CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. 15.978 CASACIÓN DEOGRACIAS LÓPEZ PEÑA Proceso No 15978 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 34 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo del dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensora de DEOGRACIAS LÓPEZ PEÑA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla el 19 de noviembre de 1998.

HECHOS En la tarde del 25 de diciembre de 1995, cuando ORLANDO RUIZ GONZÁLEZ acompañaba a su esposa a una tienda del sector en que vivía en la ciudad de Barranquilla, fue atacado con arma cortopunzante por DEOGRACIAS LÓPEZ PEÑA, falleciendo en el acto. ACTUACIÓN PROCESAL Un fiscal seccional de Barranquilla escuchó en indagatoria al señor LÓPEZ PEÑA y lo aseguró con detención preventiva por el delito de homicidio agravado, ilícito por el que posteriormente, el 24 de abril de 1996, lo convocó a juicio.

Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla lo condenó el 24 de agosto de 1998 como autor del delito de homicidio simple a la pena de 25 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y al pago de los perjuicios ocasionados con su conducta. La defensora impugnó el fallo porque estimó que se debió admitir el homicidio preterintencional que invocó en la audiencia pública y la rebaja de pena por confesión, planteamientos que no acogió el Tribunal pues el 19 de noviembre de 1998 confirmó en su integridad la sentencia. Inconforme con la decisión, interpuso en tiempo el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Dos cargos se formularon contra la sentencia de segunda instancia: 1.

Que se dictó en un juicio viciado de nulidad, porque el defensor no volvió a intervenir en la instrucción a partir del momento en que se confirmó en segunda instancia la resolución que definió situación jurídica. Se limitó a notificarse personalmente de la resolución acusatoria y anotó en el acta correspondiente que la apelaba, pero se abstuvo de sustentar el recurso.

Su inactividad impidió que solicitara importantes pruebas de descargo, que controvirtiera las recaudadas, que presentara estudio precalificatorio y que sustentara el recurso de apelación. También en la etapa del juicio el procesado estuvo desamparado, pues el defensor no pidió pruebas ni nulidades. Finalmente, después de mucho insistir, la nueva apoderada logró que decretaran algunas, las que sin embargo tampoco se pudieron practicar por múltiples factores.

Como la omisión del defensor, dada su magnitud, no significa desarrollo de estrategia defensiva, se debe anular el proceso. 2. Igualmente el juicio está viciado de nulidad, porque se violó el debido proceso. Un escrito de la nueva defensora que destacaba las irregularidades de la actuación y una petición del señor LÓPEZ para que se le ampliara la indagatoria, fueron desatendidos por el juzgado durante más de dos meses, al cabo de los cuales ordenó la realización de la audiencia pública.

Interpuso la defensa el recurso de reposición y en subsidio el de apelación y, sin darle ningún trámite al primero, el juzgado ordenó dar cumplimiento inmediato a la providencia recurrida y dispuso que las impugnaciones se resolverían posteriormente, violando así el proceso como es debido. Esta omisión del juzgado impidió que el acusado recobrara su libertad por vencimiento de términos, pues si se hubiera agotado el trámite legal, la audiencia no se habría podido iniciar el 7 de noviembre de 1998 y los seis meses de que trata el numeral 5º. del artículo 415 del Código de procedimiento Penal de 1991 se hubieran cumplido, pues se vencían el 8 de noviembre.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo. La señora Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal considera que este reproche no puede prosperar, porque la demandante no probó cuál era la estrategia que indefectiblemente, de haberse utilizado, hubiera cambiado el sentido del fallo, ni cómo, de no presentarse las omisiones que denuncia, la decisión hubiera resultado más favorable a los intereses del señor LÓPEZ.

No dice cuáles eran las importantes pruebas que se dejaron de practicar, cómo se debió ejercer la controversia probatoria o cuál debía ser el sentido del análisis precalificatorio, sino que se limitó a plantear las supuestas fallas de manera genérica. Segundo cargo. También se debe desechar esta censura. La juez decretó efectivamente la ampliación de indagatoria, sólo que dispuso recibirla durante la audiencia pública porque el proceso se encontraba en la etapa de juzgamiento.

No había motivo para hacerlo en oportunidad diferente, máxime que no es cierto que el procesado hubiera pedido que se le oyera antes de esa diligencia. De todas maneras, la ampliación se recibió en la sesión del 18 de febrero de 1997, después de haber tramitado y negado la reposición interpuesta. CONSIDERACIONES Primer cargo. En múltiples ocasiones la Corte ha insistido en que no basta reprochar la aparente falta de actividad del defensor para reclamar la nulidad del proceso, y en que es preciso acreditar la grave lesión que sufren por esa causa los derechos del sindicado.

Ese cometido no logra cumplirse, desde luego, mediante un ataque genérico que se reduzca a cuestionar que no se solicitaron pruebas, no se intervino en la práctica de las que se evacuaron, no se interpusieron recursos ni se presentaron alegatos precalificatorios, sino sólo en la medida en que concrete cuáles medios de convicción se desecharon y su incidencia fundamental en el sentido de la decisión; de qué manera la ausencia del abogado en la obtención de alguna prueba impidió que produjera los efectos que razonablemente se esperaban de ella y cómo favorecía la situación del implicado; por qué razón la falta de impugnación de una providencia debe considerarse una conducta negligente y no puede significar más bien tácita conformidad con lo resuelto, por considerarlo justo; cómo la falta de presentación del estudio precalificatorio afectó notoriamente la posición del procesado; en fin, la indispensable referencia a las circunstancias específicas del caso que indefectiblemente conduzcan a admitir, examinadas sus muy particulares condiciones, que un diverso comportamiento de la defensa hubiera arrojado un resultado más favorable para el procesado.

Nada de esto hizo la demandante, quien se limitó a expresar generalidades como que no se pidieron “importantes pruebas” ni se controvirtieron las de cargo, no se presentaron alegatos previos a la calificación del mérito sumarial ni se sustentó el recurso de apelación interpuesto contra esa resolución, todo lo cual “se traduce de manera incuestionable en total inactividad defensiva” que viola el derecho de defensa y da lugar a la nulidad del proceso.

Semejante propuesta desconoce uno de los “principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación”, previstos en el artículo 308 del anterior Código de Procedimiento Penal, 310 del actual, en cuyo numeral 2º. expresamente se ordena que “Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”.

Aunque es suficiente lo anterior para concluir que el cargo no está llamado a prosperar, dígase adicionalmente que de la revisión del proceso no aparece evidente o manifiesto que se hubiera vulnerado el derecho de defensa. Obsérvese, en ese sentido, que un abogado designado por el indagado lo asistió en su injurada (fl. 13 C.1) y luego de recibir notificación personal de la resolución de situación jurídica (fl. 25 vto.) la apeló, reclamando que se procediera por homicidio simple en estado de ira, no por homicidio agravado (fls. 37 y ss.); que también de manera personal se enteró de la clausura de la investigación (fl. 119) y de la resolución acusatoria (fl. 139 vto.); que aunque no sustentó la impugnación anunciada en el acto de notificación (ib.), tal conducta bien podría obedecer a una mejor reflexión sobre el asunto para presentar sus argumentos al juez, en tanto ya conocía el criterio de la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior; que vencido el término previsto para solicitar nulidades y pruebas en el juicio, el procesado designó nueva defensora (fl. 12 C.2), quien reclamó se invalidara la actuación por violación del derecho de defensa y del debido proceso y pidió la práctica de algunas pruebas (fl. 16), todo lo cual fue negado por la juez en auto del 22 de octubre de 1996 (fl. 26), recurrido por la apoderada sólo en cuanto a las nulidades y a la decisión de escuchar en indagatoria al procesado durante la audiencia pública, pues aquélla estimaba que debía hacerse en oportunidad anterior (fl. 31).

Al mismo tiempo, se concentró la defensa en obtener la libertad del señor LÓPEZ PEÑA por vencimiento de términos (fl. 34), petición negada (fl. 42), apelada (fl. 49) y confirmada (fl. 4 C.T.) después de haberse instalado y suspendido la audiencia pública (fl. 41 C.2). La continua actividad de la defensa, que incluyó una solicitud de cambio de radicación, se hizo también evidente en la audiencia pública, en la que solicitó el reconocimiento del homicidio preterintencional (fl. 160 C.3) y en la impugnación de la sentencia condenatoria, de la que se notificó de manera personal (fl. 193 vto.).

En estas condiciones, se reitera, la censura no puede ser atendida. Segundo cargo. Defecto similar al anterior registra este reproche, ya que la pretendida trascendencia de los vicios que invoca la demandante se reduce a la incidencia de las supuestas irregularidades que denuncia en el vencimiento del término que en el juicio se debe observar para recuperar la libertad por no realizarse en tiempo la audiencia pública, pues el plazo no se pudo cumplir debido al acto arbitrario de la juez que no tramitó de manera regular el recurso de reposición ni ordenó ampliar la indagatoria antes de la celebración de la audiencia. Son numerosas las decisiones de la Corte en las que se precisa que la captura ilegal, y lo mismo puede decirse de la ilícita prolongación de la privación de libertad, no genera la nulidad de la actuación pues se trata de “una circunstancia que no afecta el objeto, ni la estructura básica del proceso, porque la captura no constituye presupuesto de la iniciación del sumario, ni del adelantamiento de la investigación o el juicio”.

En todo caso, las alegadas irregularidades tampoco tuvieron ocurrencia: la primera, porque el recurso de reposición fue tramitado por la secretaría de conformidad con lo previsto en el artículo 200 del anterior estatuto procesal (fl. 2 C.3), sólo que después de iniciarse y suspenderse la audiencia pública (fl. 41 C.2); la segunda, porque desde el Código de Procedimiento Penal de 1991 se ha pretendido que en el juicio las pruebas se practiquen de manera concentrada en la audiencia, “excepto, las que deban realizarse fuera de la sede del juzgado o requieran de estudios previos”, según lo disponía el artículo 448.

En consecuencia, el cargo no prospera. Del principio de favorabilidad. Por último, en cuanto se refiere a la aplicación del principio de favorabilidad en razón de la vigencia de la Ley 599 de 2000, como la Corte no casará el fallo impugnado y, por lo tanto, no puede actuar como tribunal de instancia, su examen le corresponderá al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de acuerdo con el numeral 7º. del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. YESID RAMIREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr., entre otros, auto del 11 de agosto de 1998, M. P. Ricardo Calvete Rangel, y sentencias del 26 de junio de 2002, radicado 13.226, M P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, y del 11 de abril de 2002, radicado 12.579, M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla. � Sentencia del 5 de febrero de 2002, radicado 14.397, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll.

En el mismo sentido pueden consultarse, para citar sólo algunas del mismo año, las fechadas 31 de enero, radicado 13.307, M. P. Carlos A. Gálvez Argote; 28 de febrero, radicado 12.282, M. P. Jorge A. Gómez Gallego; 14 de marzo del 2002, radicado 9.794, M. P. Édgar Lombana Trujillo y 2 de mayo del 2002, radicado 11.021, M. P. Nilson E. Pinilla Pinilla.