaban, pues su forma de declarar denota que se trataba de personas de confianza para sus jefes.

Y esa versión, a su turno, concuerda con la vertida el 18 de junio de ese mismo año y con los demás informes policiales y militares. Incluso, sostuvieron que EVARISTO PORRAS y ALBERTO VILLARREAL DIAGO hacían llegar periódicamente armas, dinero y material de intendencia a los aludidos frentes guerrilleros con el fin de que les permitieran llevar a cabo las actividades de narcotráfico, llegando PORRAS ARDILA a convertirse en uno de las más grandes colaboradores del frente 55, facilitándole parte del producido de varios laboratorios de cocaína que tenía en la región; que le pagaba a integrantes de la policía para que le informaran los movimientos del Ejército en la zona de su influencia; que los laboratorios que tenía para procesar coca en Puerto Toro fueron destruidos por las autoridades, pero que tiene otro sobre el río Puré, ubicado aproximadamente a 5 días sobre el río Putumayo y otros en el Perú y Brasil.

En general, el análisis que hace el Tribunal al confrontar los distintos informes policiales en los que se da cuenta de las actividades adelantadas por estos acusados, así como la propiedad de los mismos respecto de avionetas apropiadas para operar en la zona, los requerimientos y señalamientos que pesan de parte de otras autoridades extranjeras, como ocurre con las órdenes de captura impartidas en contra de EVARISTO PORRAS en el Perú por delitos relacionados con tráfico de estupefacientes, la existencia de pistas clandestinas, etc., y lo sostenido por los testigos de cargo, a partir de lo cual encuentra corroborada la sindicación que allí hicieran de ser los procesados miembros del denominado cartel del amazonas, revela una acertada valoración probatoria porque se aprecian los distintos medios en su verdadera dimensión, en conjunto, estableciendo las relaciones de concordancia entre ellos, haciendo, así, un “razonamiento que permite evidenciar la realidad que no enseña cada prueba vista por separado”.

Por ello, no es acertada la apreciación del defensor de VILLARREAL DIAGO en el sentido de que los hechos indicadores no pueden ser demostrados con los testigos secretos, entre los que cuenta a Julián Chán Sánchez porque ello contraría la prohibición legal de condenar únicamente con base en prueba de esta naturaleza. Sobre el indicio de oportunidad para delinquir, arduamente cuestionado por los defensores de los procesados, precisa la Procuradora que “el fallador de manera acertada aclara que no se afirma que por el solo hecho de presentar abundante patrimonio, dominio de la región, embarcaciones, aeronaves, contactos con la guerrilla y capacidad para determinar quienes deben hacer parte del gobierno local, una persona sea un potencial narcotraficante.

Lo que ocurre es que una persona que tenga tal trascendencia sobre la comunidad y se dedica al narcotráfico, indudablemente cuenta con la oportunidad para hacerlo”. Por su parte, los informes militares y de policía, no son tomados por el fallador como prueba documental, por cuanto la referencia a ellos lo es respecto de su contenido y el funcionario que los suscribe.

Tampoco, presume la veracidad de los mismos, lo que pasa es que al confrontarlos con otros medios de prueba la información suministrada como probable adquiere respaldo. Las críticas que hace la defensa sobre la objetividad y veracidad del testimonio de Julián Chán Sánchez, en el sentido de que cuando lo hizo bajo reserva de identidad se encontraba en la tristemente célebre Brigada 20 y en calidad de detenido y además, fue el Fiscal quien le dijo qué debía declarar, no corresponde, a juicio del Ministerio Público a la técnica de casación por no guardar relación con el cargo, es decir, no “concuerda” con el error de hecho por falso juicio de identidad, sino que se funda en un error de derecho por falso juicio de legalidad.

Aún así, la constancia dejada en el acta debe entenderse como una aclaración para delimitar el marco de la denuncia, sin que de ello se pueda deducir que el contenido de la declaración haya sido sugerida por el Fiscal, sobre todo, si se tiene en cuenta que en dicha diligencia intervino un agente del Ministerio Público. No obstante lo anterior, tampoco, en el proceso se da cuenta de que el testigo hubiese hecho su exposición en los términos aludidos por el demandante, lo que indica el afán de restarle valor con argumentos por fuera de la actuación. Causal Primera.

Quinto Cargo. Para la Procuradora Delegada, la defensa de ALBERTO VILLARREAL DIAGO tiene razón en esta censura, en cuanto a la violación directa que acusa del numeral 4º del artículo 66 del entonces Código Penal, pues en este caso no procedía la aplicación de la agravante genérica de la preparación ponderada del hecho punible, por cuanto las actividades, recursos y medios empleados para la concreción del propósito delictivo común, no pueden, en el plano naturalístico ni jurídico, escindirse de la ejecución de las conductas de narcotráfico.

Hacerlo, conlleva una doble valoración que desconoce el principio del non bis in ídem. Y, si bien algunas de las hipótesis delictivas descritas en el artículo 33 de la Ley 30 de 1.986 no requieren para su configuración de una preparación previa, lo cierto es que, las que se realizan como resultado de una actividad conjunta de una empresa criminal con cierto grado de sofisticación para operar, “ello evidencia el despliegue de actividades previas de preparación, cuyo cubrimiento jurídico sancionatorio abarca el concurso de delitos señalado”.

Solicita, en consecuencia, se case parcialmente la sentencia impugnada y se dicte una de sustitución redosificando la pena imponible a los procesados ALBERTO VILLARREAL DIAGO y EVARISTO PORRAS ARDILA, “omitiendo considerar la agravante irregularmente aplicada”. Cargos Sexto y Séptimo. Estos reproches, con los cuales se denuncia también la violación del non bis in ídem, pero en esta oportunidad referidos a la deducción que hiciera el fallador de los criterios genéricos de incremento punitivo de “gravedad del hecho punible” y “personalidad del agente”, son contradictorios desde el punto de vista de la técnica casacional, pues simultáneamente se aduce su violación directa por interpretación errónea y aplicación indebida, criterios que son de suyo opuestos.

También, este reproche, presenta deficiencias en cuanto a la fundamentación conceptual porque el casacionista se queja del carácter de permanencia aludiendo sólo a uno de los ilícitos imputados, el concierto para delinquir, y deja de lado el del artículo 33 de la Ley 30 de 1.986 que contiene varias conductas de carácter instantáneo. Desconoce, igualmente, que lo que el juzgador realza como de mayor intensidad son los intereses jurídicos comprometidos y que la permanencia en la ejecución de los punibles se hubiera prolongado por un considerable período de tiempo.

De la misma manera, desatiende la técnica casacional en el argumento relativo a que no existe prueba que acredite que ALBERTO VILLARREAL DIAGO comerció grandes cantidades de estupefaciente, por cuanto al proponerse el cargo bajo el motivo de la violación directa, no es posible hacer controversias sobre lo fáctico ni probatorio. En cuanto a la doble valoración que se acusa al deducir el agravante contenido en el artículo 38.3 de la Ley 30 de 1.986 y traer el mismo criterio para aplicar el artículo 61 de Estatuto Sustantivo, debe tenerse en cuenta que dicho factor auxiliar es autónomo del primero. Lo relativo a la utilización de pistas clandestinas, que a juicio del actor, solo vino a tenerse en cuenta en la sentencia para incrementar la pena, pues en la acusación no se tuvo como modalidad del hecho punible, es una afirmación que se desvirtúa al confrontar la sentencia, pues allí se especifica que la abundante prueba aportada al asunto revela la existencia real de las aludidas pistas, varias de las cuales fueron destruidas por la SIJIN del Amazonas, en operativos en los que, además, se encontró gran cantidad de insumos.

Esa apreciación del Tribunal no tiene mayor trascendencia, por cuanto, “si bien el legislador no incluyó la modalidad del hecho como índice de gravedad si la adicionó a ésta como factor auxiliar para la fijación de la pena y así fue aplicado en la sentencia”. Es cierto que la participación en actividades subversivas por parte de los procesados, no fue, en este caso, objeto de sanción en la sentencia al haberse anulado lo actuado en lo que respecta al delito de rebelión, por errada calificación de la conducta.

Ello, sin embargo, no impedía que al sentenciador encontrar demostrada la relación entre los sindicados y con los cabecillas de los frente guerrilleros que operaban en la selva amazónica. “La relación con la guerrilla, agrega, la presenta el libelista como prácticamente necesaria para el desarrollo de actividades de narcotráfico en la citada región, lo cual en su opinión no permite que se le tenga como aspecto revelador de mayor gravedad.

Este argumento no es de recibo ya que precisamente ese acuerdo facilitó el ilícito tráfico de estupefacientes al allanarles la práctica de sus actividades ilícitas y de paso se fortalecía la actividad de los subversivos con el dinero que por licencia o permiso se les entregaba”. Por lo demás, ningún reparo merece el fallo impugnado en tanto que tuvo como factores de agravación de la pena la afectación de la moral del país en el ámbito internacional y la personalidad de los agentes, pues ello es así, ya que, en relación con lo primero, se tiene que la vulneración de bienes jurídicos es realmente trascendente y proyecta una imagen negativa al mundo, y lo segundo, porque la forma de operar del denominado cartel del amazonas, del cual eran cabezas visibles los sindicados en este asunto, denotando con ello “personalidades especialmente motivadas hacia la vulneración de los intereses jurídicos a través del sofisticado quehacer delictivo señalado” y ello, a no dudarlo, guarda coherencia con el derecho penal de acto.

Los cargos anteriores, en su concepto, entonces, deben desecharse. Solicita, finalmente, se case la sentencia recurrida en la forma señalada en el cargo quinto de la demanda presentada a nombre de ALBERTO VILLARREAL DIAGO. CONSIDERACIONES: 1. Demanda a nombre de EVARISTO PORRAS ARDILA. Causal Tercera. Primer Cargo. Más que infundado es este reproche que postula el abogado de EVARISTO PORRAS ARDILA, pidiendo la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria, pues considera suficiente afirmar que no se tuvo en cuenta que las enfermedades padecidas por su representado le impedían estar en condiciones de defenderse en dicho acto procesal.

Dicho planteamiento, envuelve una doble confusión conceptual de parte del demandante en cuanto a la naturaleza de la indagatoria como acto procesal mediante el cual se vincula formalmente a una persona a un proceso penal y las garantías fundamentales que como sujeto de la actuación estatal le son debidas a quien concurre en calidad de sindicado.

En efecto, no logra concretar el casacionista de qué manera las condiciones físicas y emocionales de EVARTISTO PORRAS ARDILA en el momento en que rindió indagatoria incidieron negativamente en el ejercicio defensivo que dicha diligencia entraña, o como se revela en el contenido de la susodicha acta que no estaba en condiciones de responder a las preguntas que le formuló la Fiscalía en relación a las imputaciones que cursaban en su contra, pues muy al contrario de lo que afirma el actor, lo que se observa allí es que explicando la sintomatología de las enfermedades que padece, el propio sindicado expresó que debido a los medicamentos que ingiere para combatir la enfermedad de Meis a veces se le olvida lo que está hablando debiendo pedir que se lo recuerden, pero “pero nunca se me olvida lo que digo totalmente, no siempre es por algunas etapas o momentos”.

Igualmente fue enfático y preciso en sus respuestas en el sentido de insistir que es por completo ajeno a las imputaciones que se le hacen e incluso ya en oportunidades anteriores a esta hubo de enfrentar acusaciones similares de las que salió airoso. Por eso mismo, cuando su estado emocional fue a tal punto exacerbado que estallaba inconsolablemente en llanto, como el propio recurrente lo afirma, la indagatoria hubo de suspenderse para continuarse después con su consentimiento, además, que la diligencia se surtió con su anuencia y la de su abogado, circunstancias más que reveladoras de la inexistencia de vicio alguno. Igualmente, fue sometido a las revisiones médicas del caso, e inclusive, gran parte de la actividad defensiva en su favor se encaminó a procurar su detención hospitalaria dadas sus condiciones de salud, debiéndose llevar a cabo distintas evaluaciones clínicas y psiquiátricas, ninguna de las cuales reportó que padeciera enfermedad que pudiera calificarse de grave como para variar su sitio de reclusión, toda vez que en los sitios donde ha permanecido privado de la libertad cuentan con los recursos físicos y humanos adecuados para la atención en salud que requiere.

Todo lo anterior, indica, pues, que en cuanto al respeto de su dignidad como persona y demás garantías que le son debidas como sujeto procesal fueron en estricto sentido respetadas y materializadas. Ahora bien, desde el punto de vista formal, también se observa que se cumplieron todas las ritualidades que legitiman el procedimiento y le dan validez a ese acto procesal en concreto, como quiera que el sindicado contó con la oportunidad de escoger un defensor de su confianza, procediendo efectivamente a ello, se le enteró del derecho a no autoincriminarse y como se vio, no lo hizo, toda vez que insistió en su inocencia, se le pusieron de presente los cargos que cursaban en su contra y se le permitió suministrar todas las explicaciones que al respecto estimó pertinentes.

Los demás planteamientos que expone el demandante, relacionados con la improcedencia de la captura porque dadas las condiciones de salud no es posible darle un adecuado tratamiento a los episodios de crisis, o que no se hubiera ampliado después tal diligencia, son apreciaciones que carecen de incidencia alguna frente a las pretensiones del reproche, lo primero porque el tema de la salud del sindicado no es circunstancia que por sí sola permita desvirtuar las imputaciones en su contra, ni mucho menos condiciona el desarrollo del trámite procesal, más aún cuando su vinculación al proceso se llevó a cabo sin coacción o presión alguna mediante indagatoria y encontrándose éste en pleno uso de sus facultades mentales.

Por eso mismo, nada imponía como obligatoria una ampliación de indagatoria, más aún cuando ni siquiera el propio incriminado o su defensor la consideraron necesaria, pues no la solicitaron con posterioridad. El cargo, entonces, no prospera. Segundo Cargo. Igualmente desacertado y confuso es este reproche, como quiera que el recurrente se limita a sostener que en la resolución acusatoria se desconocieron los requisitos formales y sustanciales en cuanto a la narración de los hechos, lo cual califica de “deficiente estructuración”, pues al tiempo que señala que no es clara ni completa la narración elaborada por el Fiscal, cuestiona la prueba que allí fue valorada como soporte de la demostración de los mismos, mezclando indebidamente un error de estructura con uno de garantía, cuando uno y otro corresponden a supuestos fácticos y jurídicos que responden a una metodología propia para su ataque en casación, pues si es lo primero, la obligación del demandante era demostrar como se afectó la estructura básica del proceso y la manera como quedó viciada la actuación posterior, pero si era lo segundo, lo que le correspondía era acreditar la lesión del derecho del defensa, es decir, en qué consistieron las dificultades de controversia o cuál la confusión generada por los hechos para que el sindicado pudiera diseñar una estrategia adecuada.

Así desarrollado el reproche, surge evidente que le subyace una inconformidad valorativa frente a la prueba recaudada en este asunto, pues al considerar que no son concretos los testigos de cargo, situación, que a su turno le impidió a la defensa presentar pruebas sobre el estado de salud de EVARISTO PORRAS desde cuatro años atrás, con el propósito de evidenciar que no era posible para las fechas referidas por aquellos, encontrase en alejados parajes cometiendo los delitos que se le imputan, no es más que una disparatada apreciación ya que, como se dijo en la censura anterior, durante el curso del proceso, desde sus mismos inicios, la defensa de PORRAS ARDILA estuvo encaminada a demostrar la gravedad de su estado de salud y esa la razón por la que expediente se encuentre atiborrado de dictámenes médicos y su historia clínica.

Por eso, si lo que acaso quería decir el demandante es que ese hecho no fue confrontado con las afirmaciones de los deponentes secretos, entonces, era la causal primera a la que debió acudir para reprochar ese error de juicio en la sentencia. En este sentido, necesario es recordar, que al apelar el fallo de primer grado, el apoderado de PORRAS ARDILA, el mismo demandante, hizo idénticos planteamientos que fueron correctamente despachados desfavorablemente por el ad quem, por cuanto si bien anotó que no fue muy afortunada la redacción utilizada por la Fiscalía, lo cierto es que el sindicado y su defensor entendieron claramente cuáles eran los cargos que se imputaban y cuáles las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron las conductas que permitían esas tipificaciones, así como su grado de participación en ellos.

El cargo, no prospera. Tercer Cargo. Este reproche, que postula el casacionista aduciendo la violación del non bis in ídem porque se condenó a EVARISTO PORRAS ARDILA por un concurso de delitos entre el narcotráfico y el concierto para delinquir, cuando en realidad lo que se presenta es una coautoría, es equivocado desde todo punto de vista, ya que frente a la técnica casacional, la naturaleza del reproche no correspondía por la causal tercera sino por la primera, toda vez que no se trata de un error de procedimiento sino de uno de juicio del fallador a la hora de aplicar las normas que tipifican las conductas relatadas en los hechos.

Por ese motivo, y siendo claro que la orientación que le otorga el recurrente al reproche es la de desvirtuar la existencia de un concurso real de tipos para que, en su lugar demostrar que es apenas aparente, pues los elementos de los que se valió el fallador para considerar estructurado el concierto para delinquir corresponden a los de una coautoría, debió acudir a la causal primera de casación en la modalidad de violación directa de la norma tipificadora de esa especie delictual y la del artículo 23 del Decreto 100 de 1.980, pues no cuestiona la valoración probatoria del Tribunal, sino el encuadramiento jurídico del fenómeno atinente al acuerdo de voluntades para llevar a cabo la actividad de narcotráfico, aunque el mismo termina por demostrar la sinrazón de su propuesta al admitir que en el artículo 44 de la Ley 30 de 1.986 se sancionaba por ese solo hecho, es decir, reconoce la autonomía típica del concierto especial allí regulado y su adecuación a los hechos objeto de la investigación. Este cargo, por supuesto, tampoco prospera.

Cuarto Cargo. Alejado por completo de la realidad legislativa y jurisprudencial, el demandante pide la nulidad de lo actuado por considerar que las regulaciones contenidas en el Decreto 2.790 de 1.991 aplicable a los entonces jueces regionales para la época en que se tramitó este asunto es contrario a la Constitución y a varios tratados internacionales sobre derechos humanos. En efecto, y siendo que no tolera el casacionista que en este caso se haya tramitado la etapa del juicio bajo tales preceptivas, las cuales implicaban que se hiciera con procedimientos reservados, según él lo afirma y que no se hubiera llevado a cabo audiencia pública, lo primero que corresponde precisar es que el trámite contenido el aludido Decreto 2.790 de 1.991, aplicable únicamente a los asuntos de competencia de los entonces jueces regionales, no implicaba que en sí mismo fuera reservado, lo reservado, o mejor dicho, que no es de conocimiento de los sujetos procesales, era, por razones de seguridad, la identidad de los jueces y en algunos casos la de los peritos y bajo determinadas condiciones, la de los testigos.

En el mismo sentido, importa destacar que para la fecha en que se produjo el fallo de segundo grado, ya con suficiencia la Corte Cosntitucional había revisado la conformidad de las normas adoptadas como legislación permanente al entrar en vigencia la Carta de 1.991 con la Carta Política, estimando que las mismas ostentaban categoría de especiales frente a las regulaciones contenidas en el entonces vigente Código de Procedimiento Penal (Decreto 2.700 de 1.991), por manera que sus disposiciones se aplicaban en todo lo que no estuviera comprendido en aquellas y que las mismas continuaban vigentes, siempre y cuando no se opusieran a los mandatos superiores y a los tratados internacionales sobre derechos humanos, con los que en sentido lato se entiende conformado el bloque de constitucionalidad para el estudio de exequibilidad.

En ese sentido, pues, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-093 de 1.993, en la que además aclaró que el entendimiento del artículo 5º transitorio del Decreto 2.700 de 1.991 estaba orientado a integrar la antigua jurisdicción de orden público con la ordinaria “desde el mismo momento de su vigencia, siendo importante señalar a este respecto que la competencia de los ahora Fiscales Regionales y Tribunal Nacional no sufrió modificación alguna, como que continúan conociendo de los hechos punibles anteriormente atribuídos a la jurisdicción de Orden Público, de acuerdo con los decretos convertidos en la legislación permanente, sin que pueda entenderse que el artículo 5º transitorio se refiere exclusivamente a la competencia, por cuanto las normas especiales consagran, además, el procedimiento aplicable y lo relativo a la libertad, es decir, la mencionada disposición comprende tanto la competencia, como el procedimiento aplicable en las normas especiales”.

“De lo anotado en precedencia puede concluirse que los procesos asignados al conocimiento de Fiscales y Jueces Regionales y al Tribunal Nacional deberán regirse por los decretos especiales incorporados como legislación permanente de tal forma que la aplicación del Código Penal y de Procedimiento Penal se circunscribe a aquellas materias que no encuentren regulación en las normas especiales”.

Asimismo, lo pertinente a la no celebración de audiencia pública y la imposibilidad de practicar y controvertir allí las pruebas, fue objeto de estudio en la sentencia C-150 de 1.993, en la que se enfatizó que: “La audiencia pública es, en líneas generales, la posibilidad eventual de expresar oralmente ante el juez y las restantes partes procesales, la argumentación de cada una de éstas y corresponde a una de las técnicas que se pueden utilizar dentro del proceso cuando por razones de política criminal, se haga necesario reforzar el trámite oral.

La Corte estima que, no obstante que la audiencia pública en materia de juzgamiento de las conductas punibles haya sido una práctica legal y judicial de suma importancia para el debate sobre la responsabilidad de las personas procesadas, no es en verdad un instituto de rango constitucional, que obligue a su consagración para todos los tipos de procesos, como lo pretenden los actores; por el contrario, se trata de una etapa procedimental que, en algunos eventos, puede hipotéticamente contribuir al mejor ejercicio de las labores de defensa y de controversia de las acusaciones y de las pruebas, lo mismo que de la fundamentación de la resolución acusatoria, que califique los hechos y la conducta, lo cual no significa que sea necesario y obligatorio en todos los casos su realización dentro de los mandatos constitucionales.

Es cierto que la audiencia pública permite al juez oír y presenciar, en igualdad de condiciones, las argumentaciones formuladas por los sujetos procesales, y le garantiza a éstos una relación de inmediatez con las versiones orales de los llamados a participar en el debate judicial. Empero, aquella no es un presupuesto absoluto e indisponible para el legislador, el cual, dentro de la política criminal y previendo los instrumentos procedimentales que correspondan para señalar el cabal ejercicio de la función judicial, y el fin constitucional y legal de administrar justicia, puede establecerla o no. Desde otro punto de vista y por razones de coherencia y sistematicidad de la legislación especial a la que pertenece la norma acusada, nada más procedente que no consagrarla como un instrumento dentro de las actuaciones que correspondan, ya que, de lo que se trata entre otras cosas, es de asegurar la identidad del juez y precaver que, en el ejercicio de su función, no sea sujeto de amenazas e intimidaciones que pueden presentarse aún antes, dentro y después de verificada dicha actuación. El ideal de una justicia civilizada en los tiempos que corren en el mundo contemporáneo, es el de asegurarle al juez plena autonomía e independencia, acompasada con un haz de herramientas idóneas que le permitan ejercer su función, para que la justicia sea expresión objetiva de acierto dentro de los cometidos de la Constitución y de la Ley; por tanto, existiendo razones como las que actualmente existen, bien puede el legislador suprimir esta etapa física, que es de debate y de confrontación dialéctica sobre el material probatorio y sobre la interpretación de la ley, sin dejar de asegurar, claro está, el derecho constitucional fundamental a la defensa y a la contradicción y sin olvidar ni desconocer los presupuestos constitucionales del debido proceso penal, como son la presunción de inocencia y el derecho de ser oído y vencido en juicio.

Encuentra la Corte que, en la legislación especial que regula los procedimientos aplicables para los delitos de competencia de los jueces y fiscales regionales, dichas garantías están aseguradas al permitirse la contradicción y los alegatos por escrito de las partes procesales; igualmente está garantizado el derecho a pedir pruebas en todo momento, incluso en la etapa de investigación previa y a controvertirlas en las varias etapas del proceso, así como el de la posibilidad de plantear nulidades y obtener su resolución, al igual que el derecho a que el superior revise la actuación surtida, sea por consulta o en ejercicio de los recursos correspondientes.

Así pues, el inciso segundo del numeral 3o. del artículo 415 que se acusa, será declarado exequible”. No prospera el cargo. Causal Primera. Único Cargo. A partir de una serie de ideas sueltas que no logra concretar ni desarrollar conforme a la técnica casacional, en esta oportunidad dice el recurrente acusar el fallo impugnado de violar la ley sustancial por error de hecho, sin especificar la modalidad del mismo y tampoco el sentido del quebranto a la ley, esto es, si por aplicación indebida o falta de aplicación. Asimismo, la pretendida demostración de la censura se refiere indistintamente a diversos medios de prueba de los que fueron recaudados en este asunto, pero no señala en concreto respecto de ninguno de ellos en qué consiste el error apreciativo del fallador, simplemente se limita a hacer expresa su inconformidad con el poder suasorio que a cada una de ellas se les asignó en el fallo, pero no más, es decir, no orienta su discurso a demostrar seriamente como ese error que denuncia repercutió en la sentencia de manera desfavorable a la situación del procesado.

Además, y sin ninguna claridad sobre el tema, le es indiferente afirmar que la sentencia se basó en prueba indirecta y al mismo tiempo poner en tela de juicio aquella que supuestamente permitió elaborar las deducciones que determinaron el sentido de la decisión, con cual, habría que entender, solo en principio, que el ataque está dirigido a la prueba indiciaria, solo que no es posible encontrar la logicidad en la construcción de los argumentos de la defensa, pues no identifica las inferencias lógicas de los medios que sirvieron de soporte a los hechos indicadores y por supuesto, como no especifica qué clases de error denuncia, no se sabe al fin cuál es el horizonte del cargo.

En este sentido, obsérvese como comienza por afirmar que como el fallo no se apoyó en prueba directa, las deducciones del sentenciador son extraídas de los informes de inteligencia que no fueron corroborados, las versiones de Julián Chán Sánchez y Arturo Silva Benjumea, los cuales no ofrecen mayor grado de certeza, y en los indicios de oportunidad y capacidad para delinquir, que no fueron determinados moral o físicamente.

Todas estas apreciaciones, tienen en común que están referidas al desacuerdo del recurrente con las apreciaciones probatorias del fallo, tanto, que es expreso en afirmar que allí se contrarió todo lo expuesto por la defensa al apelar el fallo de primer grado. Sin embargo, y aunque alcanza a advertirse frente a los informes policiales un cuestionamiento sobre su condición de medio autónomo de prueba, pudiéndose medianamente colegir que en este caso se trata de un falso juicio de convicción, en el entendido de que se le habría conferido capacidad probatoria sin tenerla, no se aprecia mayor esfuerzo del casacionista por demostrar por qué no son por sí solos medios de prueba, ni tampoco indica la norma que así lo exprese.

De la misma manera, las críticas sobre la credibilidad de los testimonios aludidos, no son más que eso, expresiones de insatisfacción frente al fallo, pues aunque trata de destacar algunas circunstancias que habrían incidido en la valoración de dichos testimonios y que, a su juicio no fueron evaluadas por el sentenciador, no precisa, si entonces, se trata un error de raciocionio y si el yerro recae en el desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

Algo similar ocurre con las genéricas referencias a los indicios de oportunidad y capacidad para delinquir, respecto de los cuales sostiene están apoyados en un hecho indicador no probado –los informes de policía- y además se distorsionó su contenido, pues aquí la confusión es superlativa, ya que no solo mezcla dos modalidades de error de hecho que se excluyen entre sí, esto es, un falso raciocinio con uno de identidad referidos al mismo supuesto.

Tampoco, pues, frente a este argumento, aparecen de recibo las apreciaciones en torno a que no existe prueba que demuestre la ilicitud de las actividades comerciales de EVARISTO PORRAS y la actividad política desarrollada en la región, para concluir que no podía condenarse a su asistido con base en los informes no corroborados, ya que precisamente eso era lo que le correspondía demostrar, pues habiéndose agotado las instancias, en las que la presunción de inocencia se fue gradualmente desvirtuando, pues al proferirse sentencia de condena fue la certeza sobre la responsabilidad la que se impuso, debiéndose presumir el acierto y la legalidad del fallo que así lo determinó, es el demandante el que debe asumir la carga de desvirtuar esa doble presunción. El cargo, no prospera. 2.

Demanda a nombre de ALBERTO VILLARREAL DIAGO. Causal Tercera. Único Cargo. En sustanciales inconsistencias de orden técnico incurre el apoderado de ALBERTO VILLARREAL DIAGO en esta censura que postula al amparo de la causal tercera aduciendo la nulidad de lo actuado por no haberse permitido a la defensa contrainterrogar a los testigos de identidad reservada.

Lo primero que corresponde destacar es, que el fundamento de la pretensión la hace consistir el demandante en la incapacidad de la que acusa a la Fiscalía para localizar a Arturo Silva Benjumea, pese a que en uno de los informes de inteligencia se precisó que se encontraba en Bogotá en la Brigada 20, pues de haber podido ejercer el contradictorio frente este testimonio en particular habría demostrado que no fue libre ni voluntario tal y como se desprende del encabezado de la referida acta.

Obsérvese, entonces, como lo pretendido por el defensor es acreditar un vicio en la producción de las declaraciones de quienes lo hicieron con identidad reservada, a la postre identificados como Arturo Silva Benjumea y Julián Cahn Sánchez, lo cual entremezcla con una serie de cuestionamientos sobre la credibilidad que merecen las deponencias del 29 de junio y 9 de agosto de 1.993, es decir, no respeta los principios de precisión y claridad que orientan el recurso, ya que al tiempo que cuestiona la legalidad del fallo sobre la base de que se incurrió en el trámite en un error de garantía, aduce deficiencias en la aprehensión que hiciera el fallador de los efectos vinculantes de esta específica prueba, es decir, termina desviando el ataque hacia aspectos que por su naturaleza serían atacables mediante la causal primera de casación, en tanto que quiere resaltar aspectos relevantes que tendrían incidencia en los criterios para su apreciación. Pero además, la tesis según la cual la defensa se quedó sin poder ejercer el contradictorio de los testigos de identidad reservada, deviene cuando menos desconectada de los fundamentos que informan el derecho de defensa y la posibilidad de contradicción como parte de su esencia tal y como desde el punto de vista teórico lo postula el demandante.

Lo que pasa es que pretende denotar que por tratarse de una declaración rendida en tales condiciones imprescindible era que la Fiscalía previera de antemano la posibilidad de localizar y hacer comparecer al testigo, precisamente para que el apoderado del sindicado pudiera contrainterrogarlo, pues de otra forma no resulta posible su controversia.

Esa apreciación, así presentada resulta parcialmente cierta si se tiene en cuenta que la posibilidad de oponerse a las acusaciones allí lanzadas en contra de los aquí sindicados, al fin y al cabo, estuvo abierta durante todo el proceso no solo cuando de oficio en la resolución de apertura de la instrucción (fl. 55, cdno. 1) y más adelante a solicitud de la defensa de VILLARREAL DIAGO se intentó su directa comparecencia para ser escuchado nuevamente, sino en el amplio sentido de que se brindaron las garantías necesarias para que se presentaran pruebas tendientes a desvirtuarlas y de igual manera, en cumplimiento del principio de investigación integral se dispuso la práctica tanto de las favorables como las desfavorables.

Desde este punto de vista, el hecho de que efectivamente en uno de los informes de inteligencia se hubiera manifestado que dicho testigo fue enviado de Leticia a la Brigada 20 con sede en Bogotá y que hasta allí no se hubiera librado comunicación alguna por parte del instructor para procurar su ampliación, no implica lesión al derecho de defensa capaz de derruir la legalidad del fallo impugnado.

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien como se precisó anteriormente se contaba con información oficial sobre la posible ubicación de este deponente, la propia defensa de ALBERTO VILLARREAL DIAGO incidió para desorientar al investigador, si se tiene en cuenta que al solicitar la ampliación de esos testimonios, precisó en el memorial presentado el 29 de enero de 1.996 que Silva Benjumea y Chán Sánchez residían en el corregimiento de Tarapacá (fl.1, cdno. 4) y más adelante, en escrito del 3 de febrero de ese mismo año, al reiterar dicha solicitud, indicó que “se localizan en el corregimiento de la Pedrera, Municipio de Leticia (Departamente de Amazonas)” (fl. 106, cdno. 5), siendo del caso resaltar que los mismos fueron allegados por el entonces abogado de ALBERTO VILLARREAL DIAGO, en fechas posteriores a la del oficio No. 235 procedente de la SIJIN de Leticia, donde se sugiere que se indague por el paradero de Arturo Silva Benjumea en la Brigada 20 de Bogotá, el cual data del 29 de diciembre de 1.995 y fue ingresado al despacho el 6 de enero de 1.996 (fls. 234 y 235, cdno. 3).

Precisamente guiado por este último dato así se ordenó su práctica y en esos términos la Jefe de la Unidad Investigativa de la Policía Judicial, así lo dispuso, al indicar que dichos testigos “podrán ser ubicados en el Corregimiento de la Pradera” (fl. 122), enviándose el respectivo telegrama al Comandante de la Estación de Policía de ese lugar, lo mismo que al de Tarapacá para que procediera a su localización (fls. 185 y 186, cdno. 5), habiéndose obtenido como respuesta que los mismos no se encontraban en dichas jurisdicciones y se desconocía su paradero (fls. 217 y 128, íb.).

Aún así, en realidad no había claridad sobre la posible localización de Arturo Silva Benjumea, pues la misma información suministrada por las autoridades de inteligencia de Leticia así lo confirman. Obsérvese como en oficio suscrito el 2 de abril de 1.996 en Leticia por el agente investigador de la SIJIN del amazonas, se informa: “según se pudo establecer que los señores JULIÁN CHÁN SÁNCHEZ y ARTURO SILVA BENJUMEA, residen en el corregimiento de Tarapacá, en un sitio conocido como el TOTUE, donde se dedican a la explotación de madera” (fl. 214, cdno. 5); en tanto que en oficio del 10 de abril de 1.996, el Jefe de la Policía Judicial –SIJIN- con sede en Leticia, mediante el cual envió las diligencias a la Jefe de la Unidad de Policía Judicial Antinarcóticos, anotó: “se dice que el señor ARTURO SILVA, se encuentra en la Brigada 20 de Bogotá, y que el señor JULIÁN CHÁN SÁNCHEZ se encuentra por la jurisdicción del corregimiento de Tarapacá…”.

Sin embargo, después de que la comisión se devolviera al comitente sin haberse podido recaudar los testimonios de estas personas, sin saberse como y por qué, el 24 de abril de 1.996, Julián Chán Sánchez se presentó a la Unidad Investigativa de Policía Judicial Antinarcóticos, siendo escuchado de inmediato en declaración, diligencia en la que intervino contrainterrogando el abogado de ALBERTO VILLARREAL DIAGO, solo que a la misma no se le otorgó ningún valor por cuanto fue recibida por un patrullero, quien prácticamente le dejó la dirección del interrogatorio a la defensa.

En este sentido se pronunció la Fiscalía Regional al resolver el recurso de reposición interpuesto por el abogado VILLARREAL DIAGO contra el proveído que negó la revocatoria de la media de aseguramiento y al pronunciarse sobre petición idéntica del representante judicial de EVARISTO PORRAS ARDILA (fls. 393, cdno., 5 y 145, cdno. 6). Por eso, como seguidamente se cerró la investigación y se calificó el sumario, en la etapa del juicio, mediante auto del 10 de febrero de 1.997 (fl. 1 y ss., cdno. 8), el Juez Regional dispuso la ampliación de declaración de Julián Chán Sánchez y la de los testigos secretos, como si se tratase de personas distintas al mencionado y a Arturo Silva Benjumea, solicitando, en consecuencia, las actas contentivas de la identidad de los mismos.

Al respecto, se tiene, entonces, que directamente ante el Juez Regional, el 12 de marzo de 1.997 compareció Julián Chán Sánchez a rendir declaración, diligencia en la que manifestó que efectivamente en anterior oportunidad dio su versión jurada bajo reserva de identidad, siendo, al efecto contrainterrogado tanto por el fiscal como por los apoderados de los dos procesados sobre las manifestaciones hechas en aquella ocasión, frente a lo cual se retractó en lo sustancial de lo expuesto cuando se reservó su identidad, pues al efecto sostuvo que lo hizo porque un Sargento de apellido Ochoa así se lo exigió a cambio de su libertad, además toda la información dicho uniformado la había adquirido previamente por parte de Arturo Silva Benjumea, quien fue capturado antes que él, y era una persona que conoció en el mismo frente guerrillero al que perteneció, solo que aquél era más antiguo, “entonces el conocía más que yo, yo en verdad era un tipo que no tenía ni siquiera ocho meses pero si nos conocíamos con él por poco tiempo, ocho meses, el se entregó, lo capturaron a él el ejército” (fls. 57 a 68, cdno. 8).

El acta reservada contentiva de la identidad de este testigo, se incorporó entonces al proceso (fl. 70, íb.). Ahora bien, con dicha declaración quedó en claro que el otro testigo de identidad reservada fue Arturo Silva Benjumea. Sin embargo, se insistió en esas condiciones su ampliación de declaración, librándose con tal propósito, despacho comisorio a la Fiscalía Regional de Amazonas junto con el acta contentiva de la identidad para que se pudiera hacer comparecer al declarante.

Hechas las averiguaciones del caso por el comisionado, se estableció que dicho testigo estableció su residencia en San José del Guaviare, sitio a donde se comisionó a un Fiscal Seccional y de ese procedimiento se le informó a los defensores de los sindicados (fls. 188 y 189, cdno. 8), el cual fue devuelto el 26 de mayo del mismo año precisándose que a pesar de los intentos para su comparencia, el deponente incumplió las citaciones hechas en tal sentido por la Fiscalía a través de citaciones por radio y de la SIJIN (fls, 225 y 228, ídem).

Al respecto, cabe precisar que el 29 de abril de 1.997, en el despacho del Fiscal comisionado se dejó constancia en el sentido de que allí se hizo presente una señora “quien manifestó que venía a preguntar la fecha por lo del testimonio bajo reserva de identidad, cuestión que le había solicitado el interesado absolvente por teléfono …” (fl. 235, íd.) y como incumpliera esa primera citación, más adelante se dispuso intentarlo de nuevo a través de la citada señora, pero tampoco atendió ese llamado.

Como se ve, no resultan tan ciertas las fuertes críticas que eleva la defensa para destacar que la Fiscalía fue incapaz de procurar la comparecencia de este testigo, pues de un lado, como quedó visto, no se ajusta a la realidad que pudiera haberse conseguido fácilmente en la Brigada 20 porque para la fecha en que se quiso ampliar su testimonio, incluso desde la instrucción, no se tenía certeza sobre su paradero y por eso hubo de buscársele en los sitios donde podía residir.

Revelador en este sentido, es la intensa búsqueda que se llevó a cabo en la etapa del juicio, pues según las informaciones suministradas por el Fiscal Seccional de San José del Guaviare, bien puede colegirse que para entonces ya no se encontraba en la aludida Brigada 20, sino por esos lugares, solo que finalmente no quiso acatar el llamado de la justicia. Siendo ello así, mal puede alegarse la nulidad por este motivo, pues claro está que el no recaudo de la prueba no se debió a causas atribuibles a la Fiscalía ni por incapacidad ni por deficiencia en asegurar el paradero del testigo.

Finalmente, debe la Sala referirse a la crítica que hace la defensa de VILLARREAL DIAGO al contenido del acta contentiva de las declaraciones rendidas bajo reserva de identidad, referida a que el Fiscal contrarió lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2.700 de 1.991, pues fue el funcionario el que informó al testigo sobre los hechos que iba a denunciar y no al contrario, pues aparte de que, como ya se dijo, esa argumentación resulta contraria al motivo de nulidad invocado, pues lo que se cuestiona es la legalidad en la producción de la prueba, lo cierto es que, como se trata de una declaración lo que se hizo en el encabezamiento de la diligencia fue consignar en términos idénticos el texto del inciso segundo del artículo 292 del anterior Código de Procedimiento Penal, vigente para la época en que se acopiaron tales testimonios, según el cual “el funcionario informará sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y ordenará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos”.

Este cargo, no prospera. Causal Primera. Primer Cargo. Varias y sustanciales son las inconsistencias de orden técnico en que incurre el demandante en esta censura, pues inicia por postular una violación indirecta de la ley por error de derecho por falso juicio de convicción por haberse desconocido la prohibición del inciso segundo del artículo 247 del Decreto 2.700 de 1.991 y termina por afirmar que dicha preceptiva legal se violó directamente como norma procesal y sustancial, demás de otras disposiciones, sin que quede en claro si lo pretendido era indicar las que sirvieron de medio y las finalmente quebrantadas.

Pero aparte de la anterior falta de precisión en la proposición de la censura, de manera aislada y suelta, pues ninguna proyección frente a los propósitos del ataque se advierte, se refiere, para criticar, a la decisión del Tribunal Nacional de anular parcialmente la acusación en cuanto tuvo que ver con la imputación por el delito de rebelión que en calidad de cómplices se hizo en contra de los procesados, proceder que resulta improcedente en esta sede, más aún, cuando la naturaleza de esa determinación no obstante haberse adoptado en la sentencia, es de carácter interlocutorio y por ende, no es objeto del recurso extraordinario.

Ahora bien, en cuanto hace a la demostración propiamente dicha del reproche, incurre el casacionista en una postura sofística al insistir en que el fallo tuvo como único soporte probatorio las declaraciones rendidas con reserva de identidad el 18 de junio y 9 de agosto de 1.993, pese a reconocer, porque no tiene otra alternativa, que uno de esos testigos es quien posteriormente se presentó ante la Fiscalía descubriendo su identidad como la de Julián Chán Sánchez (fls. 219, cdno. 5 y 57, cdno. 8) y precisando que en anterior ocasión lo había hecho bajo tales condiciones, lo cual terminó por confirmarse plenamente al incorporarse al proceso el acta que se encontraba bajo custodia por contener los datos de identificación de quien declaró el 9 de agosto de 1993 ( fl. 72, cdno. 8), es decir, de la misma persona.

El otro, el del 18 de junio, cuya ampliación no fue posible obtener, es Arturo Silva Benjumea, de quien al igual que el primero, el Ejército realizó informe entrevista. Lo anterior, evidencia, también, que el apoderado de VILLARREAL DIAGO termina por contradecirse asimismo porque más adelante, dentro de este cargo, pone en duda que la persona que se identificó como Julián Chán Sánchez sea la misma que declaró reservándose su identidad porque no hay acta expresa que así lo indique.

Sin embargo, como la tesis de la defensa apunta a sostener que por habérsele negado credibilidad a las versiones rendidas con la identidad descubierta y otorgársela a aquella que rindió Julián Chán Sánchez cuando omitió su identidad, entonces la conclusión es la misma, esto es, que el fallo se cimentó en prueba de esta naturaleza, no tiene en cuenta, como lo recuerda la Procuradora, que las distintas intervenciones procesales de dicho sujeto conforman una unidad.

Por ello, al haberse revelado su identidad y todos sus generales de ley, los cuales salieron del anonimato para hacerse públicos y provenir las declaraciones de la misma persona, no puede considerarse la prueba secreta para unos aspectos y pública para otros, pues no tiene sentido que se presuma el desconocimiento del absolvente en el acta donde no aparece su identidad, haciendo la ficción de que no es quien ya se conoce.

En conclusión, conocida la identidad del testigo, la prueba pierde la naturaleza de secreta o reservada. Es más, en la ampliación de declaración rendida por Julián Chán Sánchez en la etapa del juicio, diligencia en la que intervinieron contrainterrogándolo los defensores de los dos sindicados, dicho deponente fue confrontado expresamente con las manifestaciones hechas bajo juramento en el acta de testimonio fechada el 9 de agosto de 1.991 y por eso, al sopesar las posturas asumidas en una y otra oportunidad, el fallador encontró que no obstante ser abiertamente opuestas, coincidió en aspectos tan sustanciales como su militancia en el frente 55 de las FARC, la zona del trapecio amazónico en que operaban, el conocimiento que tenía de varias personas que mencionó en la versión reservada, etc.

Incluso, del contenido de esa última declaración se desprende con claridad que la persona que denunció los hechos, también reservando su identidad el 18 de junio de 1.993, no es otro que Arturo Silva Benjumea, de quien afirmó se identificaba también con el alias de JOHANY y lo conocía por haber estado juntos en el mismo frente guerrillero y que era más antiguo que él. Por eso es enfático en precisar que las declaraciones que dio fueron basadas en la declaración dada por Silva Benjumea, quien se encontraba en poder del Ejército, porque lo habían capturado antes que él se entregara o desertara de la guerrilla (fl. 56, cdno. 8).

Así, como se anotó atrás, terminaron por reconocerlo funcionarios y abogados defensores. Además, y aunque la censura pareciera en principio estar orientada, como se dijo, a demostrar que el fallo se fundamentó en testigos de identidad reservada, propuesta que resulta coherente con el sentido de error escogido –falso juicio de convicción-, termina por desviar el ataque hacia un error de raciocionio en la medida en que considera que las razones expuestas por el fallador para darle credibilidad a la primera declaración de Julián Chán Sánchez en lo relacionado a las pistas clandestinas, la utilizaciones de aviones o embarcaciones, comportan un vacío lógico, dado que nada de eso se comprobó en realidad.

Como se ve, al tiempo que le repudia a este medio de prueba que se le haya otorgado valor cuando la propia ley se lo niega bajo la condición de que sea el único apoyo de la sentencia, también crítica la aplicación de las reglas de la sana crítica utilizadas por el sentenciador para otorgarles mérito vinculante. Similar, es, el desacierto en que incurre el apoderado de VILLARREAL DIAGO en las glosas que expone en relación con los indicios de capacidad y oportunidad para delinquir, ya que en su disertación no queda en claro si lo cuestionado son las inferencias lógicas propiamente dichas o la prueba sustento del hecho indicador, que para este evento la concentra el actor en los testimonios de identidad oculta y los informes de policía, los cuales ni están probados ni indican nada, los primeros por ser violatorios del derecho de defensa por no haberse podido controvertir –se refiere a la versión de Arturo Silva Benjumea- y por no estar corroborados testimonialmente ni contener cargos concretos los segundos.

Obsérvese como, al fin y al cabo no termina el recurrente por decidir cuál es el horizonte del ataque, esto es, si busca acreditar un vicio en la legalidad de los testimonios secretos, en cuanto cuestiona las circunstancias en que se encontraban cuando fueron escuchados –ambos estaban en poder del Ejército-, o si pretende desquiciar su capacidad probatoria desde su contenido, pues si la ley ordena simplemente que los mismos no pueden ser fundamento de la condena, a eso debió orientar la censura, primero acreditando que efectivamente es prueba de esta naturaleza, cosa que como ya se vio, al conocerse la identidad de los mismos, desaparece la condición y en segundo lugar, que constituye el único apoyo, lo que tampoco ocurre, y por eso el esfuerzo por restarle cualquier posibilidad de valor a los informes de policivos y militares.

Pero aún así, además, entremezcla apreciaciones que dejan la sensación en el sentido de que su inconformidad está en el proceso utilizado para la inferencia lógica, o en la aplicación de las reglas de esta clase para deducir de la información aportada al expediente que se estructuran los aludidos indicios. Es más, el impugnante se distrae sin éxito atacando el contenido de dichos testimonios, pues sostiene que apenas contienen rumores, lo que explica por las recurrentes expresiones de “se dice”, pero olvida que, por lo menos en el acta contentiva de la identidad de Julián Chán Sánchez se dejó expresa constancia en el sentido de que “para la diligencia de testimonio se utilizará la siguiente terminología con las siguientes equivalencias, 1) ME HE ENTERADO O ME ENTERÉ O ESTOY ENTERADO: Equivale a testimonio presencial, 2) ME INFORMARON: Testimonio de oídas, le contaron, 3) HABLARÁ EN TERCERA PERSONA POR RAZONES DE SEGURIDAD Y AL UTILIZAR EL VERBO ENTERAR SE ENTENDERÁ QUE LO HACE A TÍTULO PERSONAL Y PRESENCIAL DE LOS HECHOS, DADO QUE CONOCE EN FORMA DIRECTA A QUIENES VA A SINDICAR” (fl. 70, cdno. 8).

No prospera el reparo. Segundo Cargo. Este ataque tiene como objeto únicamente el cuestionamiento al valor probatorio concedido a los informes de policía y de inteligencia militar, en cuanto que, para el censor, equivocadamente se les tuvo como indicios cuando no lo son y como documentos pese que, tampoco, tienen esa naturaleza. Sin embargo, al concretar el sentido del error de hecho como uno de identidad, no cumplió la labor que le correspondía, cual era evidenciar en qué aspectos o de qué manera el Tribunal distorsionó su contenido, pues si a ello se respondiera que precisamente el yerro, en los términos de la demanda, consiste en tenerlos por “plena prueba” o asumir como verídicas las informaciones allí contenidas pese a que expresamente se consignó que estaba sin confirmar o era objeto de verificación, tampoco corresponde, en estricto sentido al concepto teórico de la modalidad casacional aducida, ni a la verdad de la sentencia, puesto que reduce la inconformidad a la valoración otorgada a unos elementos de juicio que en su criterio no tienen la calidad de prueba en ningún sentido y de otro deja de lado, que aún asumiendo las aclaraciones contenidas en cuanto a la sujeción de los datos allí aportados a verificación, no puede desconocerse que éstos terminan por encontrar respaldo en las declaraciones de Julián Chán y Arturo Benjumea, así como la remitida por autoridades internacionales en las que se da cuenta de la existencia de un denominado cartel del amazonas y del liderazgo que en el tienen PORRAS ARDILA, VILLARREAL DIAGO y VICENTE RIVERA, amigo personal de este último, quien se encuentra privado de la libertad en el Brasil, precisamente purgando una condena por el delito de narcotráfico, lo cual, sopesado bajo las reglas de la sana crítica con los demás soportes probatorios ponderados por el Tribunal, permite llegar válidamente a la conclusión de que no es casual ni apriorística la sindicación directa que se hizo en contra de estos procesados.

Por eso, al referirse indistintamente el censor a la incursión en falsos juicios de identidad y al desconocimiento de las reglas de la sana crítica, en tanto que, las inferencias lógicas del fallador, le parecen atentatorias de la lógica porque no existe una cabal y adecuada relación entre el hecho indicador y el hecho indicado, deja al descubierto que a la postre, no comparte el valor dado a las pruebas en las que se sustentaron los hechos indicadores a partir de los cuales el fallador estructuró los indicios de oportunidad y capacidad para delinquir a los que finalmente se opone.

Además, la doble condición, desde luego no fue otorgada en las instancias a los referidos informes. Cosa bien distinta es que, en el proceso contemplativo de los elementos de juicio recopilados en este asunto, la información suministrada por las autoridades de inteligencia a la Fiscalía, terminó por solidificarse en las sindicaciones expuestas desde un comienzo bajo reserva de identidad, por Arturo Silva Benjumea y Julián Chán Sánchez, quienes tuvieron directo conocimiento de los hechos y sus autores, tal y como lo expusieron ante las autoridades judiciales, y también ante el Ejército Nacional una vez fue capturado el uno y entregado voluntariamente el otro, en calidad de miembros del LV frente de las FARC.

En las imprecisiones que denuncia del fallo, son en las que precisamente incurre este defensor al sostener que los informes de inteligencia se derivan de los testimonios reservados y esa la razón para que no se puedan tener como documentos sino como testimonios. Tampoco eso es así. Al respecto olvida el demandante que no toda la información suministrada por las autoridades de policía judicial o las militares sobre las actividades comerciales y los vínculos que ALBERTO VILLARREAL DIAGO tenía con el narcotráfico, específicamente con un grupo que desarrollaba su ilícito comercio por el área amazónica fronteriza se rindió como informe de policía judicial ni se deriva de lo que declararon Chán Sánchez y Silva Benjumea, pues a la postre los únicos que se observan con esa calidad son los rendidos el 12 de diciembre de 1.994 por la Unidad Central de Inteligencia, Sección Externa, y el otro, es un informe de las Fuerzas Militares en el que se remite al Fiscal, en respuesta a requerimiento hecho en tal sentido toda la información de inteligencia que esa dependencia tiene en relación con EVARISTO PORRAS y ALBERTO VILLARREAL DIAGO, entre el que se encuentra un informe del Comando Unificado Sur y documentos varios sobre las propiedades de aquellos y otros procedentes de las autoridades de inteligencia de Perú y Brasil e Italia, donde dan cuenta de los vínculos de personas reconocidas en esos países como narcotraficantes, con ALBERTO VILLARREAL DIAGO, particularmente de los dos últimos.

Por eso mismo, no correspondería estrictamente a la verdad, sostener que toda la información sobre las actividades ilícitas de los sindicados con la que se cuenta en este asunto, constituyan informes de policía judicial en los términos descritos por el artículo 316 del Decreto 2.700 de 1.991 (319 de la Ley 600 de 2.000) y que por eso mismo carezcan de toda capacidad probatoria, como en alguna oportunidad se estipuló la Ley 504 de 1.999 en norma que declaró exequible la Corte Constitucional, pues en su mayoría corresponden a datos que tienen registrados en los archivos los organismos de inteligencia, a partir del desarrollo de sus funciones en la lucha contra esta clase de criminalidad y del orden público del país en cuanto les corresponde combatir a los grupos rebeldes.

Al respecto, obsérvese, como no tiene en cuenta el demandante, que en la información procedente de la Embajada de Italia, al especificar las relaciones que VILLARREAL DIAGO sostenía con una ciudadana de ese país, Renata D’Elia, anotó que “Alberto Diago Villarreal (sic) el 11 de junio de 1.995, viajó desde Leticia a Bogotá, hospedándose en el Hotel Tequendama y se encontró con Renta D’Elia.

Desde el teléfono de Renata D’Elia surgieron contactos telefónicos con teléfonos brasileños que resultaron estar a nombre de personajes involucrados en narcotráfico entre ellos Ferreira Da Silva Clevis, residente en el Atalaya do Norte, Rua Pedro Texeira 254, que, según informaciones del Experto de Lima, sería un ‘testaferro del (sic) Renata D’Elia en ‘negocios’ con el Prefecto de Atalaya de Norte, Moneteiro Da Silva Marcos y con Alberto Diago Villarreal” (fls. 160 y 161, cdno. 1).

Asimismo, las glosas que expone el recurrente en cuanto a las consideraciones expuestas por el Tribunal para afirmar que a pesar de no haberse constatado la existencia de las 33 pistas de aterrizaje mencionadas por los testigos, al igual que de las fincas, embarcaciones y aeronaves de propiedad de los sindicados, al calificarlas de contrarias a la lógica, gratuitas y arbitrarias, no es más que una expresión de contrariedad con lo sostenido por el ad quem.

Pero, si bien, podría eventualmente ubicarse el planteamiento dentro de un falso raciocinio, no especificó el demandante cuáles reglas de la lógica son las que devienen atropelladas por los razonamientos del sentenciador. Este reparo, así, aparece infundado, porque el fallo es claro en presentar objetivamente la prueba tal y como aparece en su contenido y por eso no desconoce que efectivamente no fue posible ubicar todas las pistas y demás bienes mencionados por los testigos y con los nombres que ellos las reportan, por eso frente a la credibilidad a tales versiones en cuanto a las pistas, precisó, que por lo menos una de ellas, la de Aguas Blancas si sí fue detectada por las autoridades, y además su ubicación coincide con los sitios selváticos por los que se moviliza con frecuencia el aludido frente guerrillero al que pertencían los testigos.

Lo mismo, ocurre con las aeronaves y embarcaciones, puesto que aquellos refirieron que les cambiaban las placas o el nombre para que no fueran identificadas, valiéndose también de otras con nacionalidad extranjera, lo que explica por qué, que en los registros que poseen las autoridades colombianas, no necesariamente deben aparecer como sus necesarios dueños.

Tampoco, aparece afortunada la reflexión del casacionista en cuanto al fundamento del indicio de oportunidad para delinquir, según él, únicamente referido a la presencia física, porque eso significaría que todos los habitantes de la región estarían en las mismas condiciones. No, es muy distinta la elucubración que corresponde frente a los implicados, no aisladamente, sino atendidas sus específicas y particulares circunstancias como lo reseñó el fallador de segundo grado.

Igualmente, la pretensión del censor, en el sentido de que la ponderación hecha de los “declarantes con huella”, a quienes no se les creyó en el caso seguido contra EVARISTO PORRAS ARDILA por el delito de terrorismo, es igualmente aplicable en este asunto en cuanto tiene que ver con las pistas de aterrizaje, porque las mismas son unas que existieron en la época de la “Bonanza Cocalera” en entre 1.970 y 1982, no es de recibo, porque olvida mencionar, que lo realmente anotado en el oficio fechado el 12 de diciembre de 1.994, procedente de la Unidad Central de Inteligencia. Allí, no se afirmó de ninguna manera que sólo en el marco de tiempo señalado se sitúen las pistas, sino que desde entonces, en dicha sección del país “labora un grupo de narcotraficantes”, y de ellos en la actualidad se hallan llevando a cabo a la misma actividad, entre otros, EVARISTO PORRAS ARDILA y ALBERTO VILLARREAL DIAGO y que debido al acoso de las autoridades se han visto abocados a trasladarse hacia las selvas del Perú y del Brasil (fl.112, cd. 1).

Tampoco, tuvo en cuenta el demandante, que en oficio del 22 de abril de 1.993, al responder solicitud hecha por la Fiscalía, el Jefe de la SIJIN de amazonas, informó que la destrucción de las pistas por las que se indaga “se llevó a cabo en el año 1.991, ordenado por la Dirección de Antinarcóticos con sede en Bogotá”, habiéndose encontrado en los operativos correspondientes variedad de insumos (fl. 184, íb.).

En estas condiciones, es claro, entonces, que no se presenta ninguno de los desaciertos que denuncia el casacionista. El cargo, no prospera. Tercer Cargo. Este reparo, que el demandante postula con el propósito de demostrar la existencia de la duda a favor de su defendido, contiene, al igual que los anteriores las mismas deficiencias de orden técnico, en tanto que nuevamente el casacionista aduce simultáneamente la violación directa de unas disposiciones procesales (artículos 2, 247 y 445 del Decreto 2.700 de 1.991) que en realidad tienen la connotación de sustanciales y los artículos 254 y 294 ibídem, sin especificar su sentido, y agregando, al interior de la misma censura el quebranto indirecto de las que describen los comportamientos por los cuales fue condenado su defendido.

Además, en el fondo, el reproche corresponde a una reiteración de los argumentos expuestos en los dos cargos analizados anteriormente, pues se remite de nuevo a la personal crítica sobre el valor suasorio de los testimonios inicialmente rendidos bajo reserva de identidad por Arturo Silva Benjumea y Julián Chán Sánchez y a la capacidad demostrativa de los informes militares y de policía, aunque como variante, en este se observa que acusa, además, la no valoración de los contraindicios que favorecen la situación de su defendido.

Para comenzar, ha de precisarse, entonces, que no es cierto que el Tribunal hubiese descartado de su valoración aquella prueba que acredita la actividad comercial que desarrolla ALBERTO VILLARREAL DIAGO en el amazonas, prestándole incluso sus servicios a la administración regional, ni las declaraciones de quienes en ese sentido depusieron en este asunto, sino que esos elementos de juicio, en criterio del fallador, no merecen credibilidad o no descartan la participación de éste en los delitos por los que fue llamado a juicio.

Al efecto, en el fallo se lee lo siguiente: “Así las cosas, se tiene que, la credibilidad del contenido de la denuncia y los testimonios ya analizados, al fortalecerse más con los diversos informes vertidos por las autoridades, conducen a la inequívoca conclusión de que los procesados EVARISTO PORRAS ARDILA y ALBERTO VILLARREAL DIAGO, pese a sus reconocidas ocupaciones comerciales y políticas de todo orden desarrolladas en la población de Leticia y en el Departamento del Amazonas y a su respetabilidad como líderes sociales, tal como se desprende de pruebas documentales –los contratos con la alcaldía- y testimoniales representadas en las declaraciones de AUGUSTO VILLACORTA, FERNEY MUÑOZ, DANIEL VELASCO, ÁNGEL JOSÉ DILVA RUBIO, JOAQUÍN ELIAS AGUIRRE CARDONA, ANTONIO RENGIFO GALINDO, DIEGO EODRIGO QUINTERO ARANGO, JORGE EDUARDO LOZANO MONERO, quienes reportaron la actividad que conocían de VILLARREAL DIAGO-, y de OLDEMIRO REINA CUELLO, ABTONIO FALLA PAPALEO, HERNÁN DUQUERUIZ, LUIS ALBERTO MONTOYA CASTAÑO, MIGUEL ÁNGEL PEÑA DAZA, MARTHA EMILIA SUESCÚN JAIMES, PLINIO GUZMÁN, FRANCISCO SALAS SUÁRES (sic), MANUEL ANGARITA OROBIO, ARMANDO MONTEALEGRE GÁLVIZ, JORGE MENDOZAS RODRÍGUEZ, JOSUÉ BEDOYA OLAYA,- quienes precisan la actividad que conocen de PORRAS ARDILA, paralelamente actuaban de forma concertada, para mantener el control de la elaboración y el tráfico de estupefacientes en el trapecio amazónico y en los países circunvecinos al área del río Amazonas y su afluente el Putumayo, rutas que testigos y autoridades de todo orden, aseguran dominan a la perfección y por las que desplazaban embarcaciones o remolcadores sobre los que podían ejercer control, sin que muchas de las autoridades encargadas de la custodia de la zona hicieran nada por perseguirlos, en la medida en que los propios testigos han indicado que varios de los policiales y de la armada, incluso algunos colombianos u otros del Perú, prácticamente contestaban (sic) con la organización traficante al indicarles los movimientos de sus iguales –colocándolos en sobre aviso- llegando al extremo de cuidarles las clandestinas que utilizaban para mover la droga en sus aeronaves y en asocio del IV Frente de las FARC.

Insístase, en que sobre tópico el Coronel FREDY PADILLA DE LEÓN, al contestación a un requerimiento de la fiscalía el 23 de julio de 1.993 mediante oficio No. 06427 reiteró que tanto EVARISTO PORRAS ARDILA como ALBERTO VILLARREAL DIAGO, eran reconocidas en la zona como narcotraficantes que hacen parte del ‘cartel del Amazonas’, dedicados al comercio de estupefacientes, con sede en Leticia (Amazonas) en donde cuentan con negocios particulares…(fls. 109 y 110, cdno. del Trib.)”.

Ahora bien, los cuestionamientos sobre las condiciones en que Arturo Silva Benjumea rindió el denominado testimonio denuncia, quedaron ampliamente respondidos en el primer cargo, lo mismo que lo pertinente a la aptitud probatoria de los informes. En esta oportunidad el casacionista se remite específicamente al oficio del CUS que alude a informaciones de inteligencia que señalan a VILLARREAL DIAGO como presunto narcotraficante; el informe técnico rendido por un Fiscal Regional y el Jefe de la SIJIN de Amazonas en donde se comenta que “el contenido de estos informes no escapaba a la envidia o saña con que algunas personas, sin bases serias, señalaban a los hoy procesados como narcotraficantes”; la información remitida por la Embajada de Italia en Bogotá, en cuanto tiene que ver con los vínculos de VILLARREAL con una ciudadana de ese país; el informe procedente de la Policía de Tarapacá en el que se da cuenta de un laboratorio de cocaína de este procesado detectado en 1.985, o la captura del mismo en febrero de 1.995 en el Perú, portando documentos falsos, entre otras, relacionadas con la presunta propiedad de una aeronave tipo cessna; el “informe colección” procedente de Lima que refiere ausencia de registros de su VILARREAL DIAGO; un escrito procedente de Ecuador que indica también que éste carece de antecedentes; la documentación remitida desde Tabatinga Brasil que lo mencionan como envuelto en asuntos de tráfico internacional de drogas; el oficio remitido por el Jefe de Orden Público y Seguridad Interior según el cual este procesado desde hace varios años tiene trayectoria como narcotraficante; el informe del CUS donde se precisa que en 1.995 se tuvo conocimiento de que fue detenido en el Perú. De la argumentación expuesta en la demanda respecto a los que sindican a su defendido de ser un presunto y reconocido narcotraficante de la región o los incidentes en que se ha visto involucrado con autoridades nacionales y extranjeras, se limita el demandante a dar sus propias críticas frente a su contenido y fuentes y en relación con los que aluden a la ausencia de antecedentes precisa que no fueron tenidos en cuenta por el fallador, aunque, agrega, que todos en conjunto no podían servir de fundamento de los hechos indicadores a partir de los cuales el sentenciador elaboró los indicios de oportunidad y capacidad para delinquir, con lo cual mezcla indebidamente aspectos propios del error de hecho por falso juicio de identidad con el de falso juicio de existencia. Sin embargo, el discurrir argumentativo del defensor de este procesado, no tiene en cuenta que no es cierto que los falladores asumieran como afirmaciones comprobadas los datos suministrados en los citados informes, pese a que en la mayoría de ellos no se indican las fuentes y se especifica que estaban siendo verificados, lo que pasa, es que, como se dijo en acápites anteriores, así varias de las fechas mencionadas en cuanto a los incidentes con autoridades policiales de otros países e inclusive, lo pertinente con los contactos con la ciudadana italiana sean posteriores al marco histórico descrito por Arturo Silva Benjumea y Julián Sánchez, que lo concretaron entre 1.991 y 1.993, no significa que no puedan servir de elementos de juicio para la estructuración de los referidos indicios, pues esa información denota la continuidad en el ilícito oficio, y precisamente confrontada con todo el caudal probatorio no resulta producto del azar, ni mucho menos surgida de la nada, sino que entra a tomar fuerza en su conjunto afianzándose al fin y al cabo en las exposiciones de quienes en un comienzo ocultaron su identidad para declarar, pero que al ser testigos directos del acontecer delictivo denunciado, tienen por sí mismos relevancia probatoria en la construcción de la certeza requerida para condenar.

Cuarto cargo. No comparte la Sala la propuesta casacional que contiene esta censura formulada al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, pues a juicio del actor se violó el principio del non bis in ídem al tener como criterio determinante en la graduación punitiva, la circunstancia de agravación de la preparación ponderada del hecho punible, ya que al afirmar que una situación fáctica integrante del tipo objetivo –refiriéndose al narcotráfico y al concierto para delinquir- no solo desatiende el contenido real de la sentencia, sino la misma descripción legal de las conductas imputadas.

En efecto, lo primero a precisar es que, a diferencia de lo que sostiene el demandante, la preparación ponderada del hecho punible fue valorada por el Tribunal única y exclusivamente en relación con el delito de narcotráfico, tal y como se lee en el siguiente acápite: “Como el proceder a más de ser doloso, reviste absoluta gravedad, en la medida en que conforme al acervo probatorio y los informes de inteligencia las actividades ilícitas lo fueron con carácter de permanencia durante un período considerable de tiempo e incluso luego de que se superara la ‘bonanza cocalera’, adverándose que la organización públicamente conocida como ‘el cartel del amazonas’ manipulaba grandes cantidades de droga, la cual sacó al exterior a través de avionetas y utilizando pistas clandestinas ubicadas en las selvas del sur del país, incluso cohonestando con la subversión para hacer más fácil su propósito, comprometiendo de esa manera la moral del País en el ámbito internacional, (lo que permite inferir una personalidad desviada en quienes asumieron esa línea de conducta), observándose por lo demás una precisa, permanente y bien pensada actividad tendientes a lograr que las circunstancias temporo espaciales fueran adecuadas para lograr el éxito de la comisión delictual, lo que confluye en la preparación ponderada del hecho punible –art. 66.4 del C.P.-, se hace necesario apartarnos del mínimo legal considerando en el tipo penal básico, estimando prudente partir de once (11) años de prisión como pena corporal”.

Obsérvese, cómo, entonces, tal apreciación está referida de manera única al delito que sirvió de base para la individualización de la pena, esto es, el de narcotráfico en las modalidades de elaborar, transportar y comercializar estupefaciente. Siendo ello así, no encuentra la Sala reparo alguno a las apreciaciones del Tribunal, en tanto que la realización de los aludidos tipos rectores, tipificantes del delito de narcotráfico, no son en sí mismos circunstanciados, en la medida en que una vez que los presupuestos fácticos de la imputación logran adecuación completa en ellos, subsisten otra serie de aspectos o residuos o saldos fácticos como lo refiere el demandante que, sin desconocer el non bis in ídem, se acomodan a la descripción de la citada agravante.

En efecto, siendo que de acuerdo con las definiciones que al respecto ofrece la Real Academia de la Lengua, elaborar es “transformar una cosa por medio del trabajo adecuado”; transportar es “llevar una cosa de un lugar a otro”; y comercializar es “dar a un producto condiciones y organización para su venta”, el supuesto fáctico que sirvió de soporte a su estructuración, en este evento, está dado por la infraestructura de la que se valieron los sindicados para producir el estupefaciente y transportar por los afluentes del río amazonas y también vía aérea a los sitios fronterizos desde lo enviaban a distintos lugares.

Lo que subsiste a ello y permanece aún teniendo relevancia jurídica, es el diseño de estrategias directamente encaminadas a procurar el éxito total de su ilícita actividad, valiéndose de la clandestinidad que les podía ofrecer la selva amazónica, la manera de camuflar la identidad de las aeronaves y naves fluviales, diseñar y construir pistas clandestinas, aparentar una actividad legal, etc.

El cargo, entonces, no prospera. Quinto Cargo. Aquí, también el demandante desatiende los presupuestos de la técnica casacional, pues acusa la violación directa del artículo 61 del Código Penal anterior, desde una doble pero contradictoria perspectiva, errónea interpretación y aplicación indebida, es decir, se apoya en dos sentidos de error que por su naturaleza se excluyen entre sí, pues al respecto, insistente ha sido la jurisprudencia de la Sala en señalar que la primera modalidad supone la correcta selección y admite que su aplicación era procedente, solo que el alcance hermenéutico del fallador la sobrepaso o restringió en su alcance.

En tanto que la segunda, por definición, no admite de ninguna manera que sea procedente su aplicación al caso. Ahora bien, el criterio de gravedad del hecho considerado por el fallador para partir de un guarismo superior al mínimo legal, es para el casacionista equivocado porque se vale de las mismas apreciaciones de política criminal que sirvieron de fundamento al legislador para elevar a categoría de delito ese particular comportamiento y para determinar los extremos de la pena, incluyendo incluso elementos propios del concierto para delinquir, lo cual atenta contra el principio del non bis in ídem.

Sin embargo, las mismas razones que aduce para soportar sus afirmaciones son las que a la postre develan la inconsistencia del planteamiento, ya que, precisamente las particularidades del caso concreto permiten considerar, como él mismo lo dice, que sobrepasa “el estándar normal de ocurrencia de los mismos”, sin que en la apreciación del sentenciador sea viable aducir que valoró elementos del ilícito de concierto para delinquir, ya que su tipificación únicamente se remite al acuerdo de voluntades con ese propósito específico.

En estas condiciones la permanencia en el tiempo de la actividad relativa al tráfico de drogas no asume una nueva connotación en el marco punitivo que arrebate elementos del otro delito, sino que referida la misma a la proyección del mismo dada la magnitud del daño derivada de las grandes cantidades del estupefaciente sacado al exterior denota un mayor juicio de reproche punitivo en comparación con otras modalidades delictivas de la esa especie.

Eso, es lo que justifica el margen de movilidad que el legislador anterior le confería al Juez para graduar la pena al otorgarle un cierto grado de discrecionalidad para determinar cuál es el monto aplicable de acuerdo a los parámetros del artículo 61 y 67 ibídem, pues también incide el número de hechos punibles en el delito y si existen o no circunstancias de agravación o atenuación, como lo manda la última de las disposiciones citadas, según la cual, “sólo podrá imponerse el máximo de pena cuando concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”.

En estas condiciones, y como quiera que en este evento la defensa pretende es la aplicación del mínimo de pena establecido para el delito de narcotráfico, que como se dijo, fue la que sirvió de base para la tasación definitiva, ha de responderse que es el mismo legislador el que manda una valoración específica del supuesto fáctico que determinó la adecuación típica, para, a partir de allí, derivar correlativamente la cantidad de sanción que proporcionalmente corresponde a un caso específico.

En esa medida, las razones del censor no dejan de ser sofísticas porque de ser así, entonces todos los delitos habrían de tener una pena única, si se entendiera que consideraciones adicionales sobre sus modalidades de ejecución que denotan, como en este caso, mayor gravedad o una determinada personalidad del agente, no fueran objeto de valoración, ya que, por principio, la sola categoría de delito de una determinada conducta, revela que a juicio del legislador reviste cierta gravedad al punto que su represión por parte del Estado se hace necesaria a través del poder más drástico, es decir, el punitivo.

Esa misma línea, a su turno es la que incide en el establecimiento de los extremos y naturaleza de la sanción. Por manera pues, que no puede llegarse al extremo de considerar que el juicio de reproche se agota en el proceso de adecuación del injusto, lo que se pretende con ello es que la sanción resulte proporcional a la magnitud del delito cometido.

Por eso mismo y por razones además de la técnica de casación, es que tampoco devienen aceptables las tesis del casacinista relacionadas con el criterio aducido por el sentenciador sobre las cantidades de droga que manejaba la organización criminal a la que pertenece ALBERTO VILLARREAL DIAGO, pues, aquí al igual que ocurre en los comentarios que hace sobre la alusión hecha en el fallo a los vínculos de los sindicados con la subversión para lograr con mayor eficacia sus ilícitos propósitos, se entremezclan cuestionamientos de tipo probatorio y apreciaciones personales en cuanto a la forma como fueron aprehendidos por el fallador, y eso, riñe abiertamente con los principios lógicos que orientan la violación directa de la ley, que supone lo contrario, asumir el compromiso de dar por acertadas las estimaciones fácticas del sentenciador.

No obstante, en cuanto a lo segundo, importa aclarar que si bien es cierto que por el delito de rebelión se declaró la nulidad de lo actuado, la mención que hiciera el ad quem al sostener: “incluso cohonestando con la subversión para hacer más fácil su propósito”, no indica ni así puede entenderse, que con ello se esté juzgando el delito político inicialmente imputado en la acusación, sino a la necesaria conclusión que emerge de las pruebas aportadas a este proceso en cuanto a determinar los medios utilizados para lograr la ejecución de las actividades relacionadas con el narcotráfico objeto de condena, pues, tal y como lo manifestaron los testigos, los aquí procesados tenían contactos con el Comandante del 55 Frente de las FARC, alias “Elevi” a quien le pagaban ciertas sumas de dinero para que les permitiera llevar a cabo la actividad por la que ahora se encuentran judicializados.

Esa circunstancia, independientemente de que pueda llegar por separado a tipificarse como un delito diverso, no la hace desaparecer del contexto de los hechos materia de este juzgamiento. Este cargo, tampoco prospera. Sexto cargo. Presentando idénticos defectos de técnica, finalmente el demandante considera de nuevo quebrantado el principio del non bis in ídem, por haber considerado el fallador la personalidad del agente como criterio para determinar la pena, incurriendo en una postura contradictoria, al concluir en la misma censura, que además, la sentencia carece de una racional motivación en ese sentido, desviando el motivo del ataque y por ende, la causal que ampararía una tal censura, pues si ese es al fin de cuentas el fundamento del reproche, entonces lo que se presentaría, hipotéticamente, sería una nulidad de la decisión por falta de motivación, quedando eso sí claro, que de la integridad de los planteamientos que expone el demandante respecto de los criterios aplicados para imponérsele la pena a su defendido, no llega a demostrar la aplicación del mínimo legal que persigue, razón por la cual y como quiera que esta se encuentra adecuadamente fijada dentro de los límites que le corresponden, el fallo ha de mantener vigente la doble presunción de acierto y legalidad.

El cargo, por tanto, no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento parcial de voto FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma Teresa Ruiz Núñez Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (Casación 16004) Respetados Señores Magistrados: He salvado parcialmente el voto por lo siguiente: El Tribunal Nacional aumentó la pena de multa siguiendo la ruta del grado jurisdiccional de la consulta, cuando la sentencia había sido impugnada exclusivamente por el defensor de los procesados, circunstancia que genera violación al principio de prohibición de la Reformatio in Pejus.

Este principio constitucional impide, por todo punto de vista, que ante condenado apelante único el juez –ad quem o de casación- incremente la sanción. Basta la lectura de los dos incisos del artículo 31 de la Carta –y el origen bien diverso de ellos- para notar a la simple vista el veto. Agréguese que, como es obvio, la interposición de recurso implica el desplazamiento de la consulta y que ésta, por su origen, nació para que un superior jerárquico pudiera conocer de las diligencias cuando no pudiera conocer por la ruta de la apelación. Dicho de otra manera, ante la apelación, desaparece la posibilidad de consulta.

Por lo anterior, la Corte ha debido casar la sentencia en lo pertinente. De los Señores Magistrados Seguro Servidor Álvaro Orlando Pérez Pinzón 1 109