CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 13 Casación: Rad. 15930 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Radicación No. 15930 Acta No. 30 Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALEJANDRINA BUITRAGO DE BUITRAGO, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2.000 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el juicio seguido por la recurrente y AURA ELISA RODRÍGUEZ FORERO contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ. I-.

ANTECEDENTES La señora ALEJANDRINA BUITRAGO DE BUITRAGO accionó contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A., para que se declarara que es la única beneficiaria del 100% de la pensión de jubilación que venía disfrutando el señor Libardo Buitrago Villanueva. Que como consecuencia de la declaración anterior se le ordene a la empresa demandada reconocer, liquidar y pagarle a título de sustitución, el 100% de la pensión vitalicia de jubilación otorgada por esa empresa y que venía devengando el fallecido, con efectividad a partir del 7 de noviembre de 1.996, día del deceso del citado pensionado.

A cancelarle las mesadas pensionales devengadas y no canceladas, desde la fecha en que adquirió el derecho hasta cuando se regularice su pago mensual, con los reajustes de ley correspondientes. En caso de existir hijos extramatrimoniales menores de edad del causante, se ordene compartir la mencionada pensión en proporción del 50% para el cónyuge sobreviviente y el 50% para el menor o menores hasta cuando cumplan la mayoría de edad, proporción que acrecerá a la de la cónyuge a partir de ese momento.

Las afirmaciones de la demandante se sintetizan así: Contrajo matrimonio con el señor Libardo Buitrago Villanueva de cuya unión nacieron seis hijos, hoy todos mayores de edad. La empresa demandada le reconoció a su esposo una pensión vitalicia de jubilación, la que disfrutó hasta el momento de su fallecimiento el día 7 de noviembre de 1.996.

En su condición de esposa legítima del pensionado fallecido solicitó la sustitución pensional a que consideraba tener derecho, pero la Empresa de Energía de Bogotá se abstuvo de pagarla, en atención a que se presentó otra solicitud, la de una supuesta compañera permanente señora Aura Elisa Rodríguez de Forero, madre de un hijo extramatrimonial.

Manifestó que durante su vida matrimonial nunca tuvo conocimiento de dichas relaciones, ni existió ningún conflicto ostensible que pudiera llevarlos a disolver la sociedad conyugal, al divorcio o a la simple separación de hecho. Convivió con el señor Buitrago Villanueva hasta el momento de su fallecimiento. La convocada al proceso en la contestación de la demanda aceptó como ciertos los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Libardo Buitrago Villanueva, su fallecimiento y la abstención de sustituir su pensión hasta cuando la justicia decidiera a quién corresponde la titularidad de ese derecho.

Los demás manifestó no constarles. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, caducidad y la genérica. Este proceso fue acumulado al que se adelantaba en el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, instaurado por la señora Aura Elisa Rodríguez Forero contra la misma empresa, en el que mediante fallo del 11 de febrero de 2000 se condenó a la Empresa de Energía de Bogotá a reconocer y pagar la pensión de sustitución por muerte del señor Libardo Buitrago Villanueva a favor de la señora Alejandrina Buitrago de Buitrago, en forma vitalicia, en cuantía equivalente al 50% hasta cuando los menores hijos del causante ostentaron la calidad de tales, y del 100% desde cuando cumplieron la mayoría de edad.

Al igual que las mesadas retroactivas desde el día siguiente del fallecimiento del pensionado, en adelante, con los reajustes a que hubiere lugar y las mesadas adicionales. Absolvió a la demandada en cuanto a las peticiones de la señora Aura Elisa Rodríguez. Le impuso las costas a la parte vencida. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de los apoderados de la demandante Aura Elisa Rodríguez Forero y de la empresa demandada, conoció el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, que mediante sentencia del 13 de octubre de 2000 revocó el fallo apelado y en su lugar declaró que a la señora AURA ELISA RODRÍGUEZ le asiste mejor derecho para acceder a la sustitución pensional del difunto Libardo Buitrago, y en consecuencia condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión por muerte de LIBARDO BUITRAGO VILLANUEVA a favor de AURA ELISA RODRIGUEZ, EN FORMA VITALICIA, en cuantía equivalente al 50% hasta cuando los menores hijos del causante ostentaron la calidad de tales, y del 100% desde cuando cumplieron la mayoría de edad, respecto de la pensión que el causante hubiere seguido devengando.

Igualmente a pagarles, si no se hubiere hecho con ninguno de los beneficiarios, las mesadas retroactivas desde el día siguiente al fallecimiento del pensionado, en adelante, con los reajustes a que hubiere lugar y las mesadas adicionales. La absolvió respecto de la señora ALEJANDRINA BUITRAGO DE BUITRAGO. Impuso costas en primera a cargo de Alejandrina Buitrago.

Consideró el ad quem que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso la balanza se inclina a favor de la señora Rodríguez, quien atendió al señor Buitrago al momento de su fallecimiento, hizo vida marital con él al menos desde cuando adquirió el derecho a la pensión, y convivió con el fallecido durante no menos de 2 años continuos con anterioridad a su muerte.

Agregó que de conformidad con la fecha de fallecimiento del señor Libardo Buitrago, se debe aplicar al presente caso la Ley 100 de 1.993 y sus decretos reglamentarios, en especial el artículo 47 de la citada ley 100 de 1.993 y el Decreto 1889 de 1.994. Se apoyó en la jurisprudencia de esta Corporación, transcribiendo ampliamente alguno de los pronunciamientos sobre los requisitos para tener derecho a la sustitución de la pensión de sobrevivientes en vigencia de la Ley 100 de 1993.

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la parte demandante señora ALEJANDRINA BUITRAGO DE BUITRAGO interpuso el recurso de casación, el cual, una vez concedido por el tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y del escrito de réplica. Pretende el recurrente que se “CASE la sentencia del HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ de fecha 13 de octubre de 2.000, por medio de la cual se REVOCÓ la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO DIEZ Y SIETE (sic) LABORAL DEL CIRCUITO DE SANTAFE DE BOGOTÁ de fecha 11 de febrero de 2.000, para que en sede de instancia, esa Alta Corporación declare que la señora ALEJANDRINA BUITRAGO DE BUITRAGO posee mejor derecho para acceder a la sustitución pensional y se condene a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ a reconocer y pagar la pensión de sustitución por muerte del señor LIBARDO BUITRAGO VILLANUEVA a favor de su legítima esposa ALEJANDRINA BUITRAGO DE BUITRAGO en un 100% respecto de la pensión que venía recibiendo el causante junto con los retroactivos desde cuando falleció el causante y hasta cuando sea cancelado y con los reajustes de ley y las mesadas adicionales, con costas a cargo de la demandada.

PRIMER CARGO.- “Acuso la sentencia impugnada, proferida por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, Sala laboral, por VIOLACIÓN DIRECTA de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 47 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 9º, 10 y 11 del Decreto 1889 de 1994, artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, ley 33 de 1973 artículo 1º,Ley 12 de 1975 artículo 1º, ley 71 de 1988 artículo 3º, decreto 1160 de 1989 artículo 7º, ley 113 de 1985 artículos 1º y 2º, artículo 260 del C.S.T.” (Folio 12 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo sostiene que el error de derecho radica en que se aplicó el artículo 47 de la Ley 100 de 1.993, cuando las normas pertinentes al caso eran otras que singulariza, es decir las que estaban vigentes cuando el señor Libardo Buitrago Villanueva adquirió el status de pensionado, lo cual ocurrió con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1.993.

Por su parte la oposición manifiesta que la ley que se debe aplicar es la que se encontraba vigente al momento del fallecimiento, y como este ocurrió el 7 de noviembre de 1.996, necesariamente debe ser la Ley 100 de 1.993 y el Decreto 1889 del 3 de agosto de 1.994. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo que tiene que ver con el fundamento jurídico del fallo, interpretó el tribunal el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, incluso se apoyó en la jurisprudencia de esta Corporación y reprodujo uno de sus pronunciamientos.

Si el recurrente no compartía esa hermenéutica, desde el punto de vista de la técnica de casación, es claro que el ataque ha debido proponerlo por el concepto de violación denominado interpretación errónea y no por el de aplicación indebida, que fue el escogido en el cargo. Independientemente de lo anterior, dados los supuestos de hecho establecidos por el fallador, la norma aplicable era el referido artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que no se configuraría su pregonada aplicación indebida.

Pero de todas maneras es evidente que este primer cargo no podría prosperar porque deja incólume la aserción medular del fallo, extraída de la prueba testimonial, especialmente de la declaración de Ruperto Molina, que lo llevó a colegir que “ con quien únicamente convivía el difunto era con Elisa Rodríquez ”, tal como está dicho textualmente en la sentencia acusada.

Como ese soporte determinante del proveído gravado no fue atacado, el mismo lo sigue cimentando, por cuanto no se desvirtuaron, al menos en esta acusación, las conclusiones de que desde antes de haberse pensionado LIBARDO BUITRAGO y durante los dos años anteriores al fallecimiento, y aún al momento de la muerte de él, la señora Rodríguez convivía con el pensionado, las que sólo podían ser desquiciadas mediante una acusación enderezada por la vía de los hechos.

Por tanto, el cargo no es de recibo. SEGUNDO CARGO.- “Acuso la sentencia impugnada, proferida por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, por VIOLACION INDIRECTA POR APLICACIÓN INDEBIDA de la ley sustantiva laboral del orden nacional, del artículo 47 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 9º, 10 y 11 del Decreto 1889 de 1994, artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1973 artículo 1º, ley 12 de 1975 artículo 1º, ley 71 de 1988 artículo 3º, decreto 1160 de 1989 en su artículo 7º, ley 133 de 1985 artículos 1º y 2º, artículo 260 del C.S.T., artículos 154 y 165 del ordinal 1º del C.C., artículos 427 parágrafo 1º numeral 1º, 444 y 445 del C.P.C. Ley 54 de 1990 artículo 2º y artículos 75, 77, 396 y s.s. del C.P.C..

“Estas violaciones tuvieron origen en los siguientes errores manifiestos de hecho en que incurrió el ad-quem: “1- Dar por establecido, sin estarlo, que la demandante AURA ELISA RODRIGUEZ como compañera del causante tenía mejor derecho que su cónyuge ALEJANDRINA BUITRAGO DE BUITRAGO. “2.- No dar por establecido, estándolo, que la señora ALEJANDRINA BUITRAGO DE BUITRAGO sí demostró convivencia con el causante durante sus últimos dos años y además tenía la calidad de cónyuge superstite con vínculo contractual vigente.

“3.- Dar por demostrado sin estarlo, la declaración de existencia y su correspondiente liquidación de la sociedad patrimonial de acuerdo con lo estipulado en el régimen civil colombiano (Ley 54/90 artículo 2º y 75, 77, 396 y s.s. del C.P.C.) “Estos errores manifiestos de hecho, a su turno, fueron el producto de la equivocada estimación de las siguientes pruebas: Folios 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 del cuaderno anexo, 129 a 131, 133 A 136 del cuaderno principal.” (Folios 15 y 16 del cuaderno de la Corte).

En el desarrollo del cargo, sostiene, que a pesar del tribunal reconocer la convivencia del de cuyus con su cónyuge, decidió a favor de la compañera, cuando de conformidad con las disposiciones legales aplicables, es decir las anteriores a la Ley 100 de 1.993, era aquella la que tenía derecho a la sustitución de la pensión, y reitera los planteamientos jurídicos del primer cargo.

Por su parte la oposición ante la igualdad de este cargo con el primero se remite a los argumentos expuestos en dicho cargo. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo está formulado por violación indirecta, pero su sustentación es fundamentalmente de orden jurídico, en especial en lo atinente a la crítica al fallo por haber aplicado al sub lite el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que el ataque considera inaplicable al caso litigado.

Esos supuestos yerros serían de puro derecho, y por tanto ajenos a la vía seleccionada en esta acusación. Si a pesar de lo anterior se estudiara el cargo, los errores de hecho se generan en la supuesta estimación equivocada de las pruebas visibles a folios 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 del cuaderno anexo, documentos que hacen referencia al matrimonio entre Libardo Buitrago y Alejandrina Buitrago, registro de la defunción del primero, y registros de nacimiento de los hijos de ambos, que no fueron objeto de pronunciamiento especial por parte del tribunal.

Sin embargo, éste no desconoció el vínculo matrimonial con la señora Buitrago, por lo que no se puede afirmar que fueron mal apreciados. Lo que concluyó el ad quem fue que la compañera permanente tenía mejor derecho por haber tenido hijos con el causante y hecho vida marital durante 25 años y hasta su deceso, aspecto este último que extrajo de la valoración de la prueba testimonial, que como es sabido, conforme al artículo 7º de la Ley 16 de 1969, no es calificada para fundar un error de hecho en casación del trabajo, cuando – como en el sub examine – no se ha demostrado previamente desatino fáctico con elemento de juicio idóneo.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 13 de octubre de 2.000, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio seguido por ALEJANDRINA BUITRAGO DE BUITRAGO y AURA ELISA RODRÍGUEZ FORERO contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ. Costas del recurso a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango Luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario