CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 17 Casación: Rad. 15945 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 15945 Acta No. 31 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la empresa Chidral S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 10 de noviembre de 2000 en el juicio ordinario laboral promovido por JOSÉ DEL CARMEN VARGAS SILVA contra la recurrente.

I -.

ANTECEDENTES Las pretensiones de pago total de la pensión de jubilación convencional, sus reajustes legales, mesadas adicionales, indexación de tales conceptos, intereses de mora sobre los descuentos que se le han hecho de la pensión a partir del momento en que le fue reconocida la de vejez por parte del Seguro Social, se sustentaron en los servicios que afirmó prestó el actor a la demandada desde el 16 de junio de 1.961 hasta el 31 de diciembre de 1.984.

También en el reconocimiento que hizo la empresa a partir del 1 de enero de 1985 de la pensión de jubilación convencional, sin que en el convenio colectivo se adujera condición alguna, como la de ser pensión compartida con la de vejez que reconociera el ISS dado el carácter voluntario del derecho consagrado en su artículo 6°; así mismo se expuso que el ISS reconoció la pensión a partir del 13 de julio de 1989 y que desde entonces la empresa demandada ha venido descontando mensualmente de la jubilación convencional, el valor equivalente a la pensión de vejez, para lo cual se funda en el artículo 4° de la resolución de reconocimiento.

La sociedad demandada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y carencia de acción o derecho para demandar. Explicó que la pensión se concedió por el cumplimiento de 20 años de servicios y 55 de edad, según la previsión legal y que en el acto de reconocimiento quedó constancia de ello y por tanto debía ser compartida con el ISS, tal como quedó establecido en la misma resolución. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal confirmó la excepción de prescripción parcial de las mesadas causadas y no pagadas desde el julio de 1.989 al 29 de abril de 1.996; al igual que la negativa de las demás pretensiones de la demanda y la condena en costas a la parte vencida.

Modificó la condena de la pensión plena de jubilación con los respectivos reajustes legales y mesadas adicionales, disminuyendo el valor de los excedentes impuestos por el Juzgado Décimo Laboral de Cali, mediante sentencia No. 0116 del 19 de junio de 2.000. El sentenciador ad quem estableció que la pensión reconocida por la empresa es de naturaleza voluntaria en tanto Chidral quedó subrogada por el ISS en el riesgo de vejez pues para el 1° de enero de 1967, fecha en que el Seguro lo asumió, el demandante no contaba con 10 años de servicios, de conformidad con los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966; agregó que de conformidad con lo estatuido en el artículo 1º del Acuerdo 224 de 1.996, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y reiterado por el literal b) del artículo 2º del Decreto 433 de 1.971, los trabajadores oficiales que prestaran sus servicios a los establecimientos públicos, empresas comerciales e industriales de Estado, y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal se debían afiliar al seguro social obligatorio y se les asimiló a trabajadores particulares.

Concluyó que la pensión de jubilación reconocida al actor era de origen convencional y no se podía aplicar el artículo 5º del Decreto 2879 de 1985, pues dicha pensión se reconoció el 16 de julio de 1.984. y se le estaría dando un efecto retroactivo al aplicarlo a una situación consumada o definida antes de su vigencia que lo fue en el mes de octubre de 1.985.

Además se le desconocería al actor un derecho adquirido. Consideró con fundamento en jurisprudencia de esta Sala que no se puede aplicar la indexación a la primera mesada, en atención a que la ley no contempla resarcimiento o corrección monetaria para ese tipo de obligaciones, lo cual tan solo ocurrió a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1.993, el día 1º de abril de 1.994, y por lo tanto no pude ser aplicada en forma retroactiva.

III-. RECURSO DE CASACION Por la causal primera de casación se formulan dos cargos por sendas vías, mediante los cuales aspira a que se case la sentencia acusada en tanto modificó las condenas impuestas por el a quo y que en instancia sea revocada y, en su lugar, se absuelva a la empresa de todas las pretensiones de la demanda. PRIMER CARGO.- Acusa la infracción directa de los artículos 1, 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 77 del Decreto 1848 de 1969 y como consecuencia de esa supuesta violación, denuncia la aplicación indebida del art. 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993.

El recurrente encuentra ilegal la conclusión del juzgador referente a que por estar a cargo del ISS la pensión del demandante, resultan inaplicables los artículos 27 y 68 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente, que prevén el derecho a la pensión para los servidores públicos con 20 años de servicios y 55 de edad y señala que de ahí que la empresa reconociera la pensión hasta cuando el ISS asumiera la de vejez y resultara procedente la compartibilidad.

Explica que el señor Vargas Silva como trabajador oficial, que cumplió los mencionados requisitos legales, era beneficiario de tales disposiciones legales y que en consecuencia, al rebelarse el Tribunal, contra ellas, aplicó indebidamente el Acuerdo 224 de 1996 aprobado por Decreto 3041 del mismo año, puesto que las reglas de reconocimiento pensional para ese tipo de trabajadores quedaron consignadas en aquellos preceptos legales que eran los procedentes para definir este caso.

De otra parte estima que según la última preceptiva, el disfrute de la pensión es incompatible con toda asignación proveniente del tesoro público. Finalmente, anotó, que Chidral solo estaba obligada a pagar el mayor valor si lo hubiere en comparación con la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, y por ello se aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993.

OPOSICION AL CARGO Explica que como la pensión legal del actor estaba a cargo exclusivo del ISS, la empresa no estaba obligada a su reconocimiento y que de ahí la naturaleza voluntaria de la reconocida por la demandada; alude al acierto de los argumentos del ad quem para no entenderla compartida con la de vejez que asumió el ISS. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previamente es menester aclarar que la contienda suscitada en el sub lite fue promovida por un trabajador oficial y que el aserto equivocado del tribunal acerca del carácter voluntario y no legal de la pensión de jubilación otorgada por la demandada al demandante, fue fruto de una sustentación jurídica, por eso está bien formulado el cargo por la vía directa.

En un caso similar al presente suscitado entre las mismas partes dijo recientemente esta Corporación: “El ad quem estimó que para efectos de determinar si la pensión reconocida al demandante por la entidad demandada era voluntaria o legal, debía precisar si el riesgo de vejez había sido asumido por el Seguro Social respecto de la empleadora, conforme a lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966, arts. 60 y 61, pues siendo así, Chidral no tenía obligación legal alguna y un reconocimiento por su parte tenía naturaleza voluntaria.

De este modo, consideró inaplicables los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 de su Reglamentario 1848 de 1969. “Esa definición jurídica que dio el sentenciador al caso resulta equivocada, puesto que ciertamente al rebelarse contra las mencionadas disposiciones legales, que regulaban el derecho pensional en ese sector, se apartó el tribunal de las pertinentes al caso examinado, incurriendo en la aplicación indebida de los preceptos contenidos en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el también citado Decreto 3041.

“En efecto, los arts. 60 y 61 de la última normatividad reseñada, consagran las condiciones del reconocimiento de la respectiva pensión para los trabajadores que al iniciarse la asunción del riesgo de vejez estuvieran en las circunstancias allí consagradas, esto es, más de 10 o 15 años de vinculación al empleador, caso diferente al que se examina, pues en esta el trabajador llevaba menos de 10 años de servicios, al 1° de enero de 1967, según lo estableció el juzgador; en consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el juzgador de esas preceptivas.

“Ahora bien, desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario se expidieron estatutos especiales que no contemplaron dicha asunción como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral.

Como idénticas razones militan en el caso bajo estudio, le asiste razón a la impugnante en su primera acusación, sin que sea menester estudiar la segunda por perseguir el mismo objetivo. Procede por tanto la anulación del fallo acusado en cuanto confirmó, modificando la cuantía, las condenas impuestas en primera instancia por concepto de pago total de la pensión a cargo de la demandada, con sus reajustes legales, mesadas adicionales y excedentes de las mismas, así como las costas.

CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Bajo los supuestos no controvertidos del carácter de trabajador oficial del señor Vargas Silva, se procede a la definición de instancia. Examinada la resolución de reconocimiento del derecho pensional, vista a fols. 7 a 9 del expediente, se observa que en modo alguno se refiere a que el origen de éste fuera convencional o voluntario, por el contrario, en el numeral segundo, luego de aludir a que el actor solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, “la cual se concede a partir de enero 1º de 1985 por haber cumplido más de 20 (veinte) años de servicios a Entidades de Derecho Público y contar en la actualidad con 55 (cincuenta y cinco) años de edad.” y explícitamente, en su numeral quinto, señala que la pensión “..para los trabajadores de Entidades de Derecho Público, se liquida y paga tomando como base el 75% (setenta y cinco por ciento) del promedio mensual de salarios obtenidos en el último año de servicios” e indicó, en el artículo cuarto, que una vez el ISS reconociera la pensión por vejez al demandante, solo correspondería a la empresa la diferencia que se pudiera presentar entre las dos pensiones.

De este modo no demostró la parte actora que la pensión reconocida por Chidral tuviera origen en el convenio colectivo, sino que es claro que mediante la mencionada resolución se otorgaba en cumplimiento de lo dispuesto por la ley, artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Reglamentario 1848 de 1969, y de ahí que la empresa accionada solo tuviera a su cargo el mayor valor entre el derecho que ella reconoció y el que concedió el ISS, en la forma como lo hizo según la manifestación que en tal sentido se hizo en la demanda y conforme al documento de fol. 9 Por tanto carece de fundamento la petición de pago total de la pensión por parte de la empresa demandada y en consecuencia, se revocarán las condenas impuestas por el juzgado del conocimiento modificadas en la sentencia acusada y la declaración de estar probada la excepción de prescripción y en su lugar se absolverá a la entidad accionada de todos los pedimentos del actor.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal de Cali, dictada el 10 de noviembre de 2000 en el juicio ordinario laboral que promovió JOSÉ DEL CARMEN VARGAS SILVA contra CHIDRAL S.A. E.S.P, en tanto confirmó, modificando la cuantía, las condenas impuestas por el a quo, por concepto de pago de la pensión plena de jubilación, con los respectivos reajustes legales y mesadas adicionales, y además los excedentes de las mesadas pensionales desde abril 30 de 1.996 hasta octubre de 2.000.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia revoca el fallo de primer grado en cuanto impuso dichas condenas y en su lugar absuelve a la demandada de las mismas. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias, a cargo del demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al trbunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango Luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario SALVAMENTO DE VOTO Para explicar mi disparidad de criterio, debido a que las circunstancias son prácticamente idénticas, basta remitirme a lo expuesto en el salvamento de voto expresado frente al fallo dictado en el proceso radicado bajo el No. 15484: “A pesar de que el cargo que se estudia introduce unos cuestionamientos que en algo difieren de la mayoría de los que se formularon en demandas de casación anteriores, presentadas en procesos análogos al presente, creo que tampoco en esta ocasión la censura ha debido ser acogida y por eso me separo muy respetuosamente de la decisión mayoritaria.

Aceptando el supuesto de ser jurídica la conclusión sobre la naturaleza voluntaria de la pensión debatida, lo cual en buena medida resulta discutible porque sin dudas se afianza en algunas raíces de carácter fáctico, creo que la decisión de la cual me aparto toma parcialmente apoyo en distintas legislaciones, en contra del principio de inescindibilidad que obligaría a escoger una de las varias posibles, para aplicarla en su integridad aunque ello conllevara algunos aspectos negativos.

Me explico: si al trabajador oficial se le aplica la legislación del Seguro Social se le debe cobijar integralmente con ella y eso no sucede en la decisión mayoritaria. En ésta se prescinde del elemento de subrogación del riesgo que es esencial en el tránsito de un sistema prestacional patronal a uno propio de la seguridad social, y por prescindir de tal elemento se acepta que la pensión reconocida por la demandada es la legal, lo cual significa aceptar que la empresa, aún después de vincular a sus trabajadores al sistema del I.S.S., continuaba obligada a pagarles la pensión patronal prevista en el decreto 3135 de 1968.

La pregunta que brota inmediatamente es: Para qué los vinculó al I.S.S. en materia de pensiones, y pagó las cotizaciones correspondientes o la parte de ellas que le tocara, si iba a continuar obligada a pagar las mismas pensiones que tenía que asumir sin necesidad de vincular a sus empleados al dicho Instituto? Acaso puede una entidad como la demandada asumir los costos de una vinculación a un sistema prestacional diferente sin que haya una contraprestación que solo puede concebirse en la liberación de las pensiones que sin esa vinculación tendría que asumir directamente? Naturalmente con la decisión adoptada por la mayoría resulta a la postre un beneficio representado en la compartibilidad final de la pensión, pero ese resultado no es coherente con la legislación del seguro que sin dudas solo acogió las pensiones voluntarias como compartibles a partir de 1985.

Antes del acuerdo 029 de ese año, la compartibilidad solo existía para las pensiones legales y, naturalmente, dentro de la misma legislación del Seguro Social que consagraba tal posibilidad y que solo la previó para los casos en que la antigüedad del trabajador para el momento de producirse su vinculación (para no hablar aún de la subrogación) fuera mayor a 10 años.

Si en este caso no se discute que esa antigüedad no cumplía lo exigido por la legislación del Seguro y tampoco que el reconocimiento pensional por la empleadora se produjo antes de 1985, inevitablemente se debe concluir que no operaba la figura de la compartibilidad pensional. Esta figura solo puede nacer de una determinada legislación y como la única al respecto es la del Seguro Social, debe aplicarse ésta integralmente y no por fracciones, como ocurre en la decisión de la cual me aparto que toma de aquélla legislación la figura de la compartibilidad, pero excluye el tema de la subrogación y, de contera, aplica el efecto del acuerdo 029 en materia de la dicha compartibilidad, a un caso no regulado por ella.

Pero el fallo del que me separo tiene, en mi respetuosa opinión, otras inconsistencias. La sentencia acusada en rigor no aplicó los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 en el sentido en que lo pregona la decisión mayoritaria. Al hacer uso de esas disposiciones se ubicó en el parámetro fáctico, no discutido, de que el demandante tenía menos de 10 años de servicios para el 1 de enero de 1967.

Por tanto no le correspondía aplicar el aparte de la disposición referente a los trabajadores con más de 10 o de 15 años de servicios para esa fecha. Es claro que el artículo 259 del C.S.T. solo es aplicable al sector privado y del mismo no se puede derivar la transitoriedad del sistema pensional patronal para el sector oficial. Pero es que dicho artículo no podía prever nada al respecto para este sector porque, en virtud de lo dispuesto en los artículos 3º y 4º del mismo Código, las disposiciones relativas a las relaciones individuales solo eran aplicables a los trabajadores particulares.

Eso no significa que la subrogación del riesgo de vejez en el sector oficial quedara huérfano de respaldo normativo, pues el origen del mismo se puede encontrar en la propia ley 90 de 1946 que desde la exposición de motivos partió de la universalidad del régimen pensional propio de la seguridad social y aludió a la sustitución de los regímenes patronales de pensiones preexistentes a ella, sin que incluyera distinción alguna sobre la clase de trabajadores llamados a ser cubiertos por sus previsiones.

Dentro de tal entendimiento, la previsión del acuerdo 224 de 1966 sobre vinculación de los trabajadores oficiales al sistema del Seguro Social solo resulta comprensible en la medida en que éste entra a reemplazar el sistema patronal de pensiones existente para ellos. Aunque es discutible, aceptando que los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 pudieron generar una modificación dentro de tal previsión del acuerdo 224 de 1966 (decreto 3041 de 1966), la respuesta última la da el decreto ley 433 de 1971 cuando en su artículo 2º incluye la asimilación de los trabajadores oficiales a los trabajadores particulares, naturalmente para los efectos de la aplicación del régimen de los seguros sociales.

En conclusión, si los trabajadores oficiales pudieron ser vinculados al sistema del seguro social (decreto ley 433/71) fue para ajustarlos a la regulación propia del mismo, lo cual incluye la subrogación del riesgo de vejez (ley 90/46 art. 76) y la consecuente liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal. Por ello, si reconoce una pensión, aunque sea en los mismos términos de la ley, ese reconocimiento es voluntario y solo podrá ser compartida la pensión que del mismo surja, en los términos de las normas del seguro social, que, como se vio, solo previó la compartibilidad de las pensiones voluntarias después de 1985.

En la forma anterior dejo explicada mi posición.” Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ