CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 15.945 WALTER JAIME ZEA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 4 CASACIÓN No. 15.945 WALTER JAIME ZEA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 15945 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 055 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado WALTER JAIME ZEA, contra el fallo del 21 de enero de 1999, por el cual el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla (Antioquia), proferida el 27 de julio de 1998, condenando a dicho señor en calidad de autor de homicidio agravado a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años, a indemnizar los perjuicios causados con la infracción; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Antioquia en la sentencia de segundo grado: “Aproximadamente a las tres de la madrugada (3:00 a.m.) del día diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995), en zona urbana del municipio antioqueño de Segovia, se desplazaban a bordo de una motocicleta, en mediano estado de alicoramiento, los señores DIEGO ALBERTO MARTÍNEZ TILANO, su colateral FREDY ALEXANDER GARCÍA TILANO, y el señor JORGE GUILLERMO ÁLVAREZ, propietario y conductor del vehículo; viéndose obligado a aperarse del mismo el segundo, para aliviar su peso y facilitar la superación de una cuesta, mientras los otros dos lo esperarían en frente del templo.

Cuando DIEGO ALBERTO y JORGE GUILLERMO arribaron al atrio, allí se encontraron con WALTER JAIME ZEA, MILLEY ANTONIO CASTRILLÓN RESTREPO, LUIS ALBERTO VALENCIA MOLINA y otras dos personas; tan pronto los avistó, el nombrado ZEA se dirigió a los citados con improperios, ante lo cual MARTÍNEZ TILANO le reclamó respeto, propinándole, en el acto, WALTER ZEA un golpe, al cual respondió aquél; el retador exhibió arma de fuego, pero como su contendor le pidió que pelearan a los puños, la entregó a uno de sus acompañantes.

ZEA y MARTÍNEZ TILANO se trenzaron en una lucha cuerpo a cuerpo, e incluso el primero golpeó al colateral del último y a ÁLVAREZ, dada su mediación para disuadirlos de la contienda, en desarrollo de la cual llevó las de perder WALTER JAIME (ZEA), por lo que se enojó, y abalanzándose sobre la persona a la cual había entregado el revólver, se lo arrebató, y salió en persecución de los consanguíneos DIEGO ALBERTO y FREDY ALEXANDER.

Quienes habían emprendido la huída al observar que se había hecho al artefacto lesivo; los persiguió por espacio de cien metros, hasta que el primero de ellos tropezó y cayó al suelo, circunstancia que aprovechó el citado ZEA para propinarle tres balazos en las extremidades superiores, luego de lo cual se dirigió al segundo, le colocó el arma en la frente, pero de improviso se volvió hacia la víctima, que yacía inerme, le apuntó a la cabeza y le disparó nuevamente, dejándolo en estado agónico.

Acto seguido, WALTER JAIME emprendió la fuga, el moribundo fue trasladado hasta el centro asistencial de la localidad, en donde falleció una hora más tarde. ZEA desapareció de la región, sin que fuera posible obtener noticia de su paradero, hasta el día 11 de julio de 1996, día en el cual se conoció de su detención en la cárcel Distrital de Medellín, Bellavista, a órdenes de una Fiscalía Regional de esta ciudad, y fue vinculado mediante indagatoria a esta encuesta (fls. 120 a 122)” ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Con base en diligencia de inspección del cadáver y en el informe de policía, la Fiscalía Seccional de Segovia (Antioquia) dispuso adelantar una investigación preliminar, dentro de la cual se recaudaron varios testimonios, entre ellos, de parientes y amigos de la víctima, quienes desde un principio atribuyeron la autoría del homicidio a WALTER JAIME ZEA y suministraron varios elementos para su individualización. 2.

Obtenida la identificación completa de WALTER JAIME ZEA la Fiscalía Seccional de Segovia abrió investigación, y dispuso vincularlo mediante indagatoria, expidiendo para el efecto orden de captura. Ante la fallida búsqueda del sindicado, se decretó su emplazamiento. Más adelante fue declarado persona ausente y se le designó como defensor de oficio al abogado Leonardo Bustamante Díaz, quien tomó posesión del cargo.

(Folios 78 y 79 cdno. 1) 3. Al resolver la situación jurídica provisionalmente, la Fiscalía Delegada, en proveído del 7 de marzo de 1996, afectó a WALTER JAIME ZEA con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de homicidio simple, de conformidad con el artículo 323 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993; e insistió en su captura.

De esa determinación se notificó personalmente el defensor de oficio. (Folios 86 y 92 cdno. 1) 4. Más adelante, la Asesoría Jurídica de la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín –Bellaviasta- informó que en ese establecimiento se encontraba recluido el procesado WALTER JAIME ZEA, por cuenta de una Fiscalía Regional de Medellín, que lo investigaba por el delito de extorsión. Entonces, el procesado fue escuchado en indagatoria el 26 de julio de 1996, y para esa diligencia se le designó un defensor de oficio, en cuya presencia negó cualquier conocimiento acerca de los hechos. 5.

Recaudadas las pruebas necesarias, el funcionario instructor cerró la investigación, el 8 de agosto de 1996. El defensor de oficio nombrado desde el inicio, abogado Leonardo Bustamante Díaz, se notificó personalmente. No obstante, sólo el procesado presentó alegatos precalificatorios. (Folios 130 y 140 cdno. 1) 6. Vencido el término para alegar de conclusión, la Fiscalía Seccional de Segovia (Antioquia) calificó el mérito del sumario, el 20 de septiembre de 1996, profiriendo resolución de acusación contra WALTER JAIME ZEA por el delito de homicidio agravado.

(Folio 143 cdno. 1) El procesado y su defensor de oficio, abogado Leonardo Bustamante Díaz, tomaron notificación personal de la resolución acusatoria. JAIME ZEA manifestó su deseo de impugnar, pero no dio a conocer las razones de su disenso, por lo cual el recurso de apelación fue declarado desierto con resolución del 8 de agosto de 1996.

(Folio 161 cdno. 1). 7. Asumió el conocimiento del asunto el Juzgado Penal del Circuito de Segovia (Antioquia); surtió los traslados a que hacía referencia el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal anterior, para solicitar pruebas y preparar la audiencia pública. Las notificaciones se efectuaron en forma personal, incluido el mismo defensor de oficio, pero ninguno de los sujetos procesales hizo manifestaciones al respecto. 8.

Con memorial del 24 de junio de 1997, el abogado Leonardo Bustamante Díaz solicitó al Juez de conocimiento relevarlo de la defensa de oficio de WALTER JAIME ZEA, puesto que el grupo “ Autodefensas del Nordeste ” extendió amenazas en su contra, “ por haber sido defensor público de guerrilleros.” Atendiendo dicha petición, fue designado como nuevo defensor oficioso el abogado Alberto de Jesús Garzón García, quien asumió su gestión suscribiendo para el efecto acta de posesión. Pocos días después, este profesional fue asesinado.

(Folios 204 214 y 217 cdno. 1) 9. A solicitud del Juez Penal del Circuito de Segovia, por motivos de orden público y para garantizar los derechos de los sujetos procesales, en especial los de WALTER JAIME ZEA, a quien no se había logrado designar un nuevo defensor oficioso, con auto del 22 de agosto de 1997, el Tribunal Superior de Antioquia dispuso el cambio de radicación del proceso penal, para que continuara adelantando la causa el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla (Antioquia). 10.

Ese Despacho judicial avocó el conocimiento del asunto; asumió la representación del procesado el defensor público Jorge Gómez Gómez; y en la audiencia pública WALTER JAIME ZEA modificó su anterior postura, para esta vez admitir que él reclamó al conductor de la motocicleta porque al pasarle cerca hizo “rugir” el motor, que ello originó una pelea donde el parrillero Diego Martínez Tilano lo arrojo contra una puerta y le produjo una lesión sangrante, que él creyó era en su cara, por lo cual, al verse así, recibió una arma de fuego de su amigo Tatú, y entonces disparó contra Martínez Tilano causándole la muerte.

El defensor público alegó que el homicidio fue cometido por WALTER JAIME ZEA bajo trastorno mental, producido, de una parte, por efecto del licor que había consumido, y de otra, por el estado de ira o intenso dolor, al creer que Diego Martínez Tilano (víctima) lo había herido en el rostro. Y además, con el arma de fuego que justo en ese momento le entregó su amigo Tatú, personaje que por ello es “determinador” del ilícito y que, sin embargo, no fue vinculado. 11.

Finalizado el debate público, el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla, con sentencia del 27 de julio de 1998, condenó a WALTER JAIME ZEA en calidad de autor de homicidio agravado –por la futilidad y por la sevicia-, a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, y adoptó las otras determinaciones señaladas en la parte inicial de esta providencia. 12.

Al desatar la apelación interpuesta por el procesado y su defensor público, con fallo del 21 de enero de 1999, el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la decisión de primera instancia. 13. El defensor público de WALTER JAIME ZEA interpuso y sustentó la casación que resuelve la Sala en este proveído. 14. Mientras se tramitaba el recurso extraordinario, el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla, mediante auto del 30 de agosto de 2001, en aplicación del principio de favorabilidad por la sucesión de leyes penales, readecuó la pena principal impuesta a WALTER JAIME ZEA, reduciéndola a veinticinco (25) años de prisión. (Folio 45 cdno Corte) LA DEMANDA Un solo cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia propone el libelista, con base en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), aduciendo que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad, por vulneración del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y desarrollado por el artículo 1° del mencionado Código.

Asegura que desde la etapa instructiva se presentaron varias irregularidades generadoras de nulidad, en los términos del artículo 304 ibídem, que menguaron el derecho a la defensa, según el siguiente extracto: 1. Desde la ocurrencia del hecho hasta la designación del defensor de oficio, abogado Leonardo Bustamante Díaz, transcurrieron más de ocho meses, en los cuales se recaudaron las principales pruebas de cargo; y dicho profesional se limitó a notificarse personalmente de la resolución que definió la situación jurídica, del dictamen de balística, del protocolo de necropsia y del cierre de la investigación; pero no solicitó pruebas ni interpuso recursos, ni hizo manifestación alguna.

Ello explica, dice el censor, que sólo el procesado hubiese presentado alegatos precalificatorios, demostrando en ellos desconocimiento de los medios de convicción incorporados al expediente. 2. La resolución de acusación, que incluyó agravantes específicas, sólo fue impugnada por el procesado; pero ante la falta de sustentación, el recurso se declaró desierto.

De ese modo, quedaron incluidas erróneamente las circunstancias agravantes supuestamente derivadas de la sevicia y del motivo abyecto o fútil, respecto de las cuales no existió pronunciamiento en segunda instancia. 3. El término de traslado para solicitar pruebas o nulidades en la fase de la causa también transcurrió sin que el defensor oficioso de WALTER JAIME ZEA hubiere allegado algún memorial; e inclusive, antes de realizarse la vista pública el abogado Leonardo Bustamante Díaz solicitó su relevo debido a amenazas provenientes de las “autodefensas del nordeste”.

No obstante, con el nuevo defensor de oficio, abogado Alberto de Jesús Garzón García, tampoco se pudo llevar a cabo la audiencia, porque dicho profesional fue asesinado pocos días después de su posesión en ese cargo. 4. Autorizado el cambio de radicación, el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla corrió de nuevo los traslados a que se refería el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal; pero no cayó en cuenta que WALTER JAIME ZEA no tenía defensor desde el homicidio del último; y por tanto ese traslado no mejoró la situación; hasta que 18 meses después asumió la defensa el abogado de la Defensoría Pública, Jorge Gómez Gómez. 5.

En la audiencia de juzgamiento el defensor público “ tuvo una intervención apenas regular ”, puesto que nada dijo acerca de las agravantes; concentró su discurso en el estado de ira, cuando ello era de difícil logro debido a que ZEA fue el iniciador el problema; y en forma “ descabellada ” planteó un trastorno mental transitorio por la ingesta alcohólica. 6.

Al sustentar oralmente la apelación contra la sentencia de primer grado, el procesado lo hizo con el entendimiento del asunto que le permitió su grado de escolaridad primaria; alegó que él sólo reaccionó al verse herido; y, no obstante, el defensor público se limitó a decir “ yo me ratifico en los argumentos que presenté por escrito ”, despreciando con su memorial “ deficiente ” esa nueva oportunidad para introducir tesis a favor del implicado. 7.

Sostiene el libelista que las falencias en materia defensiva son trascendentes, al campear la inactividad del abogado de oficio y la deficiencia en la gestión del defensor público, sin que ello pueda considerarse una estrategia; de una parte, porque en la etapa instructiva el defensor de oficio no controvirtió las pruebas recaudadas, no solicitó la práctica de otras, no impugnó las decisiones importantes y no alegó de conclusión; y de otra, porque en la fase del juzgamiento el defensor público argumentó de modo precario. 8.

La defectuosa asesoría para el implicado comportó que él no solicitara sentencia anticipada, que una buena labor defensiva hubiese logrado por homicidio simple, conllevando una sensible disminución de la pena, con relación a la que se le impuso por ese ilícito agravado. Entre las normas infringidas cita el artículo 29 (debido proceso y defensa) de la Constitución Política; los artículos 1° (debido proceso y defensa) y 7° (principio de contradicción) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991; y con base en lo anterior solicita a la Corte casar el fallo del Tribunal Superior de Antioquia y decretar la nulidad desde el cierre de la investigación, con el fin de que la Fiscalía competente rehaga las actuaciones.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal se opone a las pretensiones del libelista, pues la secuencia procesal no es indicativa del desdén o descuido absoluto de los sucesivos profesionales que tuvieron a su cargo el ejercicio de la función encomendada. Asegura que, aunque la vinculación del procesado fue mediante declaratoria de ausencia, no existe transgresión del derecho a la defensa, toda vez que de inmediato se le designó como defensor de oficio al abogado Leonardo Bustamante Díaz, quien permaneció en el cargo hasta la etapa de la causa, demostrando atención al devenir procesal, al punto que se notificó personalmente de las principales decisiones, entre ellas medida de aseguramiento, cierre de la investigación y calificación del sumario.

Agrega que no solicitar pruebas, ni impugnar de providencias no indica indefectiblemente un desempeño negligente de la gestión defensiva, toda vez que esa manera de asumir la defensa bien pudo comportar una estrategia, ante la evidencia que el abogado de oficio estuvo atento y vigilante del proceso, como lo demuestra el hecho de que hubiese comparecido a enterarse en forma personal de la evolución de las diligencias.

Agrega el Delegado que si no se promovieron mecanismos de terminación anticipada del proceso, como audiencia especial o sentencia anticipada, no por ello se puede asegurar que el implicado careció de defensa, toda vez que ese es otro aspecto de índole estratégico, previo análisis coyuntural de las diferentes posibilidades defensivas y del material probatorio que integra el expediente.

Con relación a lo actuado por el defensor público en la audiencia de juzgamiento y en la apelación contra la sentencia de primera instancia, observa en la censura una simple posición crítica “muy subjetiva” a la estrategia asumida por aquél, para descalificarla, olvidando que cada profesional a discreción suya planifica y ejecuta autónomamente la gestión como bien lo estime.

Recuerda que la ausencia de otras manifestaciones positivas de defensa, sin mayor explicación, no se erige en fuente de nulidad, pues correspondía al libelista indicar cuáles fueron las gestiones omitidas que tenían la virtualidad de variar el rumbo del proceso y demostrar que su ausencia lesionó en manera grave el derecho a la defensa. En síntesis, no encuentra en la demanda un esfuerzo serio y metódico que revele la necesidad de invalidar lo actuado, toda vez que el casacionista se abstuvo de enseñar en concreto qué debía hacer cada abogado que asumió la defensa para beneficiar al procesado, no hizo referencia específica a los efectos de las supuestas omisiones, ni enseñó por qué repetir las diligencias era la única solución para este caso.

En ese orden de ideas, en criterio del Procurador Delegado, el cargo no demuestra las transgresiones de garantía que pregona, en tanto no se verifica desidia en la labor defensiva, ni indiferencia, ni abandono, ni desprotección del procesado, por lo cual solicita a la Corte no casar el fallo objeto del recurso extraordinario. CONSIDERACIONES DE LA SALA Razón asiste al Procurador Delegado en tanto advierte que al desarrollar el cargo el libelista incurre en imprecisiones de fondo que le impiden salir avante.

En el marco de la causal tercera de casación, se pretende la invalidación de lo actuado desde la clausura del ciclo instructivo, alegando supuesta vulneración del derecho a la defensa de WALTER JAIME ZEA, con fundamento en que muchas pruebas se recaudaron cuando él seguía vinculado como persona ausente; en que durante la instrucción el defensor no desplegó gestiones positivas que redundaran en su beneficio; en que no se vinculó a la investigación a “Tatú” quien tiene la calidad de determinador; y en que el defensor público que acompañó al procesado durante el juzgamiento desarrollo una gestión muy deficiente. 1.

Ha sostenido reiteradamente la Sala que si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, puesto que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.

En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 2.

Es preciso recordar que desde los albores de la averiguación preliminar las autoridades ya tenían conocimiento formal acerca de que WALTER JAIME ZEA era el único sindicado como responsable del homicidio, y que optó por ocultarse, al extremo que fue necesario vincularlo como persona ausente, hasta cuando se supo que había sido capturado algún tiempo después, por participar en un delito de extorsión. Entonces, fue a la postura del procesado, consistente en abandonar su hábitat, lo que hizo indispensable recaudar antes de su aprehensión varias pruebas tendientes a esclarecer el asunto, así en la fase preliminar y luego de abierta la investigación formal.

Ninguna irregularidad puede atribuirse por ello a la Fiscalía, que se limitó a cumplir sus funciones mientras lo estimo necesario según lo aconsejaban los medios colectados. Es claro que recaudar pruebas mientras el sindicado permanece en calidad de persona ausente, es una posibilidad prevista en la legislación colombiana, y resulta constitucional cuando tal medida extrema obedece a la postura renuente del implicado y es éste quien determina que así evolucione la instrucción o el juzgamiento; pues, de lo contrario, el Estado perdería la oportunidad de ejercer la acción penal en eventos en los cuales el implicado, a sabiendas de que es requerido, no comparezca voluntariamente, se oculte o se fugue, como ocurrió en el presente caso. 3.

De otra parte, en el libelo no se desarrolló la queja relativa a la imposibilidad de controvertir las pruebas allegadas antes de la captura del implicado, sino que se redujo a esa expresión, puesto que no detalla a cuáles medios se refiere, ni explica en qué consistieron los actos perturbadores de ese derecho, ni dice por qué el conjunto de oportunidades procesales para solicitar pruebas, intervenir e impugnar no fueron suficientes o no resultaron idóneas. 4.

Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: 4.1 Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. 4.2 Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. 4.3 En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. 4.4 Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, “ bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta. ” (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127;

M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos. 4.5 Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad.

Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. 4.6 En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, “para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.” (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 4.7 Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica.

Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa. 5. En el presente asunto la demanda es superficial; apenas contiene la afirmación del libelista en el sentido que se ha generado una nulidad por menoscabo del derecho a la defensa, pero omite la construcción lógica de las premisas de las que supuestamente dimana tal conclusión. La censura se reduce a protestar por la aparente pasividad del defensor de oficio en la etapa instructiva; no obstante, olvidó señalar cuáles pruebas era preciso practicar, omitió indicar las providencias susceptibles de impugnación y los argumentos para atacarlas; tampoco informó a la Corte qué se hubiese logrado en cada evento, ni cuáles son las razones para inferir que la ausencia de tales pruebas y de los recursos condujo indefectiblemente a la sentencia condenatoria.

En lo que toca a la gestión del defensor público que asistió al procesado en el juzgamiento, el cargo es prácticamente inexistente, puesto que el censor se dedica por entero a criticar la manera como aquel profesional asumió la defensa, a cuestionar el contenido de sus postulaciones y a proponer la que desde su punto de vista hubiera sido una mejor manera de llevar a cabo la defensa; todo ello en lugar de comprobar que WALTER JAIME ZEA estuvo desamparado o que careció por completo de asistencia jurídica, que acaso sería el motivo de nulidad. 6.

Esa carga demostrativa del demandante, tendiente a enseñar por qué la ausencia de alguna prueba o la falta de impugnación de determinada providencia comportaba transgresión del derecho a la defensa de WALTER JAIME ZEA, no puede suplirse por la Corte, en virtud del principio de limitación, independientemente de que en materia de casación la Sala posea la facultad de declarar oficiosamente las nulidades que advierta, o de casar la sentencia cuando sea evidente el atentado contra las garantías fundamentales, situaciones que en este caso no convergen.

Sin el anterior ejercicio, de obligatorio cumplimiento en sede de casación, no es factible que la Sala deduzca que existían otros medios de convicción, que si se hubieren recaudado cambiarían la suerte del procesado, o lo favorecerían al punto de modificar sustancialmente el fallo, pues ni siquiera el libelista identifica alguna prueba de ese talante.

De ahí que, como ha ratificado la jurisprudencia de la Sala, es la trascendencia de la omisión la que eventualmente se erigiría en motivo de casación por vía de nulidad, no bastando aducir genéricamente que no se solicitaron pruebas ni se impugnaron las decisiones importantes, pues, existiendo defensor en forma permanente y cumpliéndose las notificaciones en forma personal, nada obsta para que esa aparente inactividad sea una determinación reflexiva del profesional del derecho a manera de estrategia, dependiendo de la evolución del acopio probatorio. 7.

En lo que atañe a la falta de vinculación del supuesto implicado, a quien se menciona solamente como “Tatú”, el libelista se equivoca al atribuirle efectos invalidantes, como si tal omisión diera al traste con la estructura del rito procesal, o impidiera el cabal ejercicio del derecho a la defensa. En ese intento, el censor abandona la causal de nulidad invocada, para inmiscuirse tangencialmente en las lindes de la violación indirecta de la ley, y protestar por la valoración que hicieron los jueces de instancia sobre algunas pruebas allegadas al expediente, como aquellas que facilitaron la identificación del autor y le abrieron paso a la agravación punitiva del homicidio.

De ese modo, para sustentar el reproche asegura que se desconocieron las declaraciones que comprometían al mencionado señor (Tatú), que el fallo ignoró aspectos probatorios relacionados con la agresión de que fue objeto el implicado, que no tuvo en cuenta los efectos del licor que había consumido, y que no se sopesó el estado anímico de WALTER JAIME ZEA al sentirse lesionado por el parrillero de la motocicleta, con quien no era el problema; todo para rematar con la afirmación aislada de que se menguó el derecho a la defensa.

Se percibe con nitidez que en criterio del demandante se hubiese podido ahondar en ciertos aspectos probatorios, que a su juicio podrían favorecer los intereses de su pupilo; pero tal expectativa la expresa equivocadamente en casación como un motivo de nulidad, bien por vulneración del derecho a la defensa, o bien como ausencia de investigación integral, sin posibilidades de éxito, porque no demuestra la desprotección, ni el abandono del procesado a su propia suerte; y tampoco suministra elementos para verificar la desidia, o la parcialidad de los jueces, ni complementa el cargo con el rigor que requiere el recurso extraordinario. 8.

No es apropiado tratar de responsabilizar a los anteriores defensores –de oficio y público- porque supuestamente no ilustraron al procesado acerca de los mecanismos de terminación abreviada del proceso, como la sentencia anticipada, con lo cual hubiese logrado una significativa disminución de la pena que le correspondiere. Se precisa recordar que WALTER JAIME ZEA fue escuchado en indagatoria cuando aún el proceso estaba en fase instructiva; que en esta diligencia –según acta visible a folio 124 c.o.- se le advirtió que “ puede acogerse a los beneficios de la terminación anticipada del proceso una vez definida la situación jurídica ”, y que pese a ello negó sistemáticamente cualquier relación con el acontecimiento delictivo.

Sólo cuando el procesado intervino en la audiencia pública admitió haber disparado contra Diego Alberto Martínez Tilano, tratando de justificar su comportamiento como una reacción cuando pensó que estaba lastimado en su rostro. Vale decir, la iniciativa para el eventual sometimiento a la justicia no estuvo en el itinerario del procesado, y perteneciendo exclusivamente a él cualquier decisión en ese sentido, no podía esperarse que los abogados defensores lo suplantaran en aquella supuesta voluntad o contradijeran abiertamente su postura frente a los funcionarios judiciales. 9.

Amén de lo anterior, no le asiste razón al libelista al reprochar la ausencia de defensa técnica. Basta repasar el expediente para constatar que tanto el defensor de oficio como el defensor público permanecieron atentos al devenir procesal y que actuaron cuando lo estimaron pertinente, como que tomaron notificación personal de las decisiones más importantes, entre ellas la definición de la situación jurídica, la clausura del ciclo instructivo, la acusación, y los fallos.

Además, en clara expresión de gestiones defensivas, se estructuró un alegato en audiencia pública y se impugnó el fallo de primera instancia; conjunto de manifestaciones del interés demostrado por la suerte del implicado, que contradicen la supuesta inasistencia profesional pregonada en la demanda. En tales condiciones, el cargo no prospera, pues más que la postulación de una censura condigna al recurso extraordinario, a lo sumo refleja la postura individual del casacionista sobre la forma como él hubiera desempeñado la representación del implicado, pero en ningún caso constituye la demostración de la presencia de una irregularidad procesal contra el derecho de defensa del sentenciado, únicamente enmendable por vía de nulidad.

CUESTIONES FINALES 1. Con la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000, se abrió la posibilidad de aplicar las disposiciones que éste régimen contempla, por favorabilidad respecto de las anteriores, si a ello hubiere lugar. En este caso particular, mientras se tramitaba la impugnación extraordinaria, el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla (Antioquia), mediante auto del 30 de agosto de 2001, en aplicación del principio de favorabilidad, readecuó la pena principal impuesta a WALTER JAIME ZEA reduciéndola a veinticinco (25) años de prisión. Como no se casará el fallo del Tribunal Superior, al quedar ejecutoriada la sentencia, la competencia en punto de la favorabilidad radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como lo dispone el numeral 7° del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solución que se ajusta a derecho y que garantiza el principio de la doble instancia. En ese orden de ideas, la redosificación que hizo el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla, tiene carácter provisional, como lo ha venido reiterando la Corte, y si fuere necesario, sobre el mismo tema podrá volver el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, quien tiene la facultad legal de resolver definitivamente.

Por supuesto, contra el auto que resuelva en segunda instancia los asuntos inherentes a la favorabilidad, en ningún caso procede el recurso extraordinario de casación. (Sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 13.000). 2. De conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), equivalente al 197 del régimen procedimental anterior, la presente sentencia, que no sustituye al fallo impugnado, queda ejecutoriada el día en que se suscribe, y contra ella no procede ningún recurso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo motivo de impugnación extraordinaria. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Comisión de servicio EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Comisión de servicio YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Protocolo de necropsia: DIEGO MARTÍNEZ TILANO fallece a consecuencia natural y directa de hipertensión endocraneana, debido a laceraciones encefálicas producidas por proyectil de arma de fuego, con un efecto de naturaleza esencialmente mortal.

(Folio 17 cdno. 1). � Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de julio de 2000. M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, radicación 12189. _1097410063.doc _1097410065.doc