CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010). Expediente: No. 11001 3103 031 1997 11835 01 Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por la SOCIEDAD IMPORTADORA y DISTRIBUIDORA AUTOMOTORA “SIDAUTO” S.A., parte demandante, frente a la sentencia proferida el 2 de junio de 2009, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, en el proceso ordinario por ella instaurado en contra del señor JULIO CESAR CORTES LOZANO, el BANCO DEL ESTADO S.A., y la FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. “FIDUESTADO S.A.”.

ANTECEDENTES 1. Luego del correspondiente reparto, ante el Juzgado Treinta y uno Civil del Circuito de esta ciudad, fue radicada la demanda impetrada por la sociedad transportadora Sidauto S.A., cuya finalidad, en esencia, es lograr que los demandados sean declarados responsables por su proceder irregular y doloso en las operaciones o créditos de carácter internacional; y, subsecuentemente, que fueran condenados al pago de las sumas debitadas de las cuentas de la actora, pues, trasgrediendo la ley, hicieron aparecer a su cargo una deuda no adquirida por la misma.

La acción incoada busca, así mismo, que los demandados sean compelidos a asumir de manera solidaria la restitución de todos los dineros que aquella deba cancelar como consecuencia de la acción ejecutiva adelantada en su contra; además, los perjuicios que le fueron ocasionados, dado que la conducta de todos ellos (arbitraria e ilegal), afectó su patrimonio. 2.

La contienda judicial fue promovida sobre los siguientes aspectos fácticos, que así se compendian: 2.1. El demandado Julio César Cortés Lozano para el año 1995, cumplía funciones de representante legal de la sociedad Sidauto S.A., y, por tal condición, era conocedor que sus facultades para obligar a la compañía no podían superar los $500.000.oo.

Tales limitaciones, igualmente, eran conocidas por los restantes demandados. 2.2. Para la misma época, la transportadora (Sidauto S.A.), tenía abierta una cuenta corriente en el Banco del Estado S.A., oficina de la carrera 10ª y, adicionalmente, ante la Fiduciaria del Estado, la actora había constituido varios depósitos de ahorro en los denominados CLIP. 2.3.

Ante el Banco aludido, la empresa Sidauto S.A., gestionó, aparentemente, algunos cupos de créditos en moneda legal y extranjera, cual lo hicieron conocer varios funcionarios de la entidad crediticia. En total se abrieron a nombre de la actora los siguientes créditos: i) el 16 de septiembre de 1992, según acta No. 1953 de la Junta Directiva del Banco del Estado, por $400.000.000.oo., y USD $600.000.oo., ii) posteriormente, el cupo de endeudamiento se incrementó en USD $368.625.oo., adición que tenía como destinataria final la sociedad Navistar International Transportación –Chicago-.

Ya para esta época, empleados del Banco reclamaron la acreditación de la respectiva autorización del gerente para concretar las operaciones aludidas, documentos que nunca fueron aducidos por la sucursal del Banco de la Carrera 10ª; iii) en junio de 2003, mediante acta 1980, en Junta Directiva del Banco, fue aprobada otra ampliación del cupo de endeudamiento en dólares, con cargo a Sidauto S.A., que ascendió a USD $1.700.000.oo, iv) más tarde, según dependientes del Banco demandado, la sociedad actora gestionó la emisión de dos cartas de crédito para un total de USD $1.722.000.oo, deuda que el Banco cargo o aplicó a la cuenta corriente que la empresa tenía con la entidad crediticia, lo que generó un débito por la suma de $1.415.352.089.50. 2.4.

Las sumas supuestamente adeudadas por Sidauto S.A., fueron autorizadas o contabilizadas como cartera ordinaria y a través de ese mecanismo la transportadora se convirtió en deudora del Banco por la suma de $2.176.140.000.oo. 2.5. Frente a esa acreencia, la entidad Bancaria procedió a hacer efectivas las garantías existentes que se concretaron a algunos pagarés firmados por terceros; un bono de prenda emitido por Almagrario, concerniente con varios buses que allí se encontraban depositados, y 15 pagarés suscritos, en apariencia, por Sidauto S.A., y el demandado Julio César Cortés Lozano; títulos que registran, según la contabilidad del Banco, algunos abonos y varias prórrogas. 2.6.

A su turno, la Fiduciaria del Estado S.A., (Fiduestado), no obstante conocer las irregularidades en el trámite y concesión de los créditos, supuestamente a cargo de la sociedad Sidauto S.A., canceló los ahorros de esta última representados en los CLIPS Nos. 01380343465, 0138003499 y 013803663, en cuantía superior a los $641.706.544,63. 2.7.

El Banco del Estado inició proceso ejecutivo ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito y allí se vinculó a la sociedad Sidauto S.A., y al señor Julio César Cortés Lozano; las pretensiones aludían a la inventada e insoluta deuda de $2.512.637.403.oo., a cargo de la empresa de transporte, la cual, una vez vinculada al proceso correspondiente, invocó las excepciones pertinentes. 2.8.

El Banco demandante en el proceso ejecutivo, “en forma pública”, afirmó haber recibido la suma de $2.772.339.058.12., originados en el remate de los bienes representados en el certificado de depósito; devolución de bodegaje y reembolso de aseguradores. No obstante, no hubo reporte a la ejecución que se adelantaba. 2.9. Además, el Banco inició acción en contra de la empresa Navistar International, ente en cuyo favor se extendieron las cartas de crédito. 2.10.

Por todo lo anterior, según el demandante, el Banco incurrió en varias irregularidades, pues no exigió al representante de Sidauto S.A., la carta de autorización de la Junta Directiva, pues las obligaciones adquiridas superaban los $500.000.oo. 2.11. Que tanto el Banco del Estado como la fiduciaria del Estado debitaron de la cuenta de Sidauto S.A., de manera inconsulta e ilegal, varias sumas de dinero, sin que, en verdad, dicha transportadora estuviese obligada. 3.

En su momento, agotado totalmente el trámite que corresponde a esta clase de litigios, el juzgador a-quo procedió a resolver la instancia y, con tal propósito, adoptó la sentencia mediante la cual negó, de manera íntegra, las pretensiones del libelo; en el fallo emitido dispuso acoger una de las excepciones que adujo la parte demandada, concretamente, la que llamó “Inexistencia de Objeto ilícito”. 4.

El Tribunal acusado decidió confirmar la determinación cuestionada, circunstancia que indujo al accionante a recurrir la misma a través del recurso extraordinario de casación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. El funcionario de segundo grado abordó el estudio de la controversia judicial y, luego de poner en evidencia la incongruencia en que incurrió el a-quo al definir la litis, plasmó las siguientes reflexiones como pilares de la determinación cuestionada: 1.1.

Asentó ab initio que “(…) aplicada la labor (sic) de interpretación sin rebasar el principio de la consonancia, se concluye que la intención de la sociedad accionante no es otra que discutir los alcances jurídicos de una serie de operaciones de crédito, las cuales tacha de ‘dolosas e irregulares ’, y de las que afirma, fueron perfeccionadas transgrediendo los límites de la capacidad de contratación conferida a su representante legal, ‘ irregularidades’ de las que acusa partícipes a todos los demandados” (folio 116 cuaderno del Tribunal). 1.2.

Seguidamente, desnudada así la esencia de la confrontación judicial, el ad-quem resaltó la necesidad de valorar si el trámite judicial cumplido en pretérita oportunidad, relativamente a la ejecución forzada de algunos títulos valores, con respecto a la litis que se aprestaba a resolver, constituía cosa juzgada, pues, dependiendo de ello, asentó, procedería en los términos del “inciso 3º del artículo 305 del C. de P. C.”, con mayor razón si “(…) en la demanda se pretende dejar sin efectos las obligaciones que fueron materia de cobro compulsivo en dicho trámite”.

Ese proceso ejecutivo, decidido en primera y segunda instancia, comprendió al Banco del Estado S.A., como demandante, y al señor Julio César Cortés Lozano y la sociedad Sidauto S.A., como demandados. Tales referentes condujeron al Tribunal, ciertamente, a considerar que los artículos 332 y 512 del C. de P. C., alusivos a aquella institución, bien podían irradiar esos efectos ( res judicata ), en la medida, eso sí, en que apareciera demostrado que el nuevo pleito contuviera igualdad de causa, de objeto y las partes intervinientes, así mismo, coincidieran con la anterior litis. 1.2.1.

Bajo esa perspectiva y luego de plasmar algunas consideraciones sobre el particular, el fallador concluyó que, ciertamente, en el asunto de esta especie era procedente la aplicación del “inciso 3º del artículo 305 del C. de P. C.”, pues, sin duda, “las excepciones de mérito propuestas en el trámite ejecutivo, cuyo sustrato fáctico fue idéntico al que soportó esta demanda, configura ‘un hecho extintivo del derecho sustancial sobre el que versa el litigio’ ”, luego, decidir en el fondo esta litis, aseguró el sentenciador, devendría en un desconocimiento de los efectos de la cosa juzgada, por ello, deberían generarse las consecuencias propias de ese instituto. 1.2.2.

Aseveró, igualmente, que la actitud defensiva asumida por la sociedad Sidauto S.A., en el proceso ejecutivo, desestimada, por lo demás, “(…) se encaminó a derruir la existencia del negocio jurídico subyacente basándose en la falta de capacidad del representante legal de Sidauto para comprometer a la sociedad en cuantías superiores a los $500.000, (…)”.

Siendo así las cosas, arguyó, “se identifica con sus aspiraciones en esta actuación, ya que el ‘ manejo irregular y doloso ’ que aquí se acusa tiene por fundamento la pretensa extralimitación de la capacidad de contratación estatutaria conferida al representante legal, y la ‘ conducta ilícita de los funcionarios del Banco del Estado’ en la apertura y desarrollo de las operaciones de crédito, y por ende, la inexistencia de los negocios jurídicos celebrados” (folio 119 ib ). 1.2.3.

Concerniente con la identidad de las partes, el ad-quem afirmó que si bien no existía, en estrictez, una coincidencia total de partes entre el proceso ejecutivo con respecto al ordinario, habida cuenta que en este último fue vinculada la Fiduciaria del Estado S.A., que no hizo parte de la ejecución adelantada, “tal circunstancia, por sí mismo, no deviene en obstáculo insalvable para impedir el reconocimiento de la cosa juzgada, puesto que si así fuera, el simple hecho de ampliar el extremo pasivo de la acción introduciendo un nuevo demandado podría convertirse en excusa suficiente para revivir o mantener la posibilidad de discutir una situación jurídica ya resuelta por los jueces de la república en sede de un proceso distinto, pero sustancialmente idéntico (….) la responsabilidad solidaria endilgada en la demanda a Fiduciaria del Estado S.A., no cuenta con una sustentación autónoma que la desligue de la propia en la que, dice el actor, incurrió el Banco del Estado S.A., por cuenta de las operaciones de crédito internacional que ataca”.

Continuó, sobre el particular, el fallador: “(…) lo cierto es que no sería posible discernir si a la Fiduciaria del Estado le cabe alguna responsabilidad civil en los hechos denunciados, sin previamente enervar o destruir la eficacia de las obligaciones adquiridas con el Banco del Estado, lo que equivale a concluir que el principio de la seguridad jurídica se vería en riesgo si se tuviese que valorar nuevamente aspectos tales como la extralimitación o ausencia de capacidad de representación del Gerente de Sidauto S.A., para luego adentrarse en discurrir si los débitos efectuados de las cuentas corrientes y ‘Clips’ de los que era titular la sociedad demandante podían o no afectarse legítimamente en virtud del nacimiento de esas obligaciones”. 1.2.4.

El Tribunal concluyó sus elucubraciones afirmando que los dos procesos involucraban un mismo tópico o causa litigiosa, esto es, si el gerente de la sociedad Sidauto S.A., desbordó, en lo que a la cuantía para contratar refiere, la representación que ostentaba; infirió que en uno y otro debate, efectivamente, coincidía el origen de tal discrepancia; por una parte, en el proceso ejecutivo a través de excepciones y, por la otra, en el ordinario, expuesta como pretensiones. 1.3.

Bajo las anteriores circunstancias el sentenciador sostuvo, invocando a la Corte Suprema, que “ las excepciones que hayan sido cabalmente propuestas por los deudores en el proceso ejecutivo, no pueden presentarse nuevamente en forma de pretensiones en el proceso de conocimiento”, y que, “ cuando el artículo 512 del C. de P. C., cubre con el manto de la cosa juzgada la decisión sobre las excepciones de mérito, no sólo se refiere a las que efectivamente fueron propuestas, sino también a las que pudieron y debieron plantearse (…)”.

En fin, luego de discurrir en los términos referidos, la sentencia objeto del recurso extraordinario, prohijó, de oficio, la excepción de cosa juzgada, valida, cual lo asentó, de las inferencias derivadas de la confrontación de “las copias auténticas de la decisión judicial visible a folios 38 a 66 del cuaderno de apelación” (folio 117, actuación del Tribunal).

LA DEMANDA DE CASACIÓN La sustentación de la impugnación comprende, con fundamento en el artículo 368 del C. de P. C., dos cargos en contra de la sentencia adoptada por el Tribunal; en su orden de presentación fueron invocadas las causales segunda y primera, esta última alusiva a la vía directa. Los reproches formulados, atendiendo que aluden a errores in procedendo e in judicando, serán evaluados y resueltos en la forma aducida por el censor.

CARGO PRIMERO 1º. El impugnante sostiene que el fallador de segunda instancia desconoció por completo el principio de congruencia, pues, no obstante la mención que hizo de las pretensiones, los hechos y las excepciones aducidas por uno y otro contendiente, se apartó, abiertamente, del artículo 305 del C. de P. C., habida cuenta que no decidió en el fondo la litis. 2º.

El censor evocó algunas referencias jurisprudenciales y legales en torno a la inconsonancia; resaltó, por ello mismo, las implicaciones de los fallos extra petita, ultra petita y mínima petita, eventos que de acaecer, cualquiera de ellos, comporta un apartamiento del funcionario judicial de su deber de juzgador, evidenciando, concomitantemente, su incursión en un error de proceder o de actividad.

Concluye su preámbulo afirmando que la labor judicial no es ilimitada o incondicional; que está regida por unos referentes de obligatoria observancia en procura de preservar la debida tutela judicial; que cuando el sentenciador se despreocupa de aspectos basilares del debate como los extremos de la contienda o el fáctum de la misma, vulnera el derecho de contradicción y de defensa; falta, en ese proceder, a la verdadera función de administrar justicia o declarar, en concreto, el derecho que resulta controvertido.

Luego de ello, el casacionista plasma, concretamente, la razón por la cual considera que el ad-quem se equivocó, arguyendo que lo hizo en cuanto que declaró “ probada la excepción de cosa juzgada, temas éstos AJENOS A LA CONTROVERSIA Y AL DEBATE JUDICIAL planteado, dejando sin decisión la controversia sometida a la justicia, lo cual conforma la incongruencia prevista en el artículo 305 del C. de P. C., y determinada por el art. 368 idem, como causal 2ª del recurso extraordinario que se sustenta”.

CONSIDERACIONES 1. No resiste controversia alguna, como lo resalta el impugnante, que la labor judicial no deviene como una actividad sin freno y sin límite conocido, sujeta al capricho o la discrecionalidad del operador judicial; está demarcada, de ello no hay duda, principalmente, por los derroteros que la propia ley ha establecido dependiendo del campo específico en el que se cumple la actividad de administrar justicia, pues atañe al orden público de la Nación. No en vano, la propia Constitución dimana claras directrices alrededor de las facultades de los funcionarios habilitados para dirimir conflictos, pero, igual, el delineamiento de sus limitaciones en el cumplimiento de tal misión. El artículo 55 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), dispone que “ las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales ”; tendencia refrendada por el artículo 305 del C. de P. C., al pregonar que “ la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley ”, aspectos que, insístese, no resultan optativos para quien ejerce la facultad de juzgar; contrariamente, su observancia emerge obligatoria por expreso mandato del artículo 6º de aquel Código. 2.

De ese conjunto de disposiciones aparece, entonces, por así quererlo la normatividad vigente, que el juez está compelido a abordar plenamente todos los aspectos que las personas que intervienen en un proceso determinado trasladan a su conocimiento; ello es, precisamente, lo que constituye la materia prima de la labor judicial. Surge de lo dicho, como una verdad incontestable, que la actividad que cumple el funcionario investido de la potestad de administrar justicia, está regulada por cuatro vectores cuya conjugación delinean o delimitan la misma: 1) las pretensiones de la demanda; 2); los hechos que la sustentan; 3) las excepciones invocadas por el demandado (cuando así lo exige la ley); y, 4) las excepciones que debe declarar de oficio.

Y, por supuesto, cuando el agente del Estado quebranta esos hitos, incursiona en predios que destellan un exceso de poder o un defecto del mismo; algunas veces, en la medida en que decide sobre cuestiones no pedidas ó más allá de lo solicitado ó cuando deja de resolver sobre las pretensiones o excepciones aducidas; tal vicio, se estructura, igualmente, cuando el sentenciador desdeña pronunciarse sobre aspectos no enarbolados por las partes, pero que, por disposición legal, debían ser objeto de decisión oficiosa.

Sobre el particular, pertinente resulta traer a la memoria reciente fallo de la Corte. “2. De otro lado, parece conveniente señalar que la actividad del juez, en punto de resolver la causa litigiosa, debe enmarcarse dentro de los límites previstos por el legislador, de manera que no le es dado deducir arbitrariamente cualquier hecho, ni pronunciarse sobre cualquier efecto jurídico, si no han sido afirmados previamente por las partes, a menos claro está, que el ordenamiento le conceda una potestad oficiosa al respecto.

No admite discusión, por consiguiente, que la actividad cumplida por dicho funcionario no es ilimitada, de modo que el campo de acción en el que puede desplegar su obrar no es otro que el entorno dentro del cual gira la controversia cuyo conocimiento ha asumido, vale decir, los términos de la confrontación surgida, esto es, lo que pide el actor y excepciona el demandado, sin dejar de lado, por supuesto, las facultades oficiosas que explícitamente le son conferidas.

(Sent. Cas. 15 de enero de 2010, Exp. No. 68001 3103 001 1998 00181 01). 3. Ahora bien, en el asunto de este temperamento, la queja del impugnante alude a que el Tribunal declaró “probada la excepción de cosa juzgada, temas éstos AJENOS A LA CONTROVERSIA Y AL DEBATE JUDICIAL”; allí anida su inconformidad. Sin embargo, tal aspecto, contrariamente a lo argüido por el censor, no resultaba ajeno a la controversia, pues, por expreso mandato del artículo 306 del C. de P. C., “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda ” (la Sala hace notar).

Y, efectivamente, fue ese el proceder del sentenciador de segundo grado, en cuanto que al encontrar elementos probativos allegados al proceso que demostraban la presencia de los elementos que estructuran la cosa juzgada, en cumplimiento de la norma procesal, obligatoria por cierto, que le comprometía a adoptarla de oficio, así procedió, amén de que tal situación no refería a una de aquellas excepciones (prescripción, compensación y nulidad relativa), proscritas en la oficiosidad del funcionario judicial.

Bajo esas circunstancias específicas, el fallador no desbordó su labor decisoria; su actividad estuvo plegada, irrestrictamente, a los ordenamientos de la ley de procedimiento y, si ello es así, como en efecto lo es, la sentencia impugnada no puede tildarse de violentar el principio de la congruencia, ni la conducta del ad-quem como atentatoria de la ley.

En otras palabras, el Tribunal procedió en la forma que la normatividad vigente tiene dispuesto para asuntos de estas características, luego sus actuaciones guardan plena armonía con los mandatos legales, desechando cualquier censura por tal proceder. 4. Y si, eventualmente, la queja del censor gira alrededor de una percepción equivocada por parte del sentenciador con respecto a los elementos que configuran la cosa juzgada, ya por que los dio por establecidos sin estar presentes en el proceso ora porque aducidos en la oportunidad correspondiente distan de reflejar o estructurar esa noción procesal; o sea, si existió, hipotéticamente, un error de juicio en el funcionario judicial, tal supuesto delineaba otro camino para reprochar la decisión adoptada, pues, sin titubeo, tal situación desborda el concepto de incongruencia para anidar en otra de las causales autorizadas por la ley; surge, entonces, de tal situación, que ya no se trataría de un fallo discrecional del juzgador, apartándose de los marcos fácticos dentro de los cuales debía resolver la contienda, propio de la inconsonancia, sino de una aprehensión intelectiva equivocada de lo actuado en la litis.

En todo caso, no resulta, itérase, constitutivo del error in procedendo endilgado. El cargo no prospera. CARGO SEGUNDO En esta oportunidad, la acusación describe la supuesta violación en que, de manera directa, el fallador incurrió con respecto a los artículos 305, 332 y 510 del C. de P. C., concernientes con la cosa juzgada, en la medida en que aplicó indebidamente tales disposiciones.

El censor sostuvo que el ad-quem “APLICA EN FORMA INDEBIDA al caso de la sujeta materia (sic) por las siguientes razones: 4º. -1- La ausencia o inexistencia de los elementos o límites de la cosa juzgada.- Ninguno de los elementos o límites que estructuran la cosa juzgada se avisoran o existen en el caso planteado…. “. Asevera el impugnante que en los dos procesos, el ejecutivo (que cursa en el Juzgado Sexto Civil del Circuito) y el ordinario, no existe identidad de partes.

En aquel, quienes conforman la relación procesal son, por un lado, el Banco del Estado, en su condición de demandante y, por otro, la sociedad SIDAUTO S.A., y JULIO CESAR CORTES LOZANO, como demandados. En el segundo de los procesos aparecen SIDAUTO S.A., como demandante y JULIO CESAR CORTES LOZANO, el BANCO DEL ESTADO y la FIDUCIARIA DEL ESTADO como accionados.

Bajo esas circunstancias, entonces, no se ha resuelto la situación de esta última con respecto a la empresa de transporte, lo que evidencia la falta de identidad de los contendientes entre una y otra controversia. Lo propio acontece con la “cosa pedida”. “El objeto o beneficio jurídico que se solicita o demanda, en uno y otro proceso, difieren en su naturaleza, en su objetivo y en su procedimiento o debido proceso”.

Aseguró que mientras la ejecución forzada pretende la solución o realización del pago, el proceso ordinario busca declarar o decidir. La causa para pedir tampoco coincide en las dos acciones. En aquella, los títulos ejecutivos y el mandamiento de pago fueron enfrentados con la aducción de excepciones cambiarias; por su parte, el fundamento o razón de las pretensiones en el proceso ordinario lo constituye, la conducta y actuación arbitraria, unilateral y delictiva por parte de los demandados.

Agregó el casacionista que las “dimensiones” de uno y otro proceso difieren, pues, tanto en el tiempo como en el lugar y la forma, los dos procedimientos no coinciden. Resaltó el censor que el proceso ejecutivo, incluyendo la formulación de excepciones, fue posterior a la denuncia e investigación criminal adelantada por los hechos narrados; en cuanto al proceso ordinario, fue posterior a la ejecución; sobre el lugar, adujo que “la actividad cuestionada en el proceso ordinario se desarrolló y tuvo ocurrencia y tentáculos aún en el exterior; los pagarés, materia del proceso ejecutivo, fueron creados ante el fracaso de la operación de importación” y, en cuanto a la forma, la cosa juzgada no fue invocada como excepción en el proceso ordinario.

Además, en su momento se formuló la excepción de pleito pendiente y allí se dijo: “las partes son diferentes; los hechos no necesariamente coinciden con los de las excepciones ni podían ser planteados en el proceso que se sigue ante el juzgado 6º Civil del Circuito; las pretensiones de ésta demanda van más allá del reintegro de los dineros que eventualmente deban cancelar los demandados en el proceso ejecutivo, sino otros perjuicios con fuentes próximas a las operaciones de crédito…”.

Concluye diciendo que la sentencia objeto del recurso de casación incorpora afirmaciones en torno a la existencia de la cosa juzgada, bajo el supuesto de que “… esta última constituye o contiene hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual versa el litigio materia del proceso ordinario, como fácil excusa para evitar el estudio y decisión del litigio confiado a la justicia ”.

CONSIDERACIONES 1. En el entendido que el actor confuta la decisión acusada bajo la tutela de la causal 1ª de casación, concretamente, por la violación directa de las normas evocadas por él en su libelo incoativo, resulta incontestable que la censura no podía involucrar como soporte de la misma asuntos probativos o fácticos, pues, en la medida en que se reniega de la sentencia prohijada en el ámbito estrictamente jurídico, no le está permitido al impugnante reprochar las conclusiones del sentenciador alrededor del supuesto de hecho litigado, ni relativamente a los medios persuasivos adosados al proceso; en otras palabras, la presentación del cargo en los términos en que se esbozó, no puede emerger como soporte de la impugnación. Concerniente al tema, de manera reiterativa, la Corporación ha asentado que cuando se acude al recurso extraordinario de casación, tal impugnación puede lograrse, cuando de la causal 1ª se trata, “.. por una de dos vías: la directa, esto es, sin sujeción a los aspectos fácticos del proceso, partiendo de la consideración de que se está plenamente de acuerdo con el sentenciador en cuanto a la manera como ha captado éste la realidad que muestran los autos, pero atribuyéndole equivocación en la aplicación del derecho a esa situación fáctica cabalmente captada….” (Cas.

Civil de 16 de abril de 2004, Exp.7433). 2. Y, en el asunto de esta especie, el gestor de la censura explicitó su propósito de recurrir la sentencia proferida atendiendo la violación directa de la ley, fundamentada, en lo esencial, en la aplicación indebida de algunas normas allí citadas. Tal enunciado le comprometía a delinear un discurso en el campo estrictamente jurídico; no podía, como así procedió, por restricciones propias del recurso, descender al aspecto probatorio o fáctico y desbrozar sobre ellos la queja planteada.

En efecto, el casacionista encauzó su argumentación alrededor de los elementos de la cosa juzgada (partes, causa y objeto), procediendo a realizar la confrontación entre el proceso ejecutivo que cursa ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito y la presente acción ordinaria. Aludió a la diferencia entre las partes de una y otra contienda; así mismo, resaltó la significativa diferencia, según su parecer, entre los propósitos u objetivos del cobro coercitivo y el proceso declarativo.

Aludió, igualmente, a las diferencias en las “dimensiones” de tiempo, lugar y forma en que se desarrollaron las dos causas litigiosas. Sin duda, abrazó, en su sustentación, lo factual de la contienda. 3. En fin, el censor, al desarrollar la acusación desconoció uno de los pilares del recurso extraordinario como era deslindar, de manera nítida, el sustento jurídico del fáctico y, por ahí mismo, al evocar la vía directa, discurrir, en estrictez, únicamente en el sentido de la normatividad y no traer a la discusión asuntos vinculados a los hechos de uno y otro proceso.

Empero, como fácilmente se aprecia en el libelo sustentatorio, el casacionista se inmiscuyó con la parte fáctica de la controversia judicial, esto es, elucubró sobre la causa, el objeto y las partes de litigio; analizó su ausencia o coincidencia entre una y otra litis, asunto que, insístese, dada la causal invocada, le estaba vedado. 4. Ahora, si se procurase canalizar la inconformidad a través de la senda casacional apropiada, erigiendo la deficiencia reseñada como un asunto de mera nomenclatura y, por ello mismo, obviando dichas implicaciones, tampoco es posible abordar en el fondo el estudio del cargo, habida cuenta que el actor prohijó algunas deficiencias que impiden tal propósito.

Por una parte, no demostró los errores del fallador en cuanto a la aprehensión de la demanda, los hechos o las excepciones aducidas (art. 374 C. de P. C.); tampoco individualizó las pruebas mal apreciadas; menos precisó, con respecto a los medios persuasivos recogidos a lo largo del pleito, en qué consistió el error endilgado al juzgador, o sea, si concernía con su valoración, suposición o preterición. Pero, además, el impugnante se despreocupó de confrontar algunas de las tesis plasmadas por el Tribunal en la sentencia cuestionada.

La presencia novedosa de la Fiduciaria del Estado en el proceso ordinario, con respecto a la acción ejecutiva (allí no fue parte), según el juez de segunda instancia, no podía ser considerada como una circunstancia impeditiva de la cosa juzgada, dado que, en el fondo, su vinculación derivaba de los mismos hechos involucrados en uno y otro proceso; y, analizar su situación, ineludiblemente, implicaba revisar el asunto juzgado en el proceso ejecutivo.

Tales inferencias del fallador quedaron desprovistas de confrontación; el censor, si bien, refirió al tema (folio 30), no lo confutó; lisa y llanamente reprodujo la conclusión del sentenciador, más no elaboró discurso alguno para derruir esas conclusiones y, bajo esas circunstancias, permanecen incólumes dichas reflexiones. Lo propio aconteció con los otros elementos de la cosa juzgado como el objeto y la causa.

Su actividad se concretó a enunciar la naturaleza de las pretensiones en la ejecución forzada y en el proceso declarativo, más no rebatió las reflexiones del Ad-quem que lo llevaron a concluir que sí coincidían tales elementos en una y otra controversia litigiosa. Resáltase, por ejemplo, que uno de los aspectos desprovistos de confrontación alude a que “(…) se desprende que dentro del proceso ejecutivo instaurado por el Banco del Estado contra Sidauto S.A. y Julio César Cortés, la sociedad convocada a ese trámite propuso varias excepciones cambiarias, cuyo propósito se encaminó a derruir la existencia del negocio juridico subyacente basándose en la falta de capacidad del representante legal de Sidauto para comprometer a la sociedad en cuantías superiores a los $500.000, defensas que para el Tribunal no tuvieron eco en tanto la operación de apertura de cartas de crédito con el Banco del Estado: ‘ (…) fue expuesta por el gerente de la mencionada sociedad, señor Julio Cesar Cortés Lozano, ante lo miembros de la Junta Directiva, quienes estuvieron de acuerdo y dieron autorización para que la empresa sirviera de codeudor a los socios que adquirieran a crédito los buses, con la condición de que fueran matriculados figurando Sidauto como propietario’ ‘Si la Junta Directiva autorizó la operación de comercio internacional para la importación de 80 vehículos marca international y los pagarés que se cobran en esta ejecución soportaron el pago de las cartas de crédito, se puede concluir que los pagarés fueron autorizados, porque surgieron con ocasión de una operación autorizada…” -hace notar la Sala- (folio 118 cuaderno del Tribunal).

No hubo el pertinente debate sobre el origen de los pagarés cobrados ejecutivamente, concretamente, que dichos títulos respaldaron la operación de la importación de buses y, debido a tal procedimiento, la emisión de las cartas de crédito. Tampoco fue registrada confutación alguna en torno a que el basamento de las excepciones aducidas en el proceso ejecutivo, apareció, posteriormente, reproducido como fundamento de las pretensiones en el proceso ordinario.

Así, bajo esas circunstancias, la acusación destella un cargo incompleto y, de ahí, surge una limitante insuperable para abordar su estudio en el fondo. Por todo ello el cargo no puede prosperar. DECISIÓN En mérito de lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia atrás reseñada.

Se condena en costas del recurso de casación a la parte impugnante. Notifíquese y devuélvase RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ INCONGRUENCIA –DECISIÓN OFICIOSA- Partes. Demandante. Sociedad Importadora y Distribuidora Automotora “Sidauto S.A.” Demandado.

Julio Cesar Cortes Lozano, Banco del Estado S.A., y Fiduciaria del Estado S.A. “Fiduestado S.A.”. Sentencia. 2 de junio de 2009 Origen: Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Recurrente. La demandante. Pretensiones: La actora solicitó que se declarara a los demandados responsables por el manejo irregular y doloso que hicieron de unas operaciones de crédito internacional.

Que como consecuencia de dicha declaración, se les imponga la obligación, solidaria, de reconocerle a la demandante todas las sumas que le debitaron de sus cuentas y por cuenta de esas operaciones, además, los perjuicios causados. Hechos: La actora narró que su representante legal, el demandado Cortes Lozano, suscribió algunos pagarés (18) por sumas muy superiores a las que estaba autorizado.

De esas limitaciones eran conocedores los restantes demandados y sin embargo, trasgrediendo los estatutos de la actora, impulsaron la consolidación de una operación de crédito internacional respaldada con una carta de crédito, en donde aparecía como deudora de la demandante sin que dicho procedimiento estuviera autorizado por ella. A raíz de esas operaciones, el Banco demandado debitó de una cuenta que la actora tenia en la oficina de la carrera 10ª sumas superiores a los $300.000.000.oo., a su turno, la Fiduciaria del Estado, también de manera irregular, dispuso de unos títulos de ahorro que la demandante había constituido (CLIP) y con destino a la misma operación los redimió. En total, la demandante resultó deudora de una suma superior a los $2.000.000.000,oo.

La sentencia del tribunal. Confirmó la negativa de las pretensiones aunque por argumentos muy distintos. El ad-quem reconoció de manera oficiosa la cosa juzgada, pues, en otro proceso, concretamente un ejecutivo, el Banco del Estado había demandado a Sidauto S.A., y esta entidad presentó excepciones que luego de ser resueltas de manera adversa, en el ordinario, terminó esgrimiendo como pretensiones.

El tribunal sostuvo que había identidad de objeto, causa y partes, no obstante que una de ellas, Fiduestado, no hizo parte del proceso ejecutivo, sin embargo, no era obstáculo, pues su relación tenía el mismo origen. La Casación: Dos cargos. Uno como consecuencia de la supuesta incongruencia por haberse reconocido la excepción de cosa juzgada sin que la parte demandada la haya formulado; y, otro, por la vía directa de la causal primera.

En esta oportunidad se alude que la figura de la cosa juzgada se hizo operar sin que concurrieran todos los elementos que la estructuran, concretamente, las partes y la causa estuvieron ausentes, sin embargo el Tribunal la acogió. La propuesta es no casar. Con respecto al cargo por incongruencia, por que la cosa juzgada es de las excepciones que así no se haya propuesto, debe concederse de oficio; en cuanto a la vía directa, por defectos de técnica (mixturó las causales) y delineó un cargo incompleto. 1.

La confrontación de causas litigiosas y los efectos que una de ellas puede irradiar respecto de la otra, o sea, la cosa juzgada ( res judicata ), ha sido un asunto evaluado de manera constante y reiterada por parte de la Corporación, resaltando, en particular, que tal instituto procura dejar a salvo eventuales contradicciones entre controversias que independientes pero que concomitantemente cursan cuya identidad en los aspectos basilares, esto es, las partes, la causa y el objeto, pueden generar decisiones diferentes y, hasta, contradictorias.

La Corte Suprema, en constantes pronunciamientos sobre el particular, ha marcado la senda que corresponde observar y, dada su pertinencia, cumple memorar dos fallos, entre otros, adoptados en la última década. “ 6º) Sobre el particular debe afirmarse que vencido en silencio el término para proponer excepciones de mérito, o sea el establecido en el artículo 509 atrás citado, deviene inexorablemente la preclusión contra el ejecutado, impidiéndole invocar después en un proceso ordinario hechos que se hubieran podido alegar como tales excepciones en el trámite de la ejecución; si así no fuera, el proceso ejecutivo como instrumento auxiliar para hacer efectivo el pago de las obligaciones perdería su razón de ser, amén de que quedaría al talante del ejecutado optar por acudir allí a oponerse al cobro judicial; o guardar silencio, cualquiera fuera el motivo que hubiera inspirado su omisión, y dejar para ir después a la vía ordinaria a exponer sus defensas, proceder éste que no solo atentaría contra la seguridad jurídica y la lealtad procesal, sino que le otorgaría a la ejecución coactiva judicial un carácter meramente provisional, lo que, ni por asomo, permite la ley. 7º) En sentido contrario, es dable deducir, enteramente dentro de la lógica y la concepción legal de la ejecución por vía judicial, que si los hechos que constituyen una demanda posterior tendientes a controvertir la validez del título ejecutivo o de la obligación cuya satisfacción se obtuvo por dicha vía, no era procedente alegarlos como excepción dentro del proceso ejecutivo, por fuerza se excluye la posibilidad de que se haga efectiva la preclusión antes referida, puesto que, como apenas es obvio pensar, únicamente puede dársele efecto a tal fenómeno cuando el vencimiento del respectivo término impide la proposición de excepciones admisibles como tales.

Este planteamiento, además de consecuente con el ordenamiento procesal, no resulta extraño a éste, como se deduce de lo dispuesto en el artículo 170 del C. de P.C. que consagra las distintas hipótesis de suspensión del proceso, en uno de cuyos incisos manda que ‘no obstante, el proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción ’; precepto que da a entender que la ejecución no puede sufrir mengua y debe proseguir, sin más, no obstante la existencia de un proceso ordinario en que se controvierta, antes o después del proceso ejecutivo, la validez del título, si en el mismo se alegan hechos que pudieron ser aducidos como excepción de fondo en el trámite coactivo, lo que avala el principio de la preclusión antes explicado, el cual, sin lugar a dudas debe extenderse, por ser idéntica la razón que lo respalda, para impedir que mediante una acción ordinaria se ponga en entredicho la validez de la obligación cuyo pago se haya obtenido mediante el agotamiento del proceso ejecutivo, con apoyo en hechos que en éste pudieron oponerse oportunamente como excepciones de mérito (…..) Lo anterior incide en contra de la parte actora recurrente, en la medida en que los hechos plasmados en la demanda ordinaria para deducir la nulidad de un aval y de los endosos del pagaré aducido otrora como título ejecutivo para hacer valer la garantía hipotecaria que respaldaba esa obligación cambiaria, debieron proponerse en el ámbito del proceso ejecutivo como excepciones de mérito, como quiera que versan sobre la validez de las obligaciones constituidas en moneda extranjera, perfectamente alegables y verificables a la sazón de ese proceso, sin que quepa, entonces, hacerlos valer ahora tardíamente, argumentando además inútilmente, en tanto que se trata de la misma persona jurídica, que antes eran otras personas las que representaban y comprometían los intereses de la sociedad demandante ” (Sent.

Cas. 10 de septiembre de 2001, Exp. 6771). Posteriormente, asentó: “ El Código de Procedimiento Civil, Decreto 1400 de 1970, transformó radicalmente el procedimiento ejecutivo, pues proscribió la revisión posterior a la ejecución y otorgó eficacia definitiva a la sentencia proferida en el proceso ejecutivo. Así, el artículo 512 del C. de P.C. dispone que ‘La sentencia de excepciones hace tránsito a cosa juzgada, salvo cuando declare probada alguna de las previas contempladas en los numerales 1, 3, 4 y 5 del artículo 97, y en los casos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 333’.

Nótese que la norma trascrita determinó, como regla general, la cosa juzgada para la sentencia adoptada en el proceso ejecutivo, dejando a salvo únicamente los fallos dictados en ausencia de los presupuestos del proceso, la prosperidad de excepciones temporales, así como en los eventos en que el epílogo del proceso fuera una sentencia inhibitoria.

Desde entonces, hay plena coherencia entre los efectos perentorios de la sentencia y la autorización a los demandados para que discutan en el mismo proceso ejecutivo cualquiera de los medios de defensa que tengan a su favor. A este propósito prevé el artículo 509 de la misma codificación ‘dentro de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo, el demandado podrá proponer en un solo escrito todas las excepciones que tuviere, con la debida separación, expresando los hechos en que se funden.

En el mismo escrito deberá pedir las pruebas que pretenda hacer valer’ (resalta la Corte). De lo anterior emerge, la conclusión preliminar de que a partir de la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1970, todos los asuntos referidos a la validez y alcance de los negocios jurídicos que dan cimiento a la ejecución forzada deben proponerse y decidirse en el proceso ejecutivo.

Dicho en otras palabras, el Código de Procedimiento Civil de 1970 determina que el juez del proceso ejecutivo detenta el monopolio de la decisión sobre el litigio a que da lugar el cobro de las obligaciones dentro del ordenamiento jurídico. El Decreto 2282 de 1989 modificó el Código de Procedimiento Civil, en particular, el régimen de las excepciones en el proceso ejecutivo, a cuyo propósito dispuso que las previas se resolverían en auto anterior al debate de las excepciones de fondo (numeral 1º del artículo 510), y ordenó en el artículo 512 que ‘la sentencia que resuelva las excepciones de mérito hace tránsito a cosa juzgada, excepto en el caso previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 333’.

Reiteró el legislador de 1989 el imperativo de que el ejecutado proponga las excepciones que estimara tener, para lo cual exigió que ‘dentro de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo o a la del auto que resuelva sobre su reposición, confirmándolo o reformándolo podrá proponer en escritos separados excepciones previas y de mérito, expresando los hechos en que se funden..’, aunque la norma citada cambió la expresión ‘todas las excepciones’, para discriminar entre ‘excepciones previas y de mérito’, no alteró con ello el propósito que venía desde 1970, itérase, que si el demandado tiene medios de defensa contra el título ejecutivo, debe enarbolarlos todos en dicha oportunidad, so pena de preclusión. Evócase igualmente en este recuento legislativo, que el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil dispone que no hay suspensión por prejudicialidad, si es que en el proceso ejecutivo se pueden plantear los debates sobre validez o autenticidad del título.

Esta norma, interpretada armónicamente con el artículo 512 del mismo compendio, permite concluir que en el proceso ejecutivo deben proponerse todas las excepciones que asistan al demandado, y que ningún proceso ordinario iniciado antes o después puede paralizar la ejecución. Vistas las cosas desde esta perspectiva, la existencia previa de un proceso ordinario no ataja el proceso de ejecución, ni permite que este sea suspendido, a la espera de lo que ocurra en aquel otro juicio ordinario; pero si hallándose en curso un proceso ejecutivo se promueve uno ordinario, no podría tampoco paralizarse aquél, si los hechos planteados en el proceso ordinario pudieron ser esgrimidos oportunamente como excepciones en el proceso ejecutivo.

La regla comentada, numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, reserva al proceso ejecutivo la decisión de los hechos constitutivos de excepciones, para lo cual basta con que sea procedente en el juicio ejecutivo la alegación de excepciones, y justamente lo es, porque así lo manda el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil –numeral 2º del artículo 555 para el ejecutivo hipotecario–, que autoriza genéricamente a proponer las excepciones de mérito.

En síntesis, cuando el artículo 512 del Código de Procedimiento Civil cubre con el manto de la cosa juzgada la decisión sobre las excepciones de mérito, no sólo se refiere a las que efectivamente fueron propuestas, sino también a las que pudieron y debieron plantearse, pues atentaría contra la lealtad procesal que el deudor demandado que ha sido conminado para el pago de una obligación, guarde estratégico silencio en el juicio ejecutivo para de este modo reservar el alegato de nulidad contra el título para formularlo a su antojo en trámite ordinario separado, cuyos resultados vendrían a perturbar, a manera de ejemplo, las decisiones de quienes remataron la cosa en el proceso ejecutivo, si es que en el ordinario se llegara a la conclusión de que el título ejecutivo hipotecario es nulo.

(……) Recientemente la Sala ratificó el citado criterio, en punto de los efectos de cosa juzgada que produce la sentencia proferida en el proceso ejecutivo, al decidir que a tal imperativo no puede ‘ escapar el demandado con sólo dejar de proponer la excepción o haciéndolo de manera abstracta aludiendo a cualquier motivo enervante de la pretensión. El silencio del demandado sobre un medio de defensa que a su haber tenía contra el título ejecutivo, no ( ) deja abierta la jurisdicción para que dicha excepción sea discutida mediante proceso ordinario, pues darle tal valor al mutismo del ejecutado no sólo desconoce el alcance del artículo 512 del Código de Procedimiento Civil, sino que se erige en premio para la conducta omisa del demandado, la que podría afectar la lealtad procesal debida, a la par que colocaría en un ámbito bastante relativo la cosa juzgada.

El tránsito de un negocio jurídico por el proceso de ejecución, en línea de principio, depura definitivamente la relación sustancial, porque nada justificaría que el deudor callara una excepción para luego poner en disputa el valor de la cosa juzgada y la seguridad jurídica que ella depara a las partes y a terceros’, pues resulta ‘inaceptable que con posterioridad a la etapa de contradicción del título ejecutivo, puedan los deudores plantear un tema propio de las excepciones, recurriendo al proceso ordinario, si es que tal defensa fue inédita en el procedimiento ejecutivo antecedente.

En últimas, si las partes celebraron un negocio jurídico que una de ellas adujo como fundamento de la ejecución, las irregularidades y vicios del acto deben alegarse dentro del proceso ejecutivo’. (Sent. Cas. Civ. de 16 de diciembre de 2005, Exp. 12835-02)”, (Sent. Cas. Civ. 15 de febrero de 2007, Exp. 00339 01). SOPORTE JURIDICO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO Bogotá D. C., diez (10) de Septiembre de dos mil uno (2001).- Referencia: Expediente No. 6771 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 1997, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario de mayor cuantía seguido por la sociedad DANIEL LEMAITRE S. A., en liquidación, contra el BANCO CAFETERO.

I. EL LITIGIO 1. Pide la demandante, como pretensión principal, que se declare la nulidad absoluta de la obligación surgida del aval que ella otorgó en el pagaré firmado a favor del Banco Cafetero de la ciudad de Panamá por el señor Morris Harf, en su propio nombre o como representante legal de la real “o supuesta” sociedad denominada Negocios e Inversiones del Mar S. A. “Invermar”.

Como pretensión subsidiaria, solicita que se declare la nulidad absoluta de la cesión o endoso del mismo título, efectuado por el Banco Cafetero de Panamá a favor del Banco Cafetero de Colombia, sucursal Cartagena; y de la operación mercantil realizada por tal concepto entre las citadas entidades bancarias, con base en la cual la última de ellas obtuvo el cobro judicial de las sumas de dinero cuya restitución aquí se solicita.

Como medidas consecuentes, se demanda la nulidad del pago hecho por la demandante al Banco Cafetero, sucursal Cartagena, a raíz del proceso ejecutivo con título hipotecario en el que se cobró la aludida obligación, por estar ésta afectada de objeto ilícito; e igualmente por haberse cobrado coactivamente en lugar diferente al domicilio del acreedor.

Así mismo, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada a pagar US $540.042.35, junto con los intereses comerciales desde la fecha de aprobación del remate efectuado en el citado proceso ejecutivo, y hasta cuando el pago se verifique, más la suma de $7'245.045 que pagó allí por concepto de agencias en derecho y costas pagadas; ambas sumas con corrección monetaria. 2.

Los hechos en que se apoyan las precedentes pretensiones se pueden compendiar del siguiente modo: a) La sociedad DANIEL LEMAITRE S. A. constituyó y amplió en su cuantía hipoteca sobre un inmueble sito en Cartagena, en favor del BANCO CAFETERO, por medio de las escrituras públicas No. 231 de 10 de marzo de 1980, otorgada en la Notaria Primera de esa ciudad, y No. 2127 de 19 de noviembre de 1980 de la Notaría Tercera del mismo lugar. b) El acreedor hipotecario inició proceso ejecutivo para hacer efectivo un pagaré por $15'000.000, y después incluyó, como crédito también insoluto, el que obra en un documento otorgado en Panamá por 400.000 dólares americanos, más intereses. c) Como consecuencia de ese proceso ejecutivo, del que fue desglosado el primer título con la constancia de haber sido cancelado sólo en ínfima proporción, la entidad acreedora remató a cuenta del crédito el bien inmueble hipotecado, y como en éste se encontraban las instalaciones industriales de la sociedad demandante, devino su cierre y posterior liquidación. d) El crédito que finalmente fue cobrado coactivamente en su totalidad corresponde al pagaré suscrito por Morris Harf, en su propio nombre o como representante legal de una sociedad denominada Negocios e Inversiones del Mar S.A. "Invermar", en la ciudad de Panamá el 31 de julio de 1980, en favor del Banco Cafetero S.A., Sucursal Panamá, pagadero a un plazo de un año; documento al cual se le agregó posteriormente la siguiente nota: "Por aval garantizamos el pago de esta obligación en pesos colombianos al tipo de cambio vigente el día de su cancelación total.

Firmado DANIEL LEMAITRE Y COMPAÑIA S.A.". e) Más de seis meses después de vencido ese documento, el Banco Cafetero de Panamá puso la siguiente nota: "Endosamos el presente pagaré a favor del BANCO CAFETERO, Cartagena (Colombia). Panamá, República de Panamá, febrero 12 de 1982. Firmado Alberto Tisnes Sierra. Gerente General Banco Cafetero S.A.- Panamá". f) El aval prestado por DANIEL LEMAITRE S. A. carece del domicilio, nacionalidad, y constitución y existencia legal de “Invermar”; no fue inscrito en la Oficina de Registro de Cambios del Banco de la República, ni correspondió a una operación de comercio exterior permitida por el estatuto cambiario (Inciso 2°, artículo 246 del Decreto 444 de 1967). g) El documento donde constaba la obligación avalada y el propio aval están afectados de nulidad; como también lo están el endoso y la cesión posteriores del mismo, “ya que fueron el medio escogido para hacer efectiva una obligación afectada con nulidad absoluta”. 3.

El Banco demandado se opuso a las pretensiones deducidas en su contra y propuso como excepciones de fondo la de cosa juzgada por cuanto existe plena identidad entre este proceso y el proceso ejecutivo en el que se obtuvo la cancelación del pagaré avalado; inexistencia de las nulidades absolutas demandadas, por cuanto la violación al régimen cambiario genera sanciones administrativas pero no nulidad del aval, endoso o cesión, ni del pago efectuado mediante el proceso ejecutivo; y falta de legitimación en la causa por activa para repetir lo pagado, por cuanto la empresa ahora demandante no alegó los vicios denunciados en el correspondiente proceso ejecutivo. 4.

Tramitada la primera instancia, el Juez dictó fallo desestimatorio, el cual fue apelado por la sociedad demandante, y el Tribunal lo confirmó. II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Ellos admiten el siguiente resumen: 1º) Por el simple hecho de pactarse una obligación en moneda extranjera no se torna en operación sujeta al control de cambios, en tanto que la única previsión que la ley le confiere, cuando así se contrae, se remite a que su pago debe efectuarse en la moneda previamente estipulada, o su equivalente en pesos colombianos a la tasa de cambio vigente al día de pago o a la fecha en que se constituye la obligación. 2º) En consecuencia, la obligación objeto de litigio no tenía que registrarse; tampoco el aval, el endoso o la cesión, por cuanto no se trataba de ingreso de divisas; de allí que no se infringió el estatuto cambiario. 3º) Según las pruebas documental y testimonial, una vez recaudada la obligación, el dinero se trasladó a la ciudad de Cúcuta para cubrir otra obligación allí existente, de manera que no “hay negociación y posesión de divisas, ni menos nulidad del aval, ni del endoso”; ni nulidad del cobro ejecutivo efectuado porque, como se dijo, la operación no fue de cambio exterior, motivo por el cual no se vulneró el estatuto cambiario. 4º) Con todo, si lo fuera, la violación de las normas del estatuto cambiario acarrearía únicamente sanciones de índole administrativa; en ningún caso, la nulidad del acto o contrato, por lo cual sería pertinente remitir copias a las autoridades competentes para su respectivo análisis, lo que aquí no cabe hacer, pues la acción y la sanción correlativa han caducado, según se desprende de lo dispuesto en la ley 53 de 1975, en armonía con los Decretos 1746 y 2248 de 1991. 5º) No hay reparo para hacer por el hecho de que la obligación objeto del proceso ejecutivo instaurado con antelación, se hubiera cobrado en lugar distinto al domicilio del acreedor, por cuanto en la demanda originaria del mismo concurrieron distintos factores de competencia territorial, a elección del demandante, quien allí de modo legítimo eligió el lugar de cumplimiento. 6º) En consecuencia, no se encuentra configurada ninguna de las causales de nulidad invocadas por la sociedad demandante; empero, agrega la sentencia, no es factible repetir o recuperar lo que se ha pagado a sabiendas de la ilicitud; en este caso, “así se presente la acción como una inocente solicitud de nulidad”, se extrae que la verdadera intención del actor no consiste simplemente en obtener una declaratoria de nulidad, sino, así no lo diga expresamente, en dejar sin efectos la sentencia proferida dentro del proceso de ejecución con título hipotecario y el remate que se verificó como consecuencia de ella; propósito que resulta inaceptable, puesto que el cobro de una obligación efectuado por vía judicial no puede ser tratado como un pago común y corriente cuya nulidad pueda decretarse en cualquier momento, lo cual implica que aquél no puede impugnarse “sin entrar a desconocer la actuación judicial que culminó con sentencia”, para cuyo efecto sólo es factible intentar el correspondiente recurso de revisión. III.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Cinco cargos formula el recurrente contra dicha sentencia, todos dentro del ámbito de la causal primera de casación, por vía directa, los que la Corte acumula para su estudio. Cargo Primero: 1. En él se acusa la sentencia de quebrantar, por aplicación indebida, el artículo 115 del Decreto 444 de 1967, y los artículos 2°, 128, 129 y 137 ibídem; 14 del Decreto 1900 de 1973; 899, numeral 2° y 822 del Código de Comercio; 1519 y 1741 del Código Civil, por falta de aplicación. 2.

La censura ataca la conclusión del Tribunal según la cual la ausencia de registro de la operación de que aquí se trata, únicamente impide el derecho a que el capital se “reembolse o remesen las utilidades del exterior”, sin que dicha omisión genere nulidad de la obligación. 3. Al hacer ese planteamiento, el Tribunal incurrió en los siguientes errores: a) Desconoció el estatuto cambiario, en cuanto no tuvo en cuenta que la operación llevada a cabo por las entidades bancarias ha debido ser objeto de análisis previo por parte de las autoridades administrativas para establecer la procedencia de control y registro de la misma. b) No aplicó el artículo 128 del Decreto 444 de 1967 que exige el registro de todas las operaciones que corresponden a empréstitos obtenidos en el exterior por residentes en el país. c) Igualmente desconoció el artículo 129 del estatuto en mención, relativo a que las divisas así obtenidas deben ser vendidas al Banco de la República. d) Omitió considerar que hay nulidad absoluta del negocio jurídico cuando el objeto es ilícito, situación que en este caso es notoria porque el estatuto cambiario mencionado es de orden público. 4.

En esas condiciones, el aval otorgado a un crédito externo por parte de un residente en el país y la negociación entre el banco extranjero y el nacional respecto de una obligación contraída por una sociedad extranjera en un país extranjero, están afectadas de nulidad absoluta. Cargo Segundo: 1. La sentencia del Tribunal quebrantó los incisos 1° y 2° del artículo 246, 128 y 2° del Decreto 444 de 1967; 14 del Decreto 1900 de 1973; 822 y numeral 2° del 899 del Código de Comercio; 1519 y 1741 del Código Civil, por falta de aplicación; 148 del Decreto 444 de 1967 y 874 del Código de Comercio, por aplicación indebida. 2.

En esta oportunidad, el censor se refiere a la tesis del sentenciador en cuanto ve que la parte demandante no mira la negociación objeto de nulidad como de cambio exterior por el hecho de haberse estipulado en moneda extranjera, para denotar que ese no fue el razonamiento propuesto en el libelo, del cual, además, el Tribunal deriva una inferencia falsa cuando aduce que la forma en que fue pactada no hace que la operación sea de tal naturaleza.

Esa conclusión es errada porque, de un lado, ese no fue el sentido en que se demandó; y de otro, tampoco es cierto que no haya existido una operación de cambio exterior, pues para que sea tal basta únicamente que signifique ingreso o egreso de divisas en el mercado internacional, presupuestos éstos que se dieron con amplitud en este caso, “así a la postre no ingresara el dinero al país o se obstruyera su regreso al exterior”, por cuanto el crédito que luego fue avalado se gastó en el exterior, y fue la ulterior negociación triangular la que permitió depositar en Cúcuta el dinero prestado inicialmente por una entidad crediticia panameña y cobrado ejecutivamente en Cartagena; pero de haberse ejecutado la obligación en forma correcta, ha debido operar el flujo y reflujo en el mercado internacional.

Por consiguiente, el banco demandado llevó a cabo las operaciones referidas sin someterlas al control exigido por el Decreto 444 de 1967, el cual a la postre resultó quebrantado, por falta de aplicación; y al interpretar en forma indebida otras disposiciones, como cuando dijo el fallador que a los nacionales se les permitía pactar una obligación en moneda extranjera para ser liberada en moneda nacional, sin que por ello fuera una operación de cambio exterior, dejando de considerar que la “calidad de operaciones de cambio exterior se las dan los artículos 246 y 128 del Estatuto Cambiario”. 3.

También resulta equivocado aseverar que la operación de cambio exterior se da cuando hay remesas al exterior por concepto de utilidades de capitales extranjeros o por el reembolso de capitales, porque la naturaleza de operación de cambio exterior sólo tiene génesis en el ingreso o egreso de divisas. 4. En fin, igualmente se equivocó el sentenciador cuando a pesar haber visto el cruce de cuentas o compensación de créditos efectuado para fijar el dinero en la ciudad de Cúcuta, omitió advertir que dicha operación también estaba sujeta a control.

Cargo Tercero: 1. Se acusa la sentencia por violación directa del inciso 3° del artículo 246 del Decreto 444 de 1967, por interpretación errónea; y de los artículos 822 y 899 numeral 2º del Código de Comercio, 16, 1519 y 1741 del Código Civil, por falta de aplicación. 2. Para sustentar el cargo, la censura alude a que el sentenciador afirma que aunque se aceptara que las operaciones demandadas son de cambio exterior, la sanción a imponer por la ausencia de las formalidades previstas en el estatuto de cambio, son de orden netamente administrativo, mas no generan la nulidad del acto o contrato.

De ese modo, el Tribunal amén de que le resta seguridad a los criterios contrarios en que se apoya la sentencia, entiende equivocadamente que la sanción administrativa, “es excluyente de las sanciones civiles y comerciales establecidas por las respectivas áreas jurídicas”; error que no se advierte en el salvamento de voto de uno de los magistrados, el cual transcribe en lo pertinente. 3.

Insiste el censor, entonces, en que el estatuto cambiario es de orden público económico cuya violación conlleva la sanción civil de la nulidad de las obligaciones contraídas en contravención del mismo, puesto que quedan afectadas por objeto ilícito. Cargo Cuarto: 1. En él se denuncia la violación directa del artículo 1525 del Código Civil, por aplicación indebida; y del inciso 1° del artículo 14 del Decreto 1900 de 1973; 2°, 128, 137 y 246 del Decreto 444 de 1967; 822 y numeral 2° del 899 del Código de Comercio, y 1519 y 1741 del Código Civil, por falta de aplicación. 2.

En la fundamentación del cargo se extracta el aparte del fallo impugnado en que se excluye la posibilidad de que se pueda repetir lo pagado por una obligación de objeto ilícito a sabiendas, imputándole a la demandante el elemento “a sabiendas”. Dicha afirmación es errónea, según el recurrente, porque cuando la sociedad demandante contrajo la obligación, lo hizo con una entidad extranjera y también para ser cumplida en el exterior, y “hasta ahí no existe objeto ilícito alguno”. 3.

Mas bien la ilicitud provino de las negociaciones subsiguientes realizadas por el acreedor inicial y su posterior endosatario, lo que desvirtúa el mencionado elemento a sabiendas, y por ende permite deducir la nulidad del acto o contrato por causa de la violación de un estatuto de orden público. Cargo Quinto: 1. El recurrente acusa la sentencia impugnada de violar directamente por aplicación indebida de los artículos 141, 142 y 379 del Código de Procedimiento Civil; y por falta de aplicación, los artículos 332, 507 y 512 ibídem; inc. 2° del art. 14 del Decreto 1900 de 1973; 129, 137 y 246 del Decreto 444 de 1967; 822 y num. 2° del 899 del Código de Comercio; 16, 1519 y 1941 del Código Civil. 2.

Aquí el recurrente combate el argumento de la sentencia consistente en que como la obligación cuya nulidad se depreca fue previamente definida en el proceso ejecutivo que se adelantó contra la demandante, ya sólo era viable alegarla en el respectivo recurso de revisión y no en un proceso aparte. Con ese razonamiento, dice, el Tribunal desconoció que en este proceso no se cuestiona el de ejecución que antes se adelantó contra la sociedad demandante; en el proceso ejecutivo se profirió “una providencia coyuntural o adjetiva”, toda vez que la parte ejecutada no formuló excepciones, por lo que el Juez al dictarla simplemente cumple “con un mecanismo de pago forzado”, de manera que no hace tránsito a cosa juzgada; como sí ocurre cuando se decide sobre las excepciones propuestas.

En consecuencia, cuando el Tribunal afirma que existe una sentencia de ejecución que hizo tránsito a cosa juzgada, y que, por lo tanto, únicamente es viable rebatirlo mediante el recurso de revisión, desconoce la naturaleza de la decisión proferida en dicho proceso ejecutivo y las restantes normas del estatuto cambiario en la forma y condiciones referidas en las anteriores censuras. 3.

A ese respecto, el acusador detalla los pormenores de lo acaecido dentro del seno de la sociedad demandante para cuando se avaló el empréstito adquirido por un miembro de su junta directiva, para explicar las razones por las cuales no se formularon excepciones en el proceso ejecutivo, ya que sólo “se tomó conciencia por los accionistas ajenos a la planta administrativa del momento de lo que había sucedido cuando el remate de bienes estaba aprobado por providencia ejecutoriada”, tras de lo cual resalta que “frente a esa ignominia no puede decirse que a los actuales representantes de Lemaitre no les asista el pleno derecho de debatir ante la justicia lo que quienes se apoderaron de su administración, no supieron presentarla como motivos de su defensa, o se sintieron inhibidos para hacerlo”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La razón por la cual se acumulan para su estudio los cargos propuestos contra la sentencia objeto de impugnación, radica en que cada uno analiza y censura un aparte constitutivo apenas de uno de los pilares de la misma, de manera que si se miran en forma aislada, como vienen formulados, habría que tildarlos de inidóneos por incompletos.

Esto es, vistos en forma individual, dejarían incólumes los demás pilares de la sentencia que la mantendrían en pie, siendo inocuo cada cargo para quebrar la sentencia. 2. Empero, aunque la referida acumulación supera tal dificultad, en cuanto juntos completan el ataque en casación formulado contra la sentencia, importa señalar que, ni aun así, las censuras propuestas dan pie para quebrar la sentencia impugnada, según las razones que a continuación se exponen: 1º) De alguna manera los cargos distintos del quinto aluden a la nulidad de la obligación que contrajo inicialmente Morris Harf con el Banco Cafetero S. A. de la ciudad de Panamá, y que luego dicha entidad crediticia endosó en propiedad al Banco Cafetero, sucursal Cartagena, que la cobró judicialmente con el propósito de cancelar con el producto de ella un crédito que tenía pendiente con el Banco Cafetero, sucursal Cúcuta.

Esa operación mercantil, la cual se hizo dentro del marco del contrato de mutuo, fue objeto de cobro judicial, efecto para el cual fue preciso aportar la documentación que acreditaba la existencia de la obligación para controvertir con la parte obligada a su pago todos los términos del crédito exigido. Sin embargo, la parte demandada no objetó el título ejecutivo presentado en su contra y por consiguiente dicho proceso culminó con la venta en pública subasta del bien por cuyo concepto se obtuvo el pago de la obligación insoluta. 2º) Esos hechos acaecidos con antelación a la iniciación del presente proceso, ponen en evidencia que la nulidad que se intenta con respaldo en las circunstancias descritas en los mentados cargos, de suyo implica el desconocimiento de las decisiones que se adoptaron en el proceso ejecutivo donde se hizo efectivo no sólo el título sino la garantía hipotecaria, de manera que para determinar lo que sea pertinente respecto de la demanda de casación, resulta imperioso profundizar, antes de hacer cualquier otro análisis, en la acusación propuesta en el cargo quinto, por cuanto en él se controvierte la afirmación hecha por el Tribunal en el sentido de que dicho proceder no tiene cabida en proceso ordinario aparte, y que es el recurso de revisión que se interponga contra la sentencia de ejecución, el único remedio procesal para rebatir la validez de la obligación allí exigida.

Por lo tanto, se debe examinar dicho argumento para confrontarlo con la tesis del recurrente consistente en que la sentencia proferida en el proceso de ejecución no hizo tránsito a cosa juzgada, puesto que se trata de “una providencia coyuntural o adjetiva” por cuanto no se formularon excepciones, y dado que en esas circunstancias el juez al dictarla simplemente cumple “con un mecanismo de pago forzado”, argumento que le sirve de soporte para aseverar que contra ella no procede el recurso de revisión; todo en el bien entendido de que de ese análisis depende la prosperidad del cargo o su fracaso, y dándose éste viene a ser irrelevante examinar las restantes acusaciones, por cuanto si en relación con dicho pilar no se vislumbra yerro alguno, la sentencia se mantendrá en pie, por ser precedente a las demás imputaciones que se enfilan contra el fallo acusado. 3º) Para el efecto, se observa que el censor omite considerar que cuando ya se ha efectuado el pago por vía judicial, aquí por la venta en pública subasta del bien hipotecado, el proceso destinado a ese propósito concluye definitivamente con el pago, motivo por el cual posteriormente no se pueden desconocer los efectos extintivos de la obligación que fue objeto de recaudo por la vía de adelantar un proceso ordinario posterior, cualquiera sea la pretensión que se formule en la respectiva demanda para lograr ese objetivo; concretamente en la especie de este proceso, se evidencia – y a ello conducen las distintas pretensiones- que el propósito final de la sociedad demandante radica en dejar sin efectos el pago efectuado por vía de un proceso ejecutivo con título hipotecario, así sea partiendo de que se declare la nulidad absoluta de la obligación surgida del aval que ella otorgó al pagaré que, a su vez, sirvió de título ejecutivo, o, en subsidio, arrancando de proponer la nulidad de las cesiones o endosos posteriores del mismo; en el fondo, pues, por el camino de la nulidad de una obligación que ya fue extinguida, se busca borrar los efectos de dicho proceso ejecutivo, incluyendo, claro está, la sentencia que ordenó la venta en pública subasta; en ese sentido, procede decir que la afirmación del impugnante relativa a que no propugna por la revisión del ejecutivo anterior, sino por la nulidad de unos actos jurídicos, no es enteramente cierta en la medida en que ésta implica aquélla, por lo que para el efecto resultan inescindibles las referidas pretensiones principal y subsidiaria, y la consecuencial consistente en la anulación del pago efectuado por vía de remate judicial. 4º) Así, pues, la pretensión dirigida a revertir el pago hecho como resultado de un proceso ejecutivo hipotecario, de cualquier modo que se intente, no representa cosa distinta que el deseo de revocar el trámite ejecutivo que ya fue adelantado hasta su última consecuencia, el pago, el cual se halla revestido de total firmeza en cuanto éste se obtuvo de acuerdo con la ley procesal y pasada la oportunidad que tenía la sociedad demandada para proponer las excepciones de mérito, mediante las cuales bien pudo controvertir la validez del título ejecutivo, y no lo hizo; si así no fuera, se desconocerían en forma abrupta los principios básicos del derecho procesal que buscan impregnar de autoridad los trámites de la ejecución que se realizan con el fin de obtener la satisfacción de un crédito, en desmedro del principio de la seguridad jurídica, lo cual refulge inadmisible en este caso, en donde, según lo da a entender el recurrente, mediaron circunstancias particulares de las relaciones preexistentes entre socios y representantes de la sociedad demandante, cuyo desenlace debió darse en el mismo proceso, o, como dijo el Tribunal, por vía del recurso extraordinario de revisión dentro de las causales establecidas para ese fin. 5º) La firmeza y el carácter definitivo del proceso ejecutivo que se predica en los párrafos precedentes, tesis que contradice los fundamentos dados por el recurrente al desarrollar el cargo quinto, se explica porque el actual código de procedimiento civil consagra en su artículo 509 que “dentro de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo o a la del auto que resuelva sobre su reposición, confirmándolo o reformándolo, el demandado podrá proponer en escritos separados excepciones previas y de mérito, expresando los hechos en que se funden”, posibilidad frente a la cual puede suceder una de dos cosas: a) Que el ejecutado no haga ejercicio del derecho de defensa en esos términos, caso en el cual “el juez dictará sentencia que ordene el remate y el avalúo de los bienes embargados y de los que posteriormente se embarguen, si fuere el caso, o seguir adelante la ejecución para el cumplimiento de las obligaciones determinadas en el mandamiento ejecutivo, practicar la liquidación del crédito y condenar en costas al ejecutado”, providencia que, por regla general y ante el silencio previo del demandado, no procede el recurso de apelación, todo en los términos del artículo 507 del estatuto procesal civil, en armonía con el artículo 555 para los procesos hipotecarios. b) Que el ejecutado sí proponga excepciones de mérito, caso en el cual se sigue el procedimiento detallado en el artículo 510 ibidem, el que, respecto de las excepciones de fondo, puede concluir con sentencia totalmente favorable al demandado con la secuela de la terminación del proceso; o con sentencia en la que se declara que no prosperan las excepciones, o apenas se reconocen parcialmente, eventos en que se dicta sentencia que ordene seguir adelante la ejecución en la forma que corresponda, o que decrete la venta en pública subasta del bien hipotecado, como también lo prevé el artículo 555 del mismo cuerpo normativo.

Ahora bien, la ley procesal en punto de la cosa juzgada que recae sobre tales providencias consagra categóricamente en los artículos 512 y en el artículo 555, regla 3ª, del C. de P.C. que “la sentencia que resuelva las excepciones de mérito hace tránsito a cosa juzgada, excepto en el caso previsto en los numerales 3º y 4º del artículo 333”; mas calla en lo que se refiere a las sentencias que se dictan de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 507 y 555 regla 6ª ibidem, o sea cuando el ejecutado no ha propuesto excepciones de mérito; silencio de la ley procesal que impone determinar cuál es el grado de firmeza de tal especie de providencia y cuál es su proyección con carácter definitivo para validar el pago que con posterioridad a ellas se produzca, a fin de establecer si ella se puede desvirtuar mediante la proposición de un acción ordinaria. 6º) Sobre el particular debe afirmarse que vencido en silencio el término para proponer excepciones de mérito, o sea el establecido en el artículo 509 atrás citado, deviene inexorablemente la preclusión contra el ejecutado, impidiéndole invocar después en un proceso ordinario hechos que se hubieran podido alegar como tales excepciones en el trámite de la ejecución; si así no fuera, el proceso ejecutivo como instrumento auxiliar para hacer efectivo el pago de las obligaciones perdería su razón de ser, amén de que quedaría al talante del ejecutado optar por acudir allí a oponerse al cobro judicial; o guardar silencio, cualquiera fuera el motivo que hubiera inspirado su omisión, y dejar para ir después a la vía ordinaria a exponer sus defensas, proceder éste que no solo atentaría contra la seguridad jurídica y la lealtad procesal, sino que le otorgaría a la ejecución coactiva judicial un carácter meramente provisional, lo que, ni por asomo, permite la ley. 7º) En sentido contrario, es dable deducir, enteramente dentro de la lógica y la concepción legal de la ejecución por vía judicial, que si los hechos que constituyen una demanda posterior tendientes a controvertir la validez del título ejecutivo o de la obligación cuya satisfacción se obtuvo por dicha vía, no era procedente alegarlos como excepción dentro del proceso ejecutivo, por fuerza se excluye la posibilidad de que se haga efectiva la preclusión antes referida, puesto que, como apenas es obvio pensar, únicamente puede dársele efecto a tal fenómeno cuando el vencimiento del respectivo término impide la proposición de excepciones admisibles como tales.

Este planteamiento, además de consecuente con el ordenamiento procesal, no resulta extraño a éste, como se deduce de lo dispuesto en el artículo 170 del C. de P.C. que consagra las distintas hipótesis de suspensión del proceso, en uno de cuyos incisos manda que “no obstante, el proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción”; precepto que da a entender que la ejecución no puede sufrir mengua y debe proseguir, sin más, no obstante la existencia de un proceso ordinario en que se controvierta, antes o después del proceso ejecutivo, la validez del título, si en el mismo se alegan hechos que pudieron ser aducidos como excepción de fondo en el trámite coactivo, lo que avala el principio de la preclusión antes explicado, el cual, sin lugar a dudas debe extenderse, por ser idéntica la razón que lo respalda, para impedir que mediante una acción ordinaria se ponga en entredicho la validez de la obligación cuyo pago se haya obtenido mediante el agotamiento del proceso ejecutivo, con apoyo en hechos que en éste pudieron oponerse oportunamente como excepciones de mérito. 8º) No se trata, pues, de que a la sentencia que se profiera para ordenar llevar adelante la ejecución o decretar la venta en pública subasta del bien hipotecado, cuando el ejecutado no haya propuesto excepciones, produzca efectos de cosa juzgada, los cuales, como se dijo, están reservados en el proceso ejecutivo para la sentencia que resuelva excepciones de mérito en los términos referidos en el artículo 512 del C. de P.C., sino de darle firmeza a aquélla y a sus consecuencias por efecto de la comentada preclusión, y, por sobre todo, al pago que finalmente se obtiene por vía coactiva judicial, el cual, en casos como el presente, se halla precedido de esa determinación judicial que a su turno lo legitima. 9º) Que el régimen procesal vigente a partir de 1971 tenga esos alcances encuentra otra explicación de carácter histórico, anidada en la circunstancia de que el Código Judicial que por él fue derogado (ley 105 de 1931), otorgaba al ejecutado la oportunidad de proponer excepciones desde la notificación del mandamiento ejecutivo hasta la ejecutoria del auto de citación para la sentencia de pregón y remate (artículo 1025); mandaba dictar ésta sentencia cuando aquellas no se habían propuesto (artículo 1029), igual que sucede hoy con la sentencia que ordena llevar adelante la ejecución prevista en el artículo 507 del C. de P.C.; y en esa dirección consagraba que tanto la sentencia de excepciones como la de pregón y remate “no fundan la excepción de cosa juzgada, y en consecuencia pueden revisarse por la vía ordinaria” (artículo 1030), posibilidades éstas que no fueron contempladas en la referida reforma, la cual derogó expresamente el régimen anterior, amén de lo que dispuso en el citado artículo 512. 3.

En fin, traídos los razonamientos precedentes al caso propuesto y de acuerdo con las circunstancias que lo rodean, debe concluirse que en los términos del artículo 509 del C. de P.C., en el proceso ejecutivo tantas veces mencionado, la sociedad aquí demandante tuvo la oportunidad de proponer excepciones de mérito; e igualmente que los hechos relativos a la invalidez de la obligación y del subsecuente pago por vía judicial que se han aducido en este juicio era procedente alegarlos allá como excepción de mérito, y sin embargo ella no lo hizo, por lo que en consecuencia obra en su contra el fenómeno de la preclusión que impide invocarlos por aparte en proceso ordinario, como en últimas concluyó aquí con acierto el sentenciador ad quem.

Lo anterior incide en contra de la parte actora recurrente, en la medida en que los hechos plasmados en la demanda ordinaria para deducir la nulidad de un aval y de los endosos del pagaré aducido otrora como título ejecutivo para hacer valer la garantía hipotecaria que respaldaba esa obligación cambiaria, debieron proponerse en el ámbito del proceso ejecutivo como excepciones de mérito, como quiera que versan sobre la validez de las obligaciones constituidas en moneda extranjera, perfectamente alegables y verificables a la sazón de ese proceso, sin que quepa, entonces, hacerlos valer ahora tardíamente, argumentando además inútilmente, en tanto que se trata de la misma persona jurídica, que antes eran otras personas las que representaban y comprometían los intereses de la sociedad demandante.

En lo último, huelga decir que las circunstancias anotadas, que en opinión del censor impidieron exponer una adecuada y oportuna defensa, no daban pábulo para incoar un proceso ordinario para rescatarla, sino para proponer el recurso extraordinario de revisión que también procede contra las sentencias ejecutoriadas que se dictan en los procesos ejecutivos, con respaldo en las causales que hicieran posible examinar el comportamiento de los sujetos de la ejecución que haya incidido para dictar un fallo inicuo, ilegal o injusto. 4.

Total, la acusación contenida en el cargo quinto no puede hallar eco, y, por tanto, la conclusión del Tribunal contra el cual va dirigida queda incólume y con fuerza suficiente para sostener, per se, la resolución denegatoria de las pretensiones de la demanda, como fue la adoptada por el ad quem; definición negativa del cargo que, como ya se advirtió, releva a la Corte de hacer el examen de los demás. 5.

Basta lo dicho para afirmar que el cargo quinto no está llamado prosperar, ni, por extensión, ninguno de los otros propuestos por la parte impugnante. V. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 20 de marzo de 1997, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso arriba referido.

Condénase en costas del recurso de casación a la parte recurrente, las cuales serán tasadas en su oportunidad. COPIESE,

NOTIFIQUESE y DEVUELVASE. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ NICOLAS BECHARA SIMANCAS JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES JOSE FERNANDO RAMÍREZ GOMEZ SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., quince de febrero de dos mil siete Ref.

Exp. No. 11001-31-03-027-1998-00339-01 Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de julio de 2002, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, decisión que puso fin al proceso ordinario promovido por la sociedad Luis Eduardo Rueda S. en C.A. contra la Corporación Financiera de Cundinamarca S.A.

ANTECEDENTES 1. La sociedad demandante pretendió la nulidad absoluta de la hipoteca constituida mediante la escritura pública No. 867 de 11 de mayo de 1994, bajo el argumento de que no se determinó la cuantía del gravamen, y porque tal acto está fuera del objeto social de la firma otorgante; subsidiariamente solicitó se declare la inoponibilidad de la hipoteca porque la sociedad no podía gravar sus bienes para amparar obligaciones de terceros.

Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones se pidió la cancelación de las escrituras públicas Nos. 867 de 11 de mayo de 1994 y 2171 de 6 de junio de 1995, aclaratoria de la anterior. 2. La demandante trajo en apoyo de las pretensiones los siguientes hechos: 2.1. Mediante los actos impugnados María José García Cuellar y Luis Eduardo Rueda Donado, “ afirmando obrar como representantes legales de la sociedad Luis Eduardo Rueda S. en C.A.”, constituyeron a favor de la Corporación Financiera de Cundinamarca, una hipoteca en cuantía indeterminada sobre el inmueble denominado “ La Carolina”, con el fin de garantizar las obligaciones presentes y futuras que contrajera María José García Cuellar. 2.2.

Los otorgantes extendieron el anterior gravamen para dar respaldo hipotecario a las obligaciones que adquirieran la sociedad “ Autos y Camperos de Cundinamarca Ltda.”, y Luis Eduardo Rueda Donado, lo cual hicieron mediante escritura 2171 del 6 de junio de 1995 otorgada en la Notaría Octava de Bogotá. 2.3. El carácter comercial de la hipoteca otorgada por la demandante, atendidas la calidad del acreedor y el propósito del gravamen, imponía determinar la cuantía de las obligaciones respaldadas, luego ausente este requisito, la garantía resulta ser nula. 2.4.

La hipoteca se hizo para garantizar obligaciones de terceros y ello es ajeno al objeto social determinado en los estatutos de la firma demandante. 2.5. Los representantes legales de la sociedad mencionada excedieron sus facultades, pues celebraron un contrato de hipoteca en contravía de los estatutos sociales que “ no contemplan la posibilidad de gravar los bienes de la compañía para amparar las obligaciones contraídas por terceros”. 2.6.

Como consecuencia de lo anterior, el negocio no podía producir efectos respecto de la firma Luis Eduardo Rueda S. en C. A., porque “ cuando los gestores excedieron los límites de su mandato, dejaron de representar a la demandante”. 2.7. La Corporación Financiera de Cundinamarca cobró ejecutivamente la hipoteca cuya ineficacia se demandó aquí, para lo cual promovió un proceso ejecutivo en contra de las sociedades Luis Eduardo Rueda S. en C.A., Autos y Camperos de Cundinamarca Ltda., y las personas naturales Luis Eduardo Rueda Donado y María José García Cuellar. 3.

Las sentencias en ambas instancias desestimaron las pretensiones de la demanda, el demandante presentó recurso de casación contra el fallo del Tribunal. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal negó las pretensiones principales y subsidiarias con apoyo en los argumentos que se compendian a continuación: 1. Adujo que la codificación mercantil carece de norma “ exactamente aplicable al caso controvertido”, pero que tal circunstancia no descartaba la aplicación de las normas de carácter civil que sí regulan la hipoteca abierta sobre inmuebles, para lo cual invocó los artículos 2º y 822 del Código de Comercio.

Tras abrir el espacio a la codificación civil, concluyó el Tribunal “ que la hipoteca abierta o sin límite de cuantía constituida sobre un inmueble, está autorizada por el artículo 2455 del Código Civil, al permitir asegurar con caución hipotecaria una obligación de cuantía indeterminada”, con lo cual descartó la aplicación analógica del artículo 1571 del Código de Comercio a este caso, porque el evento regulado por esta norma se refiere a bienes muebles –aeronaves– lo que redunda en que no existe semejanza que permita aplicar en este caso la analogía. 2.

En cuanto a la nulidad de la hipoteca por exceso de los límites del objeto social, asentó el Tribunal que si bien los estatutos sociales de la demandante no contemplan expresamente la posibilidad de gravar bienes de la sociedad para garantizar obligaciones de terceros, sí admiten “ que ello podrá hacerse por acuerdo de los socios gestores, tratándose de una sociedad comanditaria, lógicamente no se está excediendo ni violentando el estatuto que la gobierna”. 3.

Sobre la inoponibilidad de la hipoteca por la alegada carencia de representación de los gestores, estimó el juzgador de segunda instancia que “ los socios gestores o colectivos de la persona jurídica demandante actuaron, para efectos de constituir el gravamen hipotecario, con apego a la exigencia consagrada en la cláusula 23 de los estatutos, esto es de común acuerdo, como emana del propio título que contiene el gravamen.

Por lo tanto, sí estaban facultados para llevar la representación de la sociedad en el acto”. El Tribunal estableció que los socios actuaron conjunta y directamente en el otorgamiento de la hipoteca mediante la cual garantizaron obligaciones de terceros, por lo cual era innecesaria “ la autorización escrita” de que trata el artículo 23 de los estatutos de la sociedad demandante.

Por otro lado, destacó el juzgador que el parágrafo 3º de la cláusula 13, permitía a los socios gestores desarrollar todas las actividades que requirieran el desempeño de su cargo y el logro del objeto social, “ sin ninguna limitación de cuantía o de modalidad jurídica de negocio”. LA DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente planteó dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que se resolverán conjuntamente por la unidad de razones necesarias para su despacho.

PRIMER CARGO El recurrente denunció al Tribunal por los errores de hecho en la apreciación de “ las escrituras 867 corrida ante el notario 12 de Bogotá el 11 de mayo de 1994 y la No. 2171 de 6 de junio de 1995 otorgada ante el notario 8º de la misma ciudad, así como de la escritura No. 2058 pasada el 3 de septiembre de 1992 ante la notaría 8ª de Bogotá”; lo cual originó el quebrantamiento “ por inaplicación” de los artículos 1º, 824, 899, 1570 y parágrafo del 1571 del Código de Comercio, y por “ aplicación indebida”, los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 1741 y 2455 del Código Civil; 2º y 822 del Código de Comercio.

Argumenta el casacionista que de acuerdo con los artículos 1º y 2º del Código de Comercio, la aplicación de las disposiciones civiles a un asunto comercial requiere “ en primer lugar, que no exista disposición idónea de la ley mercantil que regule el caso debatido; además, y en segundo lugar, que la litis de abolengo comercial tampoco pueda ser desatada mediante la aplicación analógica de disposiciones de la ley mercantil”.

Sostiene el recurrente que las normas sobre hipoteca abierta de aeronaves (artículos 1570 y 1571 del Código de Comercio), son aplicables, por analogía, a la hipoteca comercial abierta de inmuebles, porque “ en uno y otro caso el contrato es de naturaleza mercantil, porque tanto el acreedor hipotecario como el deudor son comerciantes; porque en el primero y en el segundo el contrato contemplado es el de hipoteca; porque el gravamen es de la estirpe conocida como abierta y, en fin, porque en uno y otro evento es de cuantía indeterminada la obligación garantizada y [sic] puesto que no se indicó la cuantía máxima de las obligaciones amparadas con el citado gravamen.

El Tribunal, al no ver estas semejanzas que brotan del texto de las escrituras 867 y 2171 cayó en yerro fáctico ostensible”. En virtud de la analogía expuesta, según el censor, el Tribunal debió sancionar “ con nulidad el contrato de hipoteca abierta por no haberse indicado allí la cuantía máxima garantizada con el mencionado gravamen”. La aplicación analógica de los artículos 1570 y 1571 del Código de Comercio para los casos de hipoteca abierta de inmuebles, se antoja palmaria, a ojos del recurrente, si se tiene en cuenta que “ en algunas épocas, un importante sector de los comercialistas ha catalogado las naves o embarcaciones mayores como bienes inmuebles para efecto de justificar la constitución de hipoteca sobre ellas con exigencia de escritura pública registrada y darle efectos propios del derecho real de hipoteca sobre bienes raíces”.

Concluye el casacionista que el juzgador de segunda instancia debió decretar la pretendida nulidad del gravamen hipotecario, pues si el caso carece de norma exactamente aplicable en el Código de Comercio, debió hacer operar los artículos 1570 y 1571 de la misma codificación que sancionan con nulidad la hipoteca abierta de aeronaves, asimilables a inmuebles si en el acto de constitución del gravamen no se expresa la cuantía máxima garantizada; además, la protección a terceros es la razón común para declarar dicha nulidad.

Finalmente, solicitó el quiebre de la sentencia de segunda instancia y la revocación de la proferida por el juzgador a quo, y “ en su lugar, pronuncie –la Corte– sentencia estimatoria de la primera pretensión principal de la demanda”. SEGUNDO CARGO Con sujeción a la causal primera de casación, el recurrente denunció al Tribunal, por incurrir en “ errores evidentes de hecho en la apreciación de las escrituras públicas números 867 de 11 de mayo de 1994 otorgada en la Notaría 12 de Bogotá y la No. 2171 de 6 de junio de 1995 de la Notaría 8º del mismo círculo, así como la número 2058 pasada el 3 de septiembre de 1992 en la misma notaría 12 de Bogotá, y las otras pruebas que más adelante señalaré”, todo lo cual determinó la infracción indirecta por “ falta de aplicación”, de los artículos 99, 190, 196, 833, 899 y 901 del Código de Comercio.

El casacionista admite que los socios gestores “ actuaron de común acuerdo”, pero critica al juzgador por incurrir en yerro ostensible al deducir que, ante la firma conjunta de los socios, los estatutos sociales –cláusulas 3, 13, y 23– permiten la constitución de la hipoteca referida en las pretensiones, sin la “ previa autorización escrita” de los gestores.

Para demostrar lo anterior, el censor transcribió apartes de las estipulaciones del contrato societario, y concluyó que en dichas cláusulas “ por ninguna parte se habla de que los gestores pudieran gravar con hipoteca los inmuebles de la sociedad, para garantizar obligaciones de terceros”, a lo cual añadió que cualquier interpretación diferente a la propuesta, constituye error de hecho protuberante.

Esgrimió que el Tribunal cometió desacierto en la apreciación de la cláusula 23 de los estatutos de la demandante reproducidos en la escritura pública No. 2058 de 3 de septiembre de 1992, pues de aquella no puede derivarse “ que los [socios] gestores, concurriendo conjuntamente, [sic] estuvieran facultados para gravar con hipoteca inmuebles de la sociedad para garantizar obligaciones de terceros ó de los propios socios gestores”, de no haber incurrido en el error descrito, dijo el casacionista, el juzgador de segunda instancia hubiera decretado la nulidad de la hipoteca abierta aquí debatida, porque los gestores desbordaron los límites de sus facultades.

Finalmente el recurrente adujo que los desatinos del Tribunal se extendieron al análisis del objeto social de la firma Luis Eduardo Rueda S. en C.A., pues la cláusula “Tercera” que determina la capacidad, no “ enlista como actividad propia de la sociedad el gravamen de inmuebles sociales para garantizar obligaciones de los socios gestores ni de terceros”, porque “ el logro del objeto social no se alcanzaba amparando obligaciones personales de los administradores y de terceros como la compañía de Autos y Camperos de Cundinamarca Ltda.”, luego si “ los socios gestores carecían de facultad estatutaria para constituir ese específico gravamen, resulta palmario que, entonces, ellos no tenían potestad para representar a la sociedad en los actos y contratos a que se refieren las citadas escrituras números 867 y 2171 por las que fue celebrado el contrato de hipoteca”, todo lo cual conduce, según el casacionista, a que dicha garantía real sea “ inoponible” a la demandante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Aunque hipotéticamente la razón asistiera al recurrente en los reparos que hace a la sentencia del Tribunal, sería evidente la ineficacia práctica que ello tendría en el resultado final, pues si bien se mira, las razones que llenan de contenido las pretensiones del demandante, debieron ser opuestas como excepciones en el proceso ejecutivo abierto para hacer efectiva la garantía hipotecaria cuya validez y alcances aquí se cuestionan.

En efecto, la evolución legislativa en Colombia, el estudio armónico de las instituciones del proceso, y la jurisprudencia de la Corte, permiten afirmar, en línea de principio, que el deudor debe proponer en el proceso ejecutivo todas las excepciones que pueda tener contra el título ejecutivo. Razones de lealtad, de economía procesal, pero fundamentalmente de seguridad jurídica, claman porque los reparos sobre la validez de un acto generador de obligaciones no sean resueltos por jueces distintos en escenarios procesales diferentes.

Así, los institutos de la cosa juzgada, la suspensión por prejudicialidad y el pleito pendiente, vienen a ser el conjunto de instrumentos que la ley procesal ha establecido para garantizar que de una sola vez se ponga fin a la incertidumbre que se cierne sobre un contrato, pues si varios jueces de la misma jerarquía son puestos en la posibilidad de emitir dictámenes contradictorios al respecto, en este caso acerca de la validez del título hipotecario, el Derecho como herramienta social habrá perdido la función estabilizadora que está llamado a cumplir. 1.1.

El análisis histórico de los alcances de la sentencia proferida en los procesos ejecutivos, deja ver que el estado de cosas hoy impone definir de una vez y para siempre la contienda que enfrenta al acreedor y al deudor dentro del trámite de cobro. Así, el Código Judicial, Ley 105 de 1931, señalaba en su artículo 1030, que “ la sentencia de excepciones y la de pregón y remate no fundan la excepción de cosa juzgada, y, en consecuencia, pueden revisarse por la vía ordinaria”, disposición que concedía una nueva oportunidad procesal al ejecutado para que reabriera el debate, a pesar de haberse tramitado el denominado “ incidente de excepciones”, regulado en los artículos 1025 y 1026 ibídem, es decir, que el régimen comentado denegaba la fuerza de cosa juzgada a la sentencia dictada en un proceso ejecutivo, permitiendo que fuera revisada en un juicio ordinario posterior.

Según el artículo 1025 citado anteriormente, el ejecutado contaba con un término variable para proponer excepciones, lapso que iba desde la notificación del mandamiento de pago hasta la ejecutoria del auto de citación para la sentencia de pregón y remate, providencia que se dictaba únicamente cuando los bienes perseguidos hubieran sido cobijados con las medidas de embargo, secuestro y avalúo. El Código de Procedimiento Civil, Decreto 1400 de 1970, transformó radicalmente el procedimiento ejecutivo, pues proscribió la revisión posterior a la ejecución y otorgó eficacia definitiva a la sentencia proferida en el proceso ejecutivo.

Así, el artículo 512 del C. de P.C. dispone que “ La sentencia de excepciones hace tránsito a cosa juzgada, salvo cuando declare probada alguna de las previas contempladas en los numerales 1, 3, 4 y 5 del artículo 97, y en los casos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 333”. Nótese que la norma trascrita determinó, como regla general, la cosa juzgada para la sentencia adoptada en el proceso ejecutivo, dejando a salvo únicamente los fallos dictados en ausencia de los presupuestos del proceso, la prosperidad de excepciones temporales, así como en los eventos en que el epílogo del proceso fuera una sentencia inhibitoria.

Desde entonces, hay plena coherencia entre los efectos perentorios de la sentencia y la autorización a los demandados para que discutan en el mismo proceso ejecutivo cualquiera de los medios de defensa que tengan a su favor. A este propósito prevé el artículo 509 de la misma codificación: “ dentro de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo, el demandado podrá proponer en un solo escrito todas las excepciones que tuviere, con la debida separación, expresando los hechos en que se funden.

En el mismo escrito deberá pedir las pruebas que pretenda hacer valer” (resalta la Corte). De lo anterior emerge, la conclusión preliminar de que a partir de la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1970, todos los asuntos referidos a la validez y alcance de los negocios jurídicos que dan cimiento a la ejecución forzada deben proponerse y decidirse en el proceso ejecutivo.

Dicho en otras palabras, el Código de Procedimiento Civil de 1970 determina que el juez del proceso ejecutivo detenta el monopolio de la decisión sobre el litigio a que da lugar el cobro de las obligaciones dentro del ordenamiento jurídico. El Decreto 2282 de 1989 modificó el Código de Procedimiento Civil, en particular, el régimen de las excepciones en el proceso ejecutivo, a cuyo propósito dispuso que las previas se resolverían en auto anterior al debate de las excepciones de fondo (numeral 1º del artículo 510), y ordenó en el artículo 512 que “ la sentencia que resuelva las excepciones de mérito hace tránsito a cosa juzgada, excepto en el caso previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 333”.

Reiteró el legislador de 1989 el imperativo de que el ejecutado proponga las excepciones que estimara tener, para lo cual exigió que “ dentro de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo o a la del auto que resuelva sobre su reposición, confirmándolo o reformándolo podrá proponer en escritos separados excepciones previas y de mérito, expresando los hechos en que se funden ”, aunque la norma citada cambió la expresión “ todas las excepciones”, para discriminar entre “ excepciones previas y de mérito”, no alteró con ello el propósito que venía desde 1970, itérase, que si el demandado tiene medios de defensa contra el título ejecutivo, debe enarbolarlos todos en dicha oportunidad, so pena de preclusión. Evócase igualmente en este recuento legislativo, que el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil dispone que no hay suspensión por prejudicialidad, si es que en el proceso ejecutivo se pueden plantear los debates sobre validez o autenticidad del título.

Esta norma, interpretada armónicamente con el artículo 512 del mismo compendio, permite concluir que en el proceso ejecutivo deben proponerse todas las excepciones que asistan al demandado, y que ningún proceso ordinario iniciado antes o después puede paralizar la ejecución. Vistas las cosas desde esta perspectiva, la existencia previa de un proceso ordinario no ataja el proceso de ejecución, ni permite que este sea suspendido, a la espera de lo que ocurra en aquel otro juicio ordinario; pero si hallándose en curso un proceso ejecutivo se promueve uno ordinario, no podría tampoco paralizarse aquél, si los hechos planteados en el proceso ordinario pudieron ser esgrimidos oportunamente como excepciones en el proceso ejecutivo.

La regla comentada, numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, reserva al proceso ejecutivo la decisión de los hechos constitutivos de excepciones, para lo cual basta con que sea procedente en el juicio ejecutivo la alegación de excepciones, y justamente lo es, porque así lo manda el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil –numeral 2º del artículo 555 para el ejecutivo hipotecario–, que autoriza genéricamente a proponer las excepciones de mérito.

En síntesis, cuando el artículo 512 del Código de Procedimiento Civil cubre con el manto de la cosa juzgada la decisión sobre las excepciones de mérito, no sólo se refiere a las que efectivamente fueron propuestas, sino también a las que pudieron y debieron plantearse, pues atentaría contra la lealtad procesal que el deudor demandado que ha sido conminado para el pago de una obligación, guarde estratégico silencio en el juicio ejecutivo para de este modo reservar el alegato de nulidad contra el título para formularlo a su antojo en trámite ordinario separado, cuyos resultados vendrían a perturbar, a manera de ejemplo, las decisiones de quienes remataron la cosa en el proceso ejecutivo, si es que en el ordinario se llegara a la conclusión de que el título ejecutivo hipotecario es nulo. 1.2.

En materia de las excepciones que no han sido propuestas, la Corte ha dicho que la preclusión opera en contra del ejecutado, “ impidiéndole invocar después en un proceso ordinario hechos que se hubieran podido alegar como tales excepciones en el trámite de la ejecución; si así no fuera, el proceso ejecutivo como instrumento auxiliar para hacer efectivo el pago de las obligaciones perdería su razón de ser, amén de que quedaría al talante del ejecutado optar por acudir allí a oponerse al cobro judicial; o guardar silencio, cualquiera fuera el motivo que hubiera inspirado su omisión, y dejar para ir después a la vía ordinaria a exponer sus defensas, proceder éste que no solo atentaría contra la seguridad jurídica y la lealtad procesal, sino que le otorgaría a la ejecución coactiva judicial un carácter meramente provisional, lo que, ni por asomo, permite la ley" (Sent.

Cas. Civ. de 10 de septiembre de 2001, Exp. No. 6771). Recientemente la Sala ratificó el citado criterio, en punto de los efectos de cosa juzgada que produce la sentencia proferida en el proceso ejecutivo, al decidir que a tal imperativo no puede “ escapar el demandado con sólo dejar de proponer la excepción o haciéndolo de manera abstracta aludiendo a cualquier motivo enervante de la pretensión. El silencio del demandado sobre un medio de defensa que a su haber tenía contra el título ejecutivo, no ( ) deja abierta la jurisdicción para que dicha excepción sea discutida mediante proceso ordinario, pues darle tal valor al mutismo del ejecutado no sólo desconoce el alcance del artículo 512 del Código de Procedimiento Civil, sino que se erige en premio para la conducta omisa del demandado, la que podría afectar la lealtad procesal debida, a la par que colocaría en un ámbito bastante relativo la cosa juzgada.

El tránsito de un negocio jurídico por el proceso de ejecución, en línea de principio, depura definitivamente la relación sustancial, porque nada justificaría que el deudor callara una excepción para luego poner en disputa el valor de la cosa juzgada y la seguridad jurídica que ella depara a las partes y a terceros”, pues resulta “ inaceptable que con posterioridad a la etapa de contradicción del título ejecutivo, puedan los deudores plantear un tema propio de las excepciones, recurriendo al proceso ordinario, si es que tal defensa fue inédita en el procedimiento ejecutivo antecedente.

En últimas, si las partes celebraron un negocio jurídico que una de ellas adujo como fundamento de la ejecución, las irregularidades y vicios del acto deben alegarse dentro del proceso ejecutivo”. (Sent. Cas. Civ. de 16 de diciembre de 2005, Exp. No. 1994-12835-02). La razón de los anteriores precedentes está justificada también en que la fase de conocimiento dentro del proceso ejecutivo, por su amplitud e importancia en la definición de las relaciones jurídicas, excluye el aplazamiento del debate sobre la validez y los efectos del título ejecutivo presentado por el acreedor, de modo que tales materias quedan en principio reservadas al juez de la ejecución. 2.

Acontece en este litigio que la hipoteca cuya ineficacia se plantea ahora por diferente cauce procesal, hizo las veces de título en el proceso ejecutivo mixto que inició la Corporación Financiera de Cundinamarca S.A. contra las sociedades Luis Eduardo Rueda S. en C. A., Autos y Camperos de Cundinamarca Ltda., y los señores Luis Eduardo Rueda Donado y María José García Cuellar.

Aunque la Corte ignora la suerte de dicho proceso de cobro, al presente expediente se allegaron parte de las copias auténticas de aquel trámite (cuaderno 6º), las que permiten apreciar el siguiente panorama procesal: la demanda ejecutiva (fls. 42 a 47); el mandamiento de pago (fl. 51), el poder extendido conjuntamente por los demandados –entre los cuales se encuentra la ahora demandante sociedad Luis Eduardo Rueda S. en C.A.– al mismo apoderado judicial (fl. 53); la notificación judicial de aquellos (fl. 55); el escrito de excepciones mediante el cual se formulan como defensa las denominadas “ inoponibilidad del contrato de hipoteca a la sociedad Luis Eduardo Rueda S. en C.A.” y la “ ausencia de mora” (fl. 162 a 168); y finalmente, la constancia judicial que evidencia la situación del trámite para el 14 de septiembre de 2000, es decir, que dicho proceso se hallaba al despacho para sentencia de primera instancia. Los datos que aparecen en este expediente dejan ver que los demandados plantearon en el proceso ejecutivo la que llamaron excepción de “ inoponibilidad” de la hipoteca, a cuyo propósito expusieron que “ dentro del objeto social de Luis Eduardo Rueda S. en C.A., no está prevista la posibilidad de gravar los bienes de la compañía, para garantizar las obligaciones que contraigan terceros, en virtud de contratos de suministro de recursos a título de mutuo para el desarrollo de actividades ajenas a la de la [sic] compañía propietaria del inmueble hipotecado” (fl. 164 cdno. 6).

Así, como atrás quedó señalado, el destino de tal medio de defensa, que por lo demás tuvo básicamente el mismo sustento que la causa petendi de ahora, pende de la decisión esperada de los jueces de aquel trámite, y cualquiera haya sido la suerte de esa causa, el final de la incertidumbre estará signado por lo que allí haya ocurrido. En efecto, como la Corte concluyó en otra ocasión, las excepciones que hayan sido cabalmente propuestas por los deudores en el proceso ejecutivo, no pueden presentarse nuevamente en forma de pretensiones en proceso de conocimiento, pues la decisión que el juez del proceso ejecutivo adopte respecto de ellas en la sentencia, estaría cobijada por el instituto de la cosa juzgada.

Así, las pretensiones del proceso ordinario que intentan derruir el mérito de la garantía hipotecaria, y que guardan identidad esencial con los medios de defensa opuestos en el proceso ejecutivo, han de ser resueltas en este caso por el juez de la ejecución con alcance definitivo, de conformidad con lo previsto por el artículo 512 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la pretensión de nulidad, es indispensable decir que la sociedad ahora demandante no formuló tal reclamo en el proceso ejecutivo, escenario dispuesto por el legislador para tal efecto, pues como medios exceptivos allí, sólo esgrimió la “ inoponibilidad”, ya comentada, y la “ ausencia de mora”, mediante la cual cuestionó la exigibilidad de la obligación cobrada por razones del contrato subyacente.

Todo lo anterior permite concluir que la nulidad sustancial que debió plantearse al juez de la ejecución, no puede ser propuesta ahora en proceso ordinario separado, como vanamente se intentó, porque la oportunidad propicia precluyó con el vencimiento del término para proponer excepciones en aquél proceso ejecutivo. 3. Desde otra perspectiva, como se recuerda, el Tribunal desdeñó la nulidad originada en la representación deficiente de la demandante porque “ los socios gestores o colectivos de la persona jurídica demandante actuaron, para efectos de constituir el gravamen hipotecario, con apego a la exigencia consagrada en la cláusula 23 de los estatutos, esto es, de común acuerdo, como emana del propio título que contiene el gravamen.

Por lo tanto sí estaban facultados para llevar la representación de la sociedad en el acto”, conclusión a la cual arribó el Tribunal en uso de la potestad que tienen los juzgadores de instancia de fijar el alcance de las disposiciones del contrato, en este caso el de sociedad. Y si los juzgadores de instancia al unísono así llenaron de sentido las previsiones del reglamento societario, no cayeron por eso solo en exceso o demasía, pues tal es el entendimiento natural que ofrecen las pruebas que se dice fueron indebidamente apreciadas.

Por esto, aunque se permitiera aquí el planteamiento de lo que corresponde a las excepciones en el juicio ejecutivo, el fracaso de todos modos acompañaría al demandante. 4. Finalmente, así se admitiera, sólo en gracia de discusión, que al caso son aplicables las normas de la hipoteca de aeronaves, la simple omisión de “ la cuantía máxima que garantiza” en el gravamen, no sería bastante para declarar la nulidad del acto, porque para que aquella carencia tenga tal efecto invalidante, es menester que “ por tal omisión no se pueda saber con certeza cuál es el monto de la deuda”, como manda el parágrafo del artículo 1571 del Código de Comercio, cuya aplicación reclama el casacionista.

En síntesis, según la norma citada, no habría nulidad de la hipoteca si por otro camino se puede averiguar el monto de la deuda. Como ningún discurso ensayó el recurrente en la demanda de casación para demostrar la imposibilidad de saber la cuantía de la obligación, la nulidad tampoco tendría recibo en este caso, todo lo cual se dice, apenas a manera de hipótesis para el caso de que se aceptara la aplicación de las reglas mercantiles propias de la hipoteca de aeronaves.

Y no reparó el recurrente en que el documento visto a folio 13 del cuaderno 1º, demuestra que sí se fijó con nitidez el “ monto de la deuda” inicial que la garantía hipotecaria debía cubrir, lo que deja sin piso la nulidad denunciada por el demandante en el evento, apenas hipotético, de que se admitiera la pertinencia del artículo 1571 del Código de Comercio para el caso.

Dicha certificación, aportada por la propia sociedad demandante, descarta por cuestiones de hecho, la prosperidad de cualquier protesta cuyo fundamento sea la aplicación analógica de la norma anteriormente aludida, pues tal constancia emitida por la Corporación Financiera de Cundinamarca el día 10 de mayo de 1994, establece que “ a la señora María José García Cuellar se le desembolsará crédito hasta por la suma de diez y nueve millones quinientos mil pesos ($19.500.000), el que será garantizado por la firma de Luis Eduardo Rueda S. en C.A., con hipoteca en tercer grado sobre el predio “La Carolina” ubicado en la Vereda la Fragua –Chía- Cundinamarca”, documento que acredita que un día antes del otorgamiento de la escritura de hipoteca 867, podía establecerse con certeza “ el monto de la deuda” respaldada con el gravamen.

Entonces, así se mirara el fondo del asunto, el resultado sería de todos modos adverso al demandante, pues el dato sobre el monto de la deuda sí fue determinado oportunamente. Viene de lo dicho que los cargos formulados contra la sentencia del Tribunal no prosperan. DECISIÓN En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 25 de julio de 2002, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por la sociedad Luis Eduardo Rueda S. en C.A. contra la Corporación Financiera de Cundinamarca S.A. Condénase en costas del recurso a la parte recurrente.

Tásense en su oportunidad. Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � En el mismo sentido el artículo 205 de la Ley 105 de 1890 (24 de diciembre), disponía: “la simple sentencia de pregón y remate en juicio ejecutivo, y la en [sic] que se declaren probadas ó nó [sic] las excepciones propuestas en el mismo juicio, no fundan la excepción de cosa juzgada”. � El tratadista Hernando Morales Molina comenta, a propósito de la reforma de 1970, que “hoy la sentencia de pregón y remate se sustituyó por la que ordena llevar adelante la ejecución y que para ésta no se cita, además de que la preclusión para proponer excepciones se produce al vencimiento de los diez días de la notificación del mandamiento de pago”, así mismo, explica el Profesor Morales Molina, que los efectos de la cosa juzgada otorgados a la sentencia del proceso ejecutivo a partir de la vigencia del artículo 512 del Decreto 1400 de 1970, justifican la ampliación del período probatorio, pues “se suprimió la revisión en vía ordinaria que consagraba la legislación anterior, que obedecía primordialmente al trámite sumario del llamado incidente exceptivo.

Con la ampliación del trámite no existe razón para que la sentencia no sea definitiva, pues hay oportunidad de probar y de alegar ” (Curso de Derecho Procesal Civil, Parte Especial, 9a. Edición. Editorial ABC. Bogotá 1986, página 223 y 224). PAGE 72 POMC Exp. 1997 11835 01