15940(24-10-01) — Corte Suprema

15940(24-10-01)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2001

Magistrado ponente: José Roberto Herrera Vergara

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al determinar que el demandante cumplió con el tiempo de servicios requerido -15 años o 5400 días-, aun descontándole los días de licencias o permisos que solicitó el trabajador durante la relación laboral -202 días-, en consecuencia, tendría un total de 5608 días trabajados siendo lo necesario para cumplir el tiempo de servicios Tesis: «Se sostiene por la empresa impugnante que como el demandante no completó los 15 años de servicios, no tiene derecho a la pensión proporcional por retiro voluntario. El tribunal en cuanto a este punto expuso: […] El documento del folio 14, en la parte pertinente es del siguiente tenor: “Queremos manifestarle al capitán Jiménez que el 14% por prima de antigüedad empezó a devengarlo a partir de marzo 26/63, descontados 661 y no 751 días de licencia sin sueldo, como figura en la relación que obra en poder de la Contaduría. “Esta diferencia se debe a que la Empresa le concedió 90 días de los 293 que empleó para terminar la tesis de ascenso a Capitán, en virtud de la cláusula 10ª del convenio de 1.959.” (Folio 14). A este documento el ataque pretende restarle valor, manifestando que la cláusula décima del Convenio de Trabajo de 1.959, suscrito por la Unión de Marinos Mercantes de Colombia con la Flota Mercante Grancolombiana no contempla licencia para elaborar y presentar tesis; y además, dicho convenio no se encontraba vigente para la época de la mencionada licencia, (1º de marzo de 1.962 a 18 de diciembre del mismo año), pues de conformidad con su cláusula vigésima novena solamente tenía “operancia” por un año contado a partir del 1º de enero de 1.960. 1-. Aun cuando es cierto que la cláusula décima del convenio no incluye de manera exegética las licencias para elaborar y presentar tesis, y la vigencia inicial del contrato era de un año, no es menos cierto que el documento que le sirvió de soporte a la sentencia del tribunal, emanado de la propia demandada, de manera clara le da a esos 90 días el carácter de licencia no descontable para antigüedad, y con lo cual se estaba afirmando la vigencia contractual para esa época. 2-. A folio 182 consta la hoja de vida del demandante, y en su parte final se puede leer en el aparte de “LICENCIAS - PERMISOS Y ENFERMEDADES” “14 Feb. /58 - 15 May./58 - 91 d. Sin - Lic. mientras dura Curso Armada.” De lo anterior, se desprende, que los 90 días a que hace referencia el tribunal para descontarlos del total de las licencias, son estos y no los que la misma empresa de manera expresa le concedió para terminar la tesis de ascenso a Capitán. En efecto dice el ad quem al respecto: “ Dado que los 15 años de servicio constan de 5.400 días, como quiera que la relación de trabajo duró 6.074 días, de los que solo se pueden sustraer 668 en virtud de que 90 días de licencia no remunerada son computables para antigüedad en razón de haberlos dedicado a cursos de ascenso, se tiene que el demandante logró completar 5.406 que equivalen a más de 15 años de servicio, ajustando el primero de los requisitos establecidos por el artículo 8º de la ley 161 de 1971 (sic) para hacerse acreedor de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario.”(Subrayas fuera de texto). Por lo tanto, aun cuando fuera cierto que todo el lapso que empleó para elaborar la tesis puede ser descontado del tiempo de servicio, sí habría que deducir de los días de licencia concedida, los 91 días que duró el curso en la Armada Nacional, circunstancia que sí está contemplada de manera expresa en la cláusula décima del convenio: “Cuando un tripulante desembarque en uso de licencia con la finalidad previamente comunicada a la Empresa, de concurrir a un curso de aplicación ante la Dirección General de Marina Mercante, o para presentar examen encaminado a su ascenso profesional ante la misma Entidad, el tiempo que dure dicho curso o el gastado en el examen, no se descontará del tiempo de servicios para el efecto del cómputo de su antigüedad, pero sí para los demás efectos. “Si concluidos el curso o el exámen el trabajador solicitare alguna licencia adicional, o por cualquier motivo no se reembarcare, este tiempo sí será descontado para el cómputo de la antigüedad.” Por lo tanto, con cualquiera de los dos cómputos el actor completó los 15 años de servicios, y por consiguiente se configura el primer requisito para tener derecho a la pensión restringida de jubilación, como lo consignó el tribunal. Pero, además, en la sentencia recurrida se hace mención a otras licencias para cursos de ascenso: “..y el DP 37129 de octubre 9 de 1963 (folio189), deduce 293 días de los días descontables para prima de antigüedad en razón de haber sido utilizados para asistir a cursos de ascenso.” (Folio 354). Efectivamente, en dicho documento, luego de hacer la relación de todas las licencias disfrutadas por el actor tanto como Primer Oficial, como Capitán, se aclaró: “Menos licencias que se deducen para antigüedad por cursos para ascenso….293”. Lógicamente, de esa cifra habría que deducir los 91 días del curso en la Armada, realizado entre el 14 de febrero de 1.958 y el 15 de mayo de 1.958, a que hace referencia el documento de folio 182 que ya fue analizado. Lo cual daría las siguientes cifras: 293 - 91 = 202 días que se le sumarían a los 5.406, para un total de días trabajados = 5.608, con lo cual se supera en exceso los 5.400 días de los 15 años de servicios. Finalmente, el tribunal se refiere a las licencias concedidas unilateralmente por la empresa, después de las vacaciones, y en atención a que la demandada no demostró que el actor las hubiere solicitado, concluye que esos 95 días, de conformidad con los documentos visibles a folios 182, 183, 189 y 190, no pueden ser descontados, y por consiguiente el tiempo de servicios aumenta, y se consolida el derecho a la pensión de jubilación. Ya se vio, cómo el tribunal dedujo de dichos documentos, lo que de ellos se desprende de manera natural y lógica. Es decir, que su estimación estuvo acorde con sus contenidos, especialmente respecto de los que obran a folios 182, 189 y 190. Y en cuanto a las pruebas no apreciadas: certificación de tiempo de servicios del actor (folio 184), constancia de liquidación por retiro (folios 185 a 186), licencias concedidas al actor (folios 191, 192, 195, 196, 197, 198, 199, 200) y certificación del Departamento de Personal de la empresa demandada (folio 201), todas contienen datos que fueron incluidos en los documentos analizados por el ad quem y por consiguiente no destruyen las conclusiones del mismo. Igual sucede con las comunicaciones de los folios 204, 205 y 206, donde el demandante solicita licencias, pero las cuales también aparecen en los documentos ya analizados. Por todo lo anterior, considera la Sala, que el tribunal no incurrió en los errores que se le endilgan, y por consiguiente el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBA DE LA EDAD - Para efectos pensionales la edad no requiere prueba solemne Tesis: «Sostuvo el tribunal: “La pensión se pagará a partir de que el demandante demuestre haber cumplido 60 años de edad, como quiera que en el expediente no obra copia del registro civil de nacimiento del actor y esta prueba no es susceptible de confesión ficta por la parte demandada.” (Folio 366). Esto último simplemente fue una consideración complementaria del ad quem, porque la base de su decisión está en la primera parte del pasaje transcrito del que se deduce innegablemente que el juez colegiado de la alzada resolvió con prescindencia de la fecha del nacimiento y aplicó el artículo 18 de la Ley 92 de 1.938, que dispone: “A partir de la vigencia de la presente ley, sólo tendrán el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se verifiquen con posterioridad a ella, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los funcionarios de que trata la presente ley”. Como dicha ley inició su vigencia a partir del 11 de junio de 1.938, y el demandante había nacido el 8 de julio de 1.933, es claro que a él no se le aplicaba, además de que ha dicho reiteradamente la jurisprudencia de la Corte que para efectos laborales la demostración de la edad no exige prueba solemne. En consecuencia dejó de aplicar el tribunal el precepto vigente al respecto, que lo era el artículo 22 de la Ley 57 de 1.887: “Se tendrán y admitirán como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, o matrimonios, o defunciones de personas bautizadas, o casadas, o muertas en el seno de la Iglesia Católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidan los respectivos sacerdotes párrocos insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales. Tales pruebas quedan sujetas a ser rechazadas o redargüidas y suplidas en los mismos casos y términos que aquellas a que se contrae este título, a las cuales se las asimila.” El cargo, por tanto, es fundado. No será menester el examen del primero por perseguir idéntico objetivo». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - La indexación de la primera mesada no es viable en pensiones legales causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Pretende el cargo que se acceda a la indexación con fundamento en disposiciones de la Ley 100 de 1.993 y en los artículos 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política. Si bien es cierto que esta Corporación por mayoría ha proclamado la indexación de la base salarial de liquidación de todas las pensiones de jubilación causadas con posterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1.993, en los términos ordenados por los artículos 21 y 36 de la misma, no es menos cierto que respecto de las pensiones restringidas ha seguido por unanimidad la jurisprudencia que enseña que éstas se causan con el tiempo de servicios y el retiro de la empresa, siendo la edad condición de exigibilidad pero no de causación. Como el tribunal dio por establecido que los 15 años de servicios del actor y su retiro voluntario de la empresa se cumplieron antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, tiene operancia en este caso la reiterada jurisprudencia imperante desde agosto de 1999, conforme a la cual, no procede la llamada indexación de la primera mesada : […] Por último, no puede pasarse por alto que el tribunal dispuso que la susodicha pensión no podía ser inferior al respectivo salario mínimo legal mensual. En consecuencia el cargo no prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 » REQUISITOS - Tratándose de pensión sanción la edad es un requisito de exigibilidad mas no de causación PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 » RECONOCIMIENTO Y PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que al demandante le asiste el derecho a la pensión deprecada desde el 8 de julio de 1993, fecha en la cual cumplió los sesenta años requeridos para acceder a la pensión restringida de jubilación Tesis: «La partida eclesiástica reza que GUSTAVO JIMÉNEZ nació el ocho de Julio de 1933. La copia de tal documento se aportó con el lleno de las exigencias legales. Como del mismo se desprende que el actor cumplió los 60 años de edad el 8 de julio de 1.993, se confirmará la resolución de primer grado en cuanto dispuso el pago de la pensión restringida de jubilación a partir de dicha fecha». CONSIDERACIONES I: Se sostiene por la empresa impugnante que como el demandante no completó los 15 años de servicios, no tiene derecho a la pensión proporcional por retiro voluntario. El tribunal en cuanto a este punto expuso: “El folio 14 da cuenta de que de los 293 días empleados por el demandante en terminar su tesis, 90 fueron concedidos de conformidad con lo establecido en la cláusula 10ª del Convenio de 1959. “ El documento a folio 182 da cuenta de la licencia por curso en la armada de 90 días, y el DP 37129 de octubre 9 de 1.963 (folio 189), deduce 293 días de los días descontables para prima de antigüedad en razón de haber sido utilizados para asistir a cursos de ascenso. “Dado que los 15 años de servicios constan de 5.400 días, como quiera que la relación de trabajo duró 6.074 días, de los que solo se pueden sustraer 668 en virtud de que 90 días de licencia no remunerada son computables para antigüedad en razón de haberlos dedicado a cursos de ascenso, se tiene que el demandante logró completar 5.406 que equivalen a más de 15 años de servicio, ajustando el primero de los requisitos establecidos por el artículo 8º de la ley 161 de 1.971(sic) para hacerse acreedor de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario. “...” “En cuanto a las licencias concedidas unilateralmente después de vacaciones, tal como lo dijo el a-quo, la demandada no demostró que el demandante las hubiese solicitado, a pesar de corresponderle la carga de la prueba en este aspecto por tratarse de afirmación negativa del actor, por lo que resulta palmario que la decisión unilateral de la empresa de conceder licencia no puede perjudicar al trabajador en el cómputo de su antigüedad, dado lo cual, los 95 días acreditados en los documentos de los folios 182, 183, 189, y 190, también se computarán como tiempo hábil para la antigüedad, y sumados a los 5.406 días dan un resultado de 5.501” (Folios 354 y 355). El documento del folio 14, en la parte pertinente es del siguiente tenor: “Queremos manifestarle al capitán Jiménez que el 14% por prima de antigüedad empezó a devengarlo a partir de marzo 26/63, descontados 661 y no 751 días de licencia sin sueldo, como figura en la relación que obra en poder de la Contaduría. “Esta diferencia se debe a que la Empresa le concedió 90 días de los 293 que empleó para terminar la tesis de ascenso a Capitán, en virtud de la cláusula 10ª del convenio de 1.959.” (Folio 14). A este documento el ataque pretende restarle valor, manifestando que la cláusula décima del Convenio de Trabajo de 1.959, suscrito por la Unión de Marinos Mercantes de Colombia con la Flota Mercante Grancolombiana no contempla licencia para elaborar y presentar tesis; y además, dicho convenio no se encontraba vigente para la época de la mencionada licencia, (1º de marzo de 1.962 a 18 de diciembre del mismo año), pues de conformidad con su cláusula vigésima novena solamente tenía “operancia” por un año contado a partir del 1º de enero de 1.960. 1-. Aun cuando es cierto que la cláusula décima del convenio no incluye de manera exegética las licencias para elaborar y presentar tesis, y la vigencia inicial del contrato era de un año, no es menos cierto que el documento que le sirvió de soporte a la sentencia del tribunal, emanado de la propia demandada, de manera clara le da a esos 90 días el carácter de licencia no descontable para antigüedad, y con lo cual se estaba afirmando la vigencia contractual para esa época. 2-. A folio 182 consta la hoja de vida del demandante, y en su parte final se puede leer en el aparte de “LICENCIAS – PERMISOS Y ENFERMEDADES” “14 Feb. /58 - 15 May./58 - 91 d. Sin – Lic. mientras dura Curso Armada.” De lo anterior, se desprende, que los 90 días a que hace referencia el tribunal para descontarlos del total de las licencias, son estos y no los que la misma empresa de manera expresa le concedió para terminar la tesis de ascenso a Capitán. En efecto dice el ad quem al respecto: “ Dado que los 15 años de servicio constan de 5.400 días, como quiera que la relación de trabajo duró 6.074 días, de los que solo se pueden sustraer 668 en virtud de que 90 días de licencia no remunerada son computables para antigüedad en razón de haberlos dedicado a cursos de ascenso, se tiene que el demandante logró completar 5.406 que equivalen a más de 15 años de servicio, ajustando el primero de los requisitos establecidos por el artículo 8º de la ley 161 de 1971 (sic) para hacerse acreedor de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario.”(Subrayas fuera de texto). Por lo tanto, aun cuando fuera cierto que todo el lapso que empleó para elaborar la tesis puede ser descontado del tiempo de servicio, sí habría que deducir de los días de licencia concedida, los 91 días que duró el curso en la Armada Nacional, circunstancia que sí está contemplada de manera expresa en la cláusula décima del convenio: “Cuando un tripulante desembarque en uso de licencia con la finalidad previamente comunicada a la Empresa, de concurrir a un curso de aplicación ante la Dirección General de Marina Mercante, o para presentar examen encaminado a su ascenso profesional ante la misma Entidad, el tiempo que dure dicho curso o el gastado en el examen, no se descontará del tiempo de servicios para el efecto del cómputo de su antigüedad, pero sí para los demás efectos. “Si concluidos el curso o el exámen el trabajador solicitare alguna licencia adicional, o por cualquier motivo no se reembarcare, este tiempo sí será descontado para el cómputo de la antigüedad.” Por lo tanto, con cualquiera de los dos cómputos el actor completó los 15 años de servicios, y por consiguiente se configura el primer requisito para tener derecho a la pensión restringida de jubilación, como lo consignó el tribunal. Pero, además, en la sentencia recurrida se hace mención a otras licencias para cursos de ascenso: “..y el DP 37129 de octubre 9 de 1963 (folio189), deduce 293 días de los días descontables para prima de antigüedad en razón de haber sido utilizados para asistir a cursos de ascenso.” (Folio 354). Efectivamente, en dicho documento, luego de hacer la relación de todas las licencias disfrutadas por el actor tanto como Primer Oficial, como Capitán, se aclaró: “Menos licencias que se deducen para antigüedad por cursos para ascenso….293”. Lógicamente, de esa cifra habría que deducir los 91 días del curso en la Armada, realizado entre el 14 de febrero de 1.958 y el 15 de mayo de 1.958, a que hace referencia el documento de folio 182 que ya fue analizado. Lo cual daría las siguientes cifras: 293 – 91 = 202 días que se le sumarían a los 5.406, para un total de días trabajados = 5.608, con lo cual se supera en exceso los 5.400 días de los 15 años de servicios. Finalmente, el tribunal se refiere a las licencias concedidas unilateralmente por la empresa, después de las vacaciones, y en atención a que la demandada no demostró que el actor las hubiere solicitado, concluye que esos 95 días, de conformidad con los documentos visibles a folios 182, 183, 189 y 190, no pueden ser descontados, y por consiguiente el tiempo de servicios aumenta, y se consolida el derecho a la pensión de jubilación. Ya se vio, cómo el tribunal dedujo de dichos documentos, lo que de ellos se desprende de manera natural y lógica. Es decir, que su estimación estuvo acorde con sus contenidos, especialmente respecto de los que obran a folios 182, 189 y 190. Y en cuanto a las pruebas no apreciadas: certificación de tiempo de servicios del actor (folio 184), constancia de liquidación por retiro (folios 185 a 186), licencias concedidas al actor (folios 191, 192, 195, 196, 197, 198, 199, 200) y certificación del Departamento de Personal de la empresa demandada (folio 201), todas contienen datos que fueron incluidos en los documentos analizados por el ad quem y por consiguiente no destruyen las conclusiones del mismo. Igual sucede con las comunicaciones de los folios 204, 205 y 206, donde el demandante solicita licencias, pero las cuales también aparecen en los documentos ya analizados. Por todo lo anterior, considera la Sala, que el tribunal no incurrió en los errores que se le endilgan, y por consiguiente el cargo no prospera. B-. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE CONSIDERACIONES II: Sostuvo el tribunal: “La pensión se pagará a partir de que el demandante demuestre haber cumplido 60 años de edad, como quiera que en el expediente no obra copia del registro civil de nacimiento del actor y esta prueba no es susceptible de confesión ficta por la parte demandada.” (Folio 366). Esto último simplemente fue una consideración complementaria del ad quem, porque la base de su decisión está en la primera parte del pasaje transcrito del que se deduce innegablemente que el juez colegiado de la alzada resolvió con prescindencia de la fecha del nacimiento y aplicó el artículo 18 de la Ley 92 de 1.938, que dispone: “A partir de la vigencia de la presente ley, sólo tendrán el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se verifiquen con posterioridad a ella, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los funcionarios de que trata la presente ley”. Como dicha ley inició su vigencia a partir del 11 de junio de 1.938, y el demandante había nacido el 8 de julio de 1.933, es claro que a él no se le aplicaba, además de que ha dicho reiteradamente la jurisprudencia de la Corte que para efectos laborales la demostración de la edad no exige prueba solemne. En consecuencia dejó de aplicar el tribunal el precepto vigente al respecto, que lo era el artículo 22 de la Ley 57 de 1.887: “Se tendrán y admitirán como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, o matrimonios, o defunciones de personas bautizadas, o casadas, o muertas en el seno de la Iglesia Católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidan los respectivos sacerdotes párrocos insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales. Tales pruebas quedan sujetas a ser rechazadas o redargüidas y suplidas en los mismos casos y términos que aquellas a que se contrae este título, a las cuales se las asimila.” El cargo, por tanto, es fundado. No será menester el examen del primero por perseguir idéntico objetivo. CONSIDERACIONES III: Pretende el cargo que se acceda a la indexación con fundamento en disposiciones de la Ley 100 de 1.993 y en los artículos 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política. Si bien es cierto que esta Corporación por mayoría ha proclamado la indexación de la base salarial de liquidación de todas las pensiones de jubilación causadas con posterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1.993, en los términos ordenados por los artículos 21 y 36 de la misma, no es menos cierto que respecto de las pensiones restringidas ha seguido por unanimidad la jurisprudencia que enseña que éstas se causan con el tiempo de servicios y el retiro de la empresa, siendo la edad condición de exigibilidad pero no de causación. Como el tribunal dio por establecido que los 15 años de servicios del actor y su retiro voluntario de la empresa se cumplieron antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, tiene operancia en este caso la reiterada jurisprudencia imperante desde agosto de 1999, conforme a la cual, no procede la llamada indexación de la primera mesada: “2. En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella. A partir del descalabro producido por la primera gran guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina, por una hiperdevaluación de sus monedas. Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de todo sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional. Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría al deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto. “El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social. El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su ubicación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma númerica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (negrillas de la Corte). Aquí subyace el basamento del nominalismo colombiano. La ley o los contratantes mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero, de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998). “4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social. Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). “Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. “c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra. “Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). “b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido. “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. “d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. “7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. “Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.”(Rad.11818 – 18 de agosto de 1.999) Por último, no puede pasarse por alto que el tribunal dispuso que la susodicha pensión no podía ser inferior al respectivo salario mínimo legal mensual. En consecuencia el cargo no prospera. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA La partida eclesiástica reza que GUSTAVO JIMÉNEZ nació el ocho de Julio de 1933. La copia de tal documento se aportó con el lleno de las exigencias legales. Como del mismo se desprende que el actor cumplió los 60 años de edad el 8 de julio de 1.993, se confirmará la resolución de primer grado en cuanto dispuso el pago de la pensión restringida de jubilación a partir de dicha fecha. No hay lugar a costas en el recurso de casación. Las de las instancias corren a cargo de la demandada.

51 Casación: Rad. 15940 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 15940 Acta No. 50 Bogotá, D.C., veinticuatro (24 ) de octubre de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de octubre de 2.000, en el juicio seguido por GUSTAVO JIMÉNEZ SILVA contra la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. I-.

ANTECEDENTES El demandante citado pretendió a través de proceso ordinario laboral que la sociedad demandada fuera condenada a pagarle la pensión restringida de jubilación, con sus reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, liquidada indexando el último salario; los intereses consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, la indemnización moratoria y los demás derechos extra y ultra petita.

El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Laboró para la entidad demanda en virtud de dos contratos de trabajo escritos, entre el 23 de marzo de 1.953 y el 30 de abril del mismo año, y desde el 3 de junio de 1.953 hasta el 9 de marzo de 1.970, fecha en que se retiró voluntariamente. Su último salario promedio mensual fue de $150.459,35 y nació el 8 de julio de 1.933.

Agregó que le solicitó a la sociedad demandada el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, la que le fue negada aduciendo que no cumplía el requisito del tiempo de servicios pues se le debía descontar 758 días de licencia, lo cual no es cierto, pues para esos efectos se debe incluir el tiempo de duración de los cursos de capacitación para ascensos y las licencias que la sociedad demandada unilateralmente le concedió al vencimiento de las vacaciones.

Siempre estuvo afiliado a la Unión de Marinos Mercantes de Colombia, “Unimar” y tenía más de diez años de servicios cuando el ISS, asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y solamente cotizó un año. La entidad demandada en la contestación de la demanda, negó los hechos o manifestó no constarles. Propuso las excepciones de prescripción y de inexistencia de la obligación. El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de fecha 4 de junio de 1.999, resolvió condenar a la Flota Mercante Grancolombiana S.A. a reconocer y pagar al demandante la suma de $795.172,57, por concepto de pensión restringida de jubilación a partir del 8 de julio de 1.993, más los reajustes legales anuales, junto con sus mesadas adicionales de diciembre por todo el tiempo y la de junio a partir del año de 1994 y a los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales con la tasa máxima al momento de su pago, a partir del 8 de julio de 1993 y hasta la fecha de su pago, y la abolvió de las demás súplicas de la demanda, pero le impuso costas (Folio 303).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dispuso revocar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar condenar a la demandada al pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, en cuantía de $7.184,43 mensuales a partir del momento en que demuestre ante la Empresa haber cumplido 60 años de edad, o a partir de la ejecutoria de esta providencia, si ya los tuviese cumplidos, teniendo en cuenta, de todas maneras, que la mesada no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para la época de su exigibilidad; absolvió de los intereses moratorios y confirmó en lo demás el fallo apelado (Folio 367).

Consideró el Tribunal que de conformidad con las pruebas que fueron recaudadas a lo largo del proceso y de acuerdo con las normas del Convenio suscrito en el año de 1.959 entre la Unión de Marinos Mercantes de Colombia y la Flota Mercante Grancolombiana, del total de días laborados por el actor: 6.074, sólo se pueden descontar 668 días, pues los 90 días de licencia no remunerada son computables para antigüedad, pues los dedicó a cursos de ascenso, lo que le da un total de 5.406 días.

Además, como la empresa demandada no acreditó que el trabajador hubiere solicitado las licencias concedidas unilateralmente, como era su obligación, se deben incluir esos 95 días, para un gran total de 5.501 días, con lo cual se excede los 5.400 días que corresponde a 15 años de servicios. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconformes con la anterior decisión, los apoderados de las partes interpusieron el recurso de casación, en cuyas demandas se formularon los siguientes cargos: Por razones de método se estudiará en primer lugar la demanda de casación presentada por la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A., dado que de prosperar la misma se haría innecesario el estudio de la del demandante.

“Alcance de la Impugnación. Se pretende que la H. Corte case parcialmente la sentencia acusada en cuanto revocó el numeral primero de la parte resolutiva del fallo del a-quo para en su lugar condenar a la demandada a pagar al actor la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario consagrada en el Artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en cuantía de $7.184.43 mensuales a partir del momento en que demuestre el actor haber cumplido los 60 años de edad o a partir de la ejecutoria de la sentencia atacada si ya los hubiere cumplido "teniendo en cuenta, de todas maneras, que la mesada no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para la época de su exigibilidad' “Así mismo, al actuar en sede de instancia revoque la condena impuesta por el Juzgado de primer grado, en cuanto condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $795.172.57 por concepto de pensión restringida de jubilación a partir del 8 de Julio de 1993, más los reajustes legales anuales junto con la mesada adicional de diciembre por todo el tiempo y la de junio a partir del año de 1994.

Igualmente, confirme la absolución de las demás súplicas de la demanda ordenadas por el a-quo. “En cuanto a las costas de las instancias, provea como es de rigor. “CAPITULO QUINTO “Motivos de Casación. Se acusa a la sentencia impugnada por la primera causal de casación contemplada en el Artículo 87 del C.P.L., modificado por los Artículos 60 del Decreto 528 de 1.964 y 7 de la Ley 16 de 1.969.

“Unico Cargo. La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del Artículo 8 de la Ley 171 de 1961 en relación con los Artículos 260 del C.S.T., 174, 177, 187 y 252 del C.P.C., 60, 61 y 145 del C.P.L., dentro de lo dispuesto por el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. “El quebrantamiento de las normas sustanciales atrás relacionadas, se debió a que el Tribunal condenó a la demandada a pagar al actor una pensión restringida de jubilación por retiro voluntario en cuantía de $7.184.43 mensuales a partir del momento en que cumpliera los 60 años de edad o a partir de la ejecutoria de la sentencia si ya los hubiere cumplido, cuando si las hubiera aplicado debidamente, habría revocado a la vez la condena impuesta por el a-quo por ese mismo concepto y en su lugar hubiera absuelto a la demandada de todas y cada una de las súplicas de la demanda.

“El quebrantamiento de los textos legales enunciados se debió a los manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador, que son los siguientes: “1}Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante laboró para la empresa demandada por más de 15 años de servicios efectivos para tener derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario establecida por el Artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

“2)No dar por demostrado, estándolo, que el actor laboró para la demandada por un lapso inferior a los 15 años de servicios por lo cual no tiene derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario establecida por el Artículo 8 de la Ley 171 de 1961. “A los anteriores yerros fácticos, llegó el ad-quem por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: 1)Comunicación de Agosto 18 de 1964 de la Empresa demandada (folio 14). 2)Convenio de Trabajo de 22 de Diciembre de 1959 celebrado entre la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y la Unión de Marinos Mercantes de Colombia (Unimar) (folios 12 a 24 - Cdno 2). 3)Hoja de Vida del actor - Licencias - (folios 182 a 183). 4)Comunicación de Octubre 9 de 1963 (folios 189 a 190).

“Así mismo, como pruebas no apreciadas, las siguientes: 1) Certificación de tiempo de servicios del actor (folio 184). 2)Liquidación de prestación de servicios del actor (folios 185 a 186). 3) Licencias concedidas por la empresa demandada al actor: Mayo 7/63, por 7 días (folios 191 a 192); Noviembre 27/62 por 300 días (folio 195); Mayo 5/60 por 30 días (folio 196);

Enero 13/60 por 5 días (folio 197); Junio 26/58 por 95 días (folio 198); Junio 6/58 por 91 días (folio 199); Diciembre 6/56 por 51 días (folio 200). 4)Certificación del Departamento de Personal de la empresa demandada de Enero 31 de 1963 (folio 201). 5)Comunicación de Noviembre 3 de 1961 dirigida por el actor al Jefe de Personal de la demandada (folio 204). 6)Comunicación de Mayo 2 de 1960 dirigida por el actor al Jefe de Personal de la demandada (folio 205). 7)Comunicación de Noviembre 26 de 1956 dirigida por el actor al Jefe de Personal de la demandada (folio 206).

“Demostración del Cargo. Para el Tribunal la relación de trabajo entre el actor y la empresa demandada, duró 6074 días de los cuales solo se podían sustraer 668 en virtud que 90 días de licencia no remunerada son computables para la antigüedad en razón de haberlos dedicado a cursos de ascenso, por lo que estima que el demandante logró completar 5406 días que equivalen a más de 15 años de servicios, con lo cual tendría derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, acreditándose el primero de los requisitos exigidos por el Artículo 8 de la Ley 171 de 1971 (sic).

“A su vez, dedujo el segundo supuesto de hecho requerido por la norma citada, como fue el retiro voluntario del actor aceptado por la demandada tal como consta en los documentos de folios 15 y 187, respectivamente. “Así mismo, el sentenciador deduce que de los 293 días empleados por el demandante en terminar su tesis, 90 fueron concedidos de conformidad con lo establecido en la Cláusula décima del Convenio de Trabajo de 1959 suscrito por la Unión de Marinos Mercantes de Colombia con la Flota Mercante Grancolombiana donde se establece que "'Cuando el tripulante desembarque en uso de la licencia con finalidad previa comunicada a la empresa a un curso de aplicación ante la Dírección General de Marina Mercante, o para presentar examen encaminado a su ascenso profesional ante la mísma entidad, el tiempo que dure dícho curso o el gastado en el examen, no se descontará del tiempo de servicios para el efecto del cómputo de antigüedad pero si para los demás efectos" (folio 16 -Cdno 2).

“Previamente al examen de la cláusula transcrita, debe recordarse que por reiterada jurisprudencia de esa ilustre Corporación, cuando se discute la existencia y validez de una convención colectiva de trabajo para efectos de la técnica del recurso, el cargo debe presentarse por la vía indirecta por cuanto se está frente a un medio probatorio y en ningún caso a una disposición sustancial con las características de Ley.

“Efectuada esa acotación, encontrará la H. SaIa que en la cláusula décima del convenio aludido, no se establece en forma expresa que cuando el trabajador solicita licencia para "elaborar la tesis", ese tiempo no se descuente para efectos de la antigüedad, que fue lo que sucedió en el caso de autos, lo cual se encuentra plenamente corroborado con la propia solicitud del demandante en su comunicación dirigida a la Empresa el Noviembre 3 de 1961, cuando se refiere a la licencia para "elaborar y presentar la tesis" (folio 204), prueba que no fue valorada en el fallo acusado.

“Pero si lo anterior no fuere suficiente, para que la licencia concedida al actor para confeccionar su tesis no tuviera inferencia en el tiempo de servicios prestados por el mismo, se encontrará que en la cláusula vigésima novena del mismo convenio se pactó expresamente por las partes que tendría una duración por el término de un ario contado a partir del 1 de Enero de 1960, o sea que para la época en que se disfrutó de la licencia tantas veces mencionada, Marzo 1 de 1962 a Diciembre 18 del mismo año (293 días), no le era aplicable la estipulación convencional por cuanto de acuerdo a la cláusula vigésima novena solamente tenía operancia por un año (folio 24 Cdno 2).

“Por otra parte, también es manifiesta la apreciación errónea que hizo el Tribunal en cuanto a la licencia concedida al actor por solicitud del mismo, de que da cuenta la comunicación del 26 de Junio de 1958, por 95 días, lo que se deriva de su simple lectura, tal como aparece a folio 198 ratificada en la comunicación de Octubre 9 de 1963 que cubre el período de Junio 16 a Septiembre 18 de 1958 (folio 189), documento que no fue desconocido o redarguido de falso por el demandante y por provenir de una de las partes, tiene suficiente valor probatorio en los términos del Artículo 252 del C.P.C. en armonía con el Artículo 145 del C.P.L. “Además, el Tribunal no tuvo en cuenta la certificación de tiempo de servicios de Septiembre 24 de 1971, no controvertida por la contraparte que obra a folio 184 del expediente, que es un resumen exacto del tiempo efectivamente laborado por el actor y que está de acuerdo con las documentales de folios 191 a 192, 195, 196, 197, 199, 200, 201, 205 y 206 que tampoco fueron materia de constatación, lo que llevaría a la deducción que el demandante laboró un tiempo inferior al requisito exigido por el Artículo 8 de la Ley 171 de 1961 tal como consta en la certificación de tiempo de servicios de 24 de Septiembre de 1971 (folio 184) y en la liquidación de prestaciones sociales donde consta que el tiempo efectivamente laborado por el actor fue de 5361 días (folio 185 a 186).

“Por tanto, el Tribunal incurrió en las falencias anotadas, lo que configura los manifiestos yerros fácticos que se le atribuyen al fallo cuestionado con la violación flagrante del Artículo 8 de la Ley 171 de 1961 en concordancia con los demás textos legales relacionados en la formulación de la acusación y que llevarán a la prosperidad del cargo.

“Como consecuencia de lo anterior, al actuar la H. Sala en instancia, deberá revocar la condena decretada por el a-quo y en su lugar absolver a la demandada de esa pretensión del libelo inicial como también deberá confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia, todo de acuerdo con lo solicitado en el alcance de la impugnación.” (Folios 44 a 50 del cuaderno de la Corte).

Por su parte el opositor, sostiene, que el tribunal fundó su fallo en las pruebas que acreditan los derechos del actor reconocidos voluntariamente por la empresa demandada. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se sostiene por la empresa impugnante que como el demandante no completó los 15 años de servicios, no tiene derecho a la pensión proporcional por retiro voluntario.

El tribunal en cuanto a este punto expuso: “ El folio 14 da cuenta de que de los 293 días empleados por el demandante en terminar su tesis, 90 fueron concedidos de conformidad con lo establecido en la cláusula 10ª del Convenio de 1959. “ El documento a folio 182 da cuenta de la licencia por curso en la armada de 90 días, y el DP 37129 de octubre 9 de 1.963 (folio 189), deduce 293 días de los días descontables para prima de antigüedad en razón de haber sido utilizados para asistir a cursos de ascenso.

“Dado que los 15 años de servicios constan de 5.400 días, como quiera que la relación de trabajo duró 6.074 días, de los que solo se pueden sustraer 668 en virtud de que 90 días de licencia no remunerada son computables para antigüedad en razón de haberlos dedicado a cursos de ascenso, se tiene que el demandante logró completar 5.406 que equivalen a más de 15 años de servicio, ajustando el primero de los requisitos establecidos por el artículo 8º de la ley 161 de 1.971(sic) para hacerse acreedor de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario.

“ ” “En cuanto a las licencias concedidas unilateralmente después de vacaciones, tal como lo dijo el a-quo, la demandada no demostró que el demandante las hubiese solicitado, a pesar de corresponderle la carga de la prueba en este aspecto por tratarse de afirmación negativa del actor, por lo que resulta palmario que la decisión unilateral de la empresa de conceder licencia no puede perjudicar al trabajador en el cómputo de su antigüedad, dado lo cual, los 95 días acreditados en los documentos de los folios 182, 183, 189, y 190, también se computarán como tiempo hábil para la antigüedad, y sumados a los 5.406 días dan un resultado de 5.501” (Folios 354 y 355).

El documento del folio 14, en la parte pertinente es del siguiente tenor: “ Queremos manifestarle al capitán Jiménez que el 14% por prima de antigüedad empezó a devengarlo a partir de marzo 26/63, descontados 661 y no 751 días de licencia sin sueldo, como figura en la relación que obra en poder de la Contaduría. “Esta diferencia se debe a que la Empresa le concedió 90 días de los 293 que empleó para terminar la tesis de ascenso a Capitán, en virtud de la cláusula 10ª del convenio de 1.959.” (Folio 14).

A este documento el ataque pretende restarle valor, manifestando que la cláusula décima del Convenio de Trabajo de 1.959, suscrito por la Unión de Marinos Mercantes de Colombia con la Flota Mercante Grancolombiana no contempla licencia para elaborar y presentar tesis; y además, dicho convenio no se encontraba vigente para la época de la mencionada licencia, (1º de marzo de 1.962 a 18 de diciembre del mismo año), pues de conformidad con su cláusula vigésima novena solamente tenía “ operancia” por un año contado a partir del 1º de enero de 1.960. 1-.

Aun cuando es cierto que la cláusula décima del convenio no incluye de manera exegética las licencias para elaborar y presentar tesis, y la vigencia inicial del contrato era de un año, no es menos cierto que el documento que le sirvió de soporte a la sentencia del tribunal, emanado de la propia demandada, de manera clara le da a esos 90 días el carácter de licencia no descontable para antigüedad, y con lo cual se estaba afirmando la vigencia contractual para esa época. 2-.

A folio 182 consta la hoja de vida del demandante, y en su parte final se puede leer en el aparte de “ LICENCIAS – PERMISOS Y ENFERMEDADES” “14 Feb. /58 - 15 May./58 - 91 d. Sin – Lic. mientras dura Curso Armada.” De lo anterior, se desprende, que los 90 días a que hace referencia el tribunal para descontarlos del total de las licencias, son estos y no los que la misma empresa de manera expresa le concedió para terminar la tesis de ascenso a Capitán. En efecto dice el ad quem al respecto: “ Dado que los 15 años de servicio constan de 5.400 días, como quiera que la relación de trabajo duró 6.074 días, de los que solo se pueden sustraer 668 en virtud de que 90 días de licencia no remunerada son computables para antigüedad en razón de haberlos dedicado a cursos de ascenso, se tiene que el demandante logró completar 5.406 que equivalen a más de 15 años de servicio, ajustando el primero de los requisitos establecidos por el artículo 8º de la ley 161 de 1971 (sic) para hacerse acreedor de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario.” (Subrayas fuera de texto).

Por lo tanto, aun cuando fuera cierto que todo el lapso que empleó para elaborar la tesis puede ser descontado del tiempo de servicio, sí habría que deducir de los días de licencia concedida, los 91 días que duró el curso en la Armada Nacional, circunstancia que sí está contemplada de manera expresa en la cláusula décima del convenio: “ Cuando un tripulante desembarque en uso de licencia con la finalidad previamente comunicada a la Empresa, de concurrir a un curso de aplicación ante la Dirección General de Marina Mercante, o para presentar examen encaminado a su ascenso profesional ante la misma Entidad, el tiempo que dure dicho curso o el gastado en el examen, no se descontará del tiempo de servicios para el efecto del cómputo de su antigüedad, pero sí para los demás efectos.

“Si concluidos el curso o el exámen el trabajador solicitare alguna licencia adicional, o por cualquier motivo no se reembarcare, este tiempo sí será descontado para el cómputo de la antigüedad.” Por lo tanto, con cualquiera de los dos cómputos el actor completó los 15 años de servicios, y por consiguiente se configura el primer requisito para tener derecho a la pensión restringida de jubilación, como lo consignó el tribunal.

Pero, además, en la sentencia recurrida se hace mención a otras licencias para cursos de ascenso: “..y el DP 37129 de octubre 9 de 1963 (folio189), deduce 293 días de los días descontables para prima de antigüedad en razón de haber sido utilizados para asistir a cursos de ascenso.” (Folio 354). Efectivamente, en dicho documento, luego de hacer la relación de todas las licencias disfrutadas por el actor tanto como Primer Oficial, como Capitán, se aclaró: “ Menos licencias que se deducen para antigüedad por cursos para ascenso….293”.

Lógicamente, de esa cifra habría que deducir los 91 días del curso en la Armada, realizado entre el 14 de febrero de 1.958 y el 15 de mayo de 1.958, a que hace referencia el documento de folio 182 que ya fue analizado. Lo cual daría las siguientes cifras: 293 – 91 = 202 días que se le sumarían a los 5.406, para un total de días trabajados = 5.608, con lo cual se supera en exceso los 5.400 días de los 15 años de servicios.

Finalmente, el tribunal se refiere a las licencias concedidas unilateralmente por la empresa, después de las vacaciones, y en atención a que la demandada no demostró que el actor las hubiere solicitado, concluye que esos 95 días, de conformidad con los documentos visibles a folios 182, 183, 189 y 190, no pueden ser descontados, y por consiguiente el tiempo de servicios aumenta, y se consolida el derecho a la pensión de jubilación. Ya se vio, cómo el tribunal dedujo de dichos documentos, lo que de ellos se desprende de manera natural y lógica.

Es decir, que su estimación estuvo acorde con sus contenidos, especialmente respecto de los que obran a folios 182, 189 y 190. Y en cuanto a las pruebas no apreciadas: certificación de tiempo de servicios del actor (folio 184), constancia de liquidación por retiro (folios 185 a 186), licencias concedidas al actor (folios 191, 192, 195, 196, 197, 198, 199, 200) y certificación del Departamento de Personal de la empresa demandada (folio 201), todas contienen datos que fueron incluidos en los documentos analizados por el ad quem y por consiguiente no destruyen las conclusiones del mismo.

Igual sucede con las comunicaciones de los folios 204, 205 y 206, donde el demandante solicita licencias, pero las cuales también aparecen en los documentos ya analizados. Por todo lo anterior, considera la Sala, que el tribunal no incurrió en los errores que se le endilgan, y por consiguiente el cargo no prospera. B-. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “Con el presente recurso extraordinario de casacion laboral se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia C A S E P A R C I A L M E N T E la sentencia de segundo grado en cuanto por el numeral primero revocó (entiéndase modificó) el numeral primero y en cuanto por el numeral segundo revocó el numeral segundo parte resolutiva de la sentencia de primer grado; y, en su lugar, se persigue que constituyéndose en sede de instancia, se sirva confirmar en todas sus partes la sentencia de primer grado o modificar únicamente el numeral primero en el sentido de condenar a la sociedad demandada a pagar al demandante la pensión restringida de jubilación en cuantía mensual de $7.184.43 a partir del 08 de julio de 1993, cuando cumplió los 60 años de edad no inferior al salario mínimo legal, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y confirmar en todo lo demás la sentencia de primer grado, proveyendo sobre costas como es de rigor.

“ 5.- MOTIVOS DE CASACION “Me permito invocar la causal primera de casación laboral consagrada en el articulo 87 del C.P. del T., modificado por los artículos 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964 y 7o. de la ley 16 de 1969, según los siguientes: C A R G 0 S E G U N D O “Acuso la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por el concepto de aplicación indebida por la via directa de los arts. 18 y 27 de la Ley 92 de 1938; y, 44, 101, 105 y 123 del Decreto Ley 1260 de 1970; lo cual condujo a la infracción directa del art. 22 de la Ley 57 de 1887; en relación con los arts. 8o. de la Ley 171 de 1961; 1o., 19., 21. y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 11o., 14o., 21., 36, incisos 3 y 6, 141 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1o. del Decreto 2143 de 1995; 13. 48, 53 y 260 de la Constitución Politica; 575, 1215, 1494, 1530, 1536, 1547, 1548, 1549, 1613, 1614, 1626, 1627, 1649 y 2224 del Código Civil; 60, 61 y 145 del C.P. del T.; y, 334 del C.P.C. Demostración del cargo “El Honorable Tribunal para revocar (entiéndase modificar) el numeral primero de la sentencia de primer grado "para en su lugar condenar a la FLOTA MERCANTE GRANCOLMIBIANA a reconocer a favor del señor GUSTAVO JIMENEZ SILVA la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario consagrada en el articulo 8o. de la Ley 171 de 1961, en cuantia de $7.184.43 mensuales a partir del momento en que demuestre ante la Empresa haber cumplido 60 años de edad, o a partir de la ejecutoria de esta providencia si ya los tuviese cumplidos consideró textualmente, fl. 355: "La pensión se pagará a partir de que el demandante demuestre haber cumplido 60 años de edad, " luego al referirse a la indexación para efectos de cuantificar la primera mesada pensional, fl. 366, concluyó: ", dado lo cual, aún, si se conociese la fecha de la exigibilidad de la prestación perseguida en este proceso, " y finalmente para revocar la condena por concepto de intereses moratorios, fl. 366, que: "Como quiera que no se estableció en el proceso el momento de la exigibilidad de los créditos originados en la pensión, tampoco habrá lugar a condenar por intereses moratorios.".

(Se subraya). “Para llegar a esas conclusiones, el Honorable Tribunal aplicó indebidamente por la via directa los arts. 18 y 27 de la Ley 92 de 1938, vigente a partir de junio 11, el primero dispone: "A partir de la vigencia de la presente ley, sólo tendrán el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se verifiquen con posterioridad a ella, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los funcionarios de que trata la presente ley" y el segundo modificó el art. 22 de la Ley 57 de 1887.

También aplicó indebidamente los arts. 44, 101, 105 y 123 del Decreto Ley 1260 de 1970; sobre el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas, especialmente con respecto a la inscripción de nacimientos, su prueba y derogatoria de la ley 92 de 1938. “La prueba para acreditar el nacimiento del demandante no era el registro civil de nacimiento, sino la partida eclesiástica, puesto que el demandante nació el 08 de julio 1933, por lo que el Honorable Tribunal infringió por la vía directa el art. 22 de la Ley 57 de 1887, que dispone "Se tendrán y admitirán como pruebras principales del estado civil, respecto de nacimientos, o matrimonios, o defunciones de personas bautizadas, o casadas, o muertas en el seno de la Iglesia Católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidan los respectivos sacerdotes párrocos insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales.

". “Esa calidad de prueba principal del estado civil la conservaron las actas eclesiásticas, hasta cuando se expidió la ley 92 de 1938, vigente a partir del 11 de Junio, ley que fue derogada por el actual Decreto Ley 1260 de 1970. “Si el Honorable Tribunal no hubiera aplicado indebidamente los arts. 18 y 27 de la Ley 92 de 1938, 44, 101, 105 y 123 del Decreto Ley 1260 de 1970; por el contrario hubiera aplicado el art. 22 de la Ley 53 de 1887, necesariamente hubiera concluido que la prueba principal idónea para acreditar el nacimiento del demandante verificado el 08 de julio de 1933 era la partida de nacimiento de origen eclesiástico, por lo que hubiera confirmado las condenas contenidas en los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, relacionadas con la pensión retringida de jubilación a partir del 08 de julio de 1993, cuando el demandante cumplió los 60 años de edad, consagrada en el art. 8o. de la ley 171 de 1961 y los intereses moratorios consagrados en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, por lo que el cargo debe prosperar, conforme el alcance de la impugnación.” (Folios 12 a 14 del cuaderno de la Corte).

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sostuvo el tribunal: “ La pensión se pagará a partir de que el demandante demuestre haber cumplido 60 años de edad, como quiera que en el expediente no obra copia del registro civil de nacimiento del actor y esta prueba no es susceptible de confesión ficta por la parte demandada.” (Folio 366). Esto último simplemente fue una consideración complementaria del ad quem, porque la base de su decisión está en la primera parte del pasaje transcrito del que se deduce innegablemente que el juez colegiado de la alzada resolvió con prescindencia de la fecha del nacimiento y aplicó el artículo 18 de la Ley 92 de 1.938, que dispone: “ A partir de la vigencia de la presente ley, sólo tendrán el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se verifiquen con posterioridad a ella, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los funcionarios de que trata la presente ley”.

Como dicha ley inició su vigencia a partir del 11 de junio de 1.938, y el demandante había nacido el 8 de julio de 1.933, es claro que a él no se le aplicaba, además de que ha dicho reiteradamente la jurisprudencia de la Corte que para efectos laborales la demostración de la edad no exige prueba solemne. En consecuencia dejó de aplicar el tribunal el precepto vigente al respecto, que lo era el artículo 22 de la Ley 57 de 1.887: “ Se tendrán y admitirán como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, o matrimonios, o defunciones de personas bautizadas, o casadas, o muertas en el seno de la Iglesia Católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidan los respectivos sacerdotes párrocos insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales.

Tales pruebas quedan sujetas a ser rechazadas o redargüidas y suplidas en los mismos casos y términos que aquellas a que se contrae este título, a las cuales se las asimila.” El cargo, por tanto, es fundado. No será menester el examen del primero por perseguir idéntico objetivo. C A R G O T E R C E R 0 “Acuso la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por el concepto de infracción directa de los arts. 11., 14., 21, 36 incisos 3 y 6, 141 y 151 de la ley 100 de 1993; 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, en relación con los arts. 8º. de la ley 171 de 1961; quebrando que a su vez condujo a la transgresión de los arts. 1o., 19. y 21 del C. S. del T.; 575, 1215, 1494, 1530, 1536, 1547, 1548, 1549, 1613, 1614, 1626, 1627, 1649 y 2224 del Código Civil.

“Antes de la demostración de éste cargo, debemos aclarar, que se formula en la modalidad de Infracción Directa, siguiendo en primer lugar la orientación de la Jurisprudencia de casación laboral de fecha agosto 8 del 2000, Radicación 13.426, proferida en un caso idéntico al Sub Judice, y, en segundo lugar por cuanto en la Jurisprudencia que acogió el Ad Quem, que corresponde a la del 18 de agosto de 1999, Radicación 11.818, la Honorable Corte consideró: "2.- En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación.", para efectos de cuantificar la primera mesada pensional.

“Demostración del cargo “El Honorable Tribunal para revocar la condena por concepto de indexación del salario desde la fecha del retiro hasta la fecha en que el demandante cumplió los 60 años de edad para efectos de liquidar la pensión restringida de jubilación, consagrada en el art. 8o. de la ley 171 de1961, fl. 366, consideró: “"Aún cuando es cierto que durante un tiempo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia aceptó que la primera mesada pensional correspondiente a prestaciones reconocidas con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, era susceptible de indexación, la misma Corporación sentó un nuevo criterio mediante sentencia de agosto 18 de 1999 radicación número 11818, en la que al pronunciarse, descartó la posibilidad de que la primera mesada pensional fuese susceptible de indexación ".

“El Honorable Tribunal, al acoger esa jurisprudencia, hoy rectificada por la mayoria de Magistrados que integran la Sala, no aplicó las normas inicialmente indicadas en el cargo que disponen la indexación del salario para efectos de la liquidación de la primera mesada pensional. “El art. 11 de la Ley 100 de 1993 preveé (sic) la aplicación del sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores.

“El art. 14 ibidem establece los reajustes para que las pensiones, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE. “El art. 21, define el ingreso base para liquidar las pensiones, agregando la actualización anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

“El art. 36 inciso 3o., ordenó liquidar las pensiones de vejez, de las personas que en el momento de la vigencia tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, pero que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, con el salario promedio, " actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

El inciso 6º de la misma norma, en desarrollo de los derechos adquiridos, dispuso el renocimiento y la liquidación de las pensiones en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron los requisitos. “Por su parte, la Constitución Política en su art. 13., establecio la igualdad de todas las personas ante la ley, disponiendo que "recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos y oportunidades sin ninguna discriminación"; en su art. 48 ordenó que: "La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantenga su poder adquisitivo constante"; en su art. 53 dispuso que "El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales"; y, en su art. 230 estableció que "La equidad, la Jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial".

“Sobre el particular, la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación laboral de fecha 8 de agosto del 2000, Rad. 13.426, articulado en un caso idéntico al Sub Judice, puntualizó: “"Sentado lo anterior, entrando al fondo del asunto, precisa decirse que el tribunal se equivocó en su análisis, puesto que si la pensión legal del actor se reconoció a partir del 25 de junio de 1994, es claro que las disposiciones aplicables son las que regulan la actualización de la pensión que consagra la ley 100 de 1993, dado que para dicha fecha esta normatividad ya se encontraba vigente, según lo previsto por el articulo 151 ibídem.

“En efecto, frente a una pensión legal que se reclama en vigencia de la ley 100 de 1993, como es la de que trata este juicio, no puede aducirse que la disposición legislativa no autoriza la actualización de la base salarial de la pensión para negar su reconocimiento, pues aquella normatividad vino a llenar ese supuesto vacío alegado por quienes así lo consideraban.

“El articulo 11 de dicho compendio normativo, previó la aplicación del sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, salvo a los miembros de las fuerzas militares y de Policia Nacional, "ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990" (personal civil del Ministerio de Defensa, de la Policía Nacional y de la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público), mas no a los que se vincularan a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados, tal como lo consagra el artículo 279 ibídem.

“A su vez el artículo 14 de la misma ley. expresamente, previó el ajuste de oficio de las pensiones, el 1o. de enero de cada año, según la variación del índice de previos al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, con el objeto de que "mantengan su poder adquisitivo constante"; el 21, al regular el ingreso base de liquidación consagró que por él se entiende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si ese fuera inferior para el caso de las persiones de invalidez o sobrevivencia, "actualizados anualmente con base en la variación del indice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE"; y el 36 en su inciso 3o., estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombre, o 15 o más años de edad de servicio cotizados, que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, seria el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, "actualizado anualmente con base en la variación del indice al consumidor, según certificación que expida el DANE" “De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además el sistema de seguridad social que creó la comentada ley responde a postulados constitucionales establecidos en el art. 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que "La Ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante"; y el segundo citado, en su inciso 3o., dijo que el "Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales".

“Así mismo, porque, como ya se dijo, el legislador en el articulo 11 de la comentada ley fue categórico en imponer la aplicación del sistema general de pensiones, a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones ya destacadas. “Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión, tiene un soporte no solo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar de la pensión. “De modo que frente a la pensión legal de que trata este asunto, reconocida a partir del momento en que el actor cumplió los 55 años de edad-25 de junio de 1994-, después de haber laborado para el Banco Popular por un tiempo superior a los 20 años (cdno.1, fl. 61), no resulta difícil predicar que, con fundamento en las normas pertienentes de la Ley 100 de 1993, (11, 14, 21, 36-régimen de transición y 151-), resulta viable la actualización de la base salarial de la pensión.".

“En desarrollo de la actualización de la base salarial, para los empleados públicos, el Honorable Consejo de Estado - Sección Segunda, en sentencia de junio 15 del 2000, expediente 2926 - 99, precisó: “"Siguiendo el criterio jurisprudencial antes señalado, en asuntos como el presente, el concepto de equidad y justicia dentro del cual se enmarca el ajuste de valor o indexación de las sumas que han de constituir la mesada pensional, adquiere especial importancia y demanda protección por lo siguiente: “En un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de la eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución (art.48), la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado, tiene por finalidad garantizar la subsistencia de las personas de la tercera edad en condiciones dignas y justas.

Es un fin superior que el Estado y la sociedad concurran para la protección y asistencia de estas personas. Desde esta perspectiva el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados anotados, desamparándose a la persona de la tercera edad.

“ ” “Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de "sumun jus sumaa (sic) injuria" -derecho estricto injusticia suprema- que se suele utilizar para indicar que al juez no puede considerársele como un autómata, o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo.

Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento constitucional. “En efecto, como ya quedó dicho el articulo 1o. de al Ley 33 de 1985, al regular la situación que en este asunto se controvierte, no previó el deterioro de los valores en razón de nuestra economía inflacionaria; esta circunstancia, justifica la utilización de la equidad como criterio auxiliar para dirimir la presente controversia tal como lo dispone el art. 230 de la Carta.".

“En la aclaración del voto, el Honorable Consejero Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, destacó: “"Considero conveniente destacar que, en mi sentir, la tesis que se acoge en esta providencia en el sentido de indexar la primera mesada de la pensión del demandante constituye una manifestación clara del postulado sentado hace algún tiempo por el Consejo de Estado, en el sentido de que la inflación es un hecho notorio, esto es, que no requiere prueba, que afecta notoriamente el nivel de vida y la capacidad de acceso a los bienes de consumo del empleado público.

“De otro lado, pienso que es la expresión más autentica de uno de los principios básicos de la seguridad social, según el cual el jubilado tiene derecho a un status similar al que tenía cuando se encontraba en servicio activo, que es el que le garantiza una existencia digna y decorosa para él y su familia.". “Es evidente, la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano desde marzo 9 de 1970 - fecha de la terminación del último contrato de trabajo - hasta la fecha en que el demandante cumplió el requisito de la edad para tener derecho a la pensión restringida de jubilación - julio 8 de 1993 - según certificación expedida por el DANE, fls. 247 in fine.

“El último salario promedio mensual del demandante ascendió a la cantidad de $12.538.27, fl. 18, el cual a Julio 08 de 1993, equivalía a $1.387.735.72, que es el valor sobre el que se debe liquidar la primera mesada pensional a que tiene derecho el demandante. “Si el Honorable Tribunal hubiera aplicado las normas indicadas inicialmente en el cargo, necesariamente hubiera concluido la procedencia de la actualización de la base salarial para efectos de liquidar la pensión de jubilación del demandante, quien cumplió el 08 de julio de 1993 los requisitos para tener derechos a la pensión restringida de jubilación, esto es, en vigencia de los arts. 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

“Consecuencialmente, hubiera confirmado la condena por concepto de ", liquidada indexando el último salario desde la fecha del retiro hasta el día en que cumplió los 60 años de edad", por lo que se impone el quebrantamiento de la sentencia conforme el alcance de la impugnación.” (Folios 14 a 20 del cuaderno de la Corte). VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pretende el cargo que se acceda a la indexación con fundamento en disposiciones de la Ley 100 de 1.993 y en los artículos 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

Si bien es cierto que esta Corporación por mayoría ha proclamado la indexación de la base salarial de liquidación de todas las pensiones de jubilación causadas con posterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1.993, en los términos ordenados por los artículos 21 y 36 de la misma, no es menos cierto que respecto de las pensiones restringidas ha seguido por unanimidad la jurisprudencia que enseña que éstas se causan con el tiempo de servicios y el retiro de la empresa, siendo la edad condición de exigibilidad pero no de causación. Como el tribunal dio por establecido que los 15 años de servicios del actor y su retiro voluntario de la empresa se cumplieron antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, tiene operancia en este caso la reiterada jurisprudencia imperante desde agosto de 1999, conforme a la cual, no procede la llamada indexación de la primera mesada: “2.

En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella.

A partir del descalabro producido por la primera gran guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina, por una hiperdevaluación de sus monedas.

Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de todo sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional.

Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría al deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto.

“El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social.

El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su ubicación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma númerica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (negrillas de la Corte).

Aquí subyace el basamento del nominalismo colombiano. La ley o los contratantes mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero, de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998).

“4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social.

Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias.

Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.

El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

“Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.

“c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales.

Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6.

Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

“Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

“b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido.

“c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

“d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago.

“7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

“Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” (Rad.11818 – 18 de agosto de 1.999) Por último, no puede pasarse por alto que el tribunal dispuso que la susodicha pensión no podía ser inferior al respectivo salario mínimo legal mensual.

En consecuencia el cargo no prospera. VII- CONSIDERACIONES DE INSTANCIA La partida eclesiástica reza que GUSTAVO JIMÉNEZ nació el ocho de Julio de 1933. La copia de tal documento se aportó con el lleno de las exigencias legales. Como del mismo se desprende que el actor cumplió los 60 años de edad el 8 de julio de 1.993, se confirmará la resolución de primer grado en cuanto dispuso el pago de la pensión restringida de jubilación a partir de dicha fecha.

No hay lugar a costas en el recurso de casación. Las de las instancias corren a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 13 de octubre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio seguido por GUSTAVO JIMÉNEZ SILVA contra la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., en cuanto dispuso que la pensión del demandante sería a partir del momento en que cumpliera los 60 años de edad o a partir de la ejecutoria de la sentencia si ya los había cumplido.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia dispone CONFIRMAR el inciso primero del proveído del juzgado en cuanto precisó que la condena al pago de la pensión sería desde el 8 de julio de 1993. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de ambas instancias a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez ISAURA VARGAS DíAZ Fernando Vásquez Botero JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario