CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 15927 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 15927 Acta Nro. 51 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil uno (2001) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUIS ALBERTO CALDAS HEREDIA contra la sentencia de fecha 13 de Octubre de 2000, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL y al FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL "FAVIDI".

ANTECEDENTES Luis Alberto Caldas Heredia demandó a Santa Fe de Bogotá Distrito Capital y al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital "Favidi", para que, previos los trámites de un proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se ordene su reintegro al cargo de Operario III de la División de Construcción y/o Sostenimiento y Conservación de la Secretaría de Obras Públicas de Santafé de Bogotá, D.C., así como el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que surtió efectos el despido (1º de Noviembre de 1.996) y hasta cuando se produzca en forma definitiva su reintegro.

Como pretensiones subsidiarias solicita el pago de: el auxilio de cesantía definitiva y los intereses por todo el tiempo servido. y/o el reajuste de las mismas a que haya lugar, conforme al artículo 46 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente al momento de la terminación del contrato de trabajo; la pensión de jubilación a título de pensión sanción; el quinquenio proporcional convencional establecido en el art. 45 de la Convención Colectiva de Trabajo; el reajuste de las primas legales y convencionales, establecidas en los artículos 34, 40 y 44 de la Convención Colectiva; el reajuste de las vacaciones legales y convencionales establecidas en el art. 41; el trabajo en horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y descansos compensatorios conforme a los artículos 12 a 20 de la convención colectiva; la indemnización moratoria; la Indexación de los anteriores derechos y prestaciones sociales; lo que ultra y extra petita resulte demostrado en el proceso; las costas del proceso.

Los hechos que expone el demandante en sustento de las anteriores pretensiones, son: que prestó sus servicios personales para la demandada en virtud de un contrato de trabajo a partir del 19 de junio de 1.978 y hasta el 1 de noviembre de 1996; que mediante carta del 28 de Octubre de 1996, la demandada decidió unilateralmente dar `por terminado el contrato de trabajo, sin aducir justa causa para ello; que durante el tiempo de su vinculación fue trabajador de la construcción y/o sostenimiento de Obras Públicas, ejerciendo el cargo de operario III; que el último salario diario básico devengado era $15.666.66, equivalente a cuatrocientos setenta mil pesos M/cte.

($470.000..oo M/cte.) mensuales; que las demandadas no le han cancelado en forma completa sus salarios, ni sus prestaciones sociales legales y convencionales que se reclaman, como por ejemplo, no haberle liquidado la cesantía correspondiente a los dos años de servicio militar que prestó (Inciso a del Artículo 40 de la Ley 48 de 1.993); que es beneficiario de las Convenciones Colectivas de trabajo celebradas entre Santafé de Bogotá y su sindicato de trabajadores, por agrupar más de la tercera parte de sus servidores, además por cuanto se encontraba afiliado y se le hacían los descuentos sindicales; que Santafé de Bogotá, D.C. (Secretaría de Obras Públicas), es entidad afiliada al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital - Favidi, para el pago del auxilio de cesantía de sus trabajadores; que agotó la vía gubernativa mediante escrito del 8 de Enero de 1.997.

El ente territorial contestó la demanda con oposición a las reclamaciones, y de sus hechos sólo admitió la relación contractual laboral y sus extremos. Como excepciones propuso las que denominó “ Improcedencia del reintegro” e “Inexistencia de las obligaciones”. Por su parte, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi”, adujo no constarle lo afirmado por el demandante y formuló la excepción denominada “ Falta de competencia por el factor objetivo”.

La primera instancia terminó con sentencia del 13 de Agosto de 1.999, proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en la que se absolvió a las demandadas, de las pretensiones. Apelada tal decisión, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., con providencia del 13 de Octubre de 2000, la confirmó. En sustento de su determinación el Tribunal expresó: que para la reliquidación de la cesantía se invoca lo normado en el artículo 41 de Ley 48 de 1993, teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado por el demandante al servicio militar; que de conformidad con el Decreto 522 de 1994 el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital será el encargado de cubrir esta prestación computando el tiempo servido en la administración central y las entidades descentralizadas del Distrito siempre que no haya solución de continuidad, y se entiende que la hubo cuando medie más de 30 días de interrupción entre una y otra entidad; que como quiera que a folio 95 se certifica por parte de las fuerzas militares de Colombia que el demandante prestó sus servicios a la armada militar el 24 de octubre de 1969 y hasta el 24 de octubre de 1971, o sea, con anterioridad a la vinculación con la demandada, no están dadas las condiciones reguladas por la Ley 48 de 1993; que de los folios señalados por el apoderado y contentivos de la liquidación de solicitud de pago de cesantía por parte de FAVIDI, no se desprende cuáles fueron los factores salariales tomados por parte de la entidad para efectos de liquidar la prestación materia de estudio; que en la demanda la reliquidación se solicitó por el desconocimiento por parte de la demandada de todos los factores salariales que devengó el actor en el último año de servicio, y no por lo que se expresa en el escrito de apelación, lo que constituye un hecho nuevo; que la diferencia de la cesantía se establece por el no pago de las primas convencionales, y en autos no aparece documento alguno que informe los valores acogidos para efecto de liquidar las cesantías definitivas.

De otra parte, el juzgador en torno a la solicitud de pago de la pensión sanción, precisó: que el ad quem dio por demostrado que el actor laboró al servicio de la damandada por espacio de 18,47 años y que fue despedido sin justa causa, como se infiere del folio 87, pues la empresa le reconoció la indemnización por valor de $23.185.792.oo; que la ley 100 de 1993, aplicable tanto a trabajadores del sector privado como a los trabajadores oficiales, es clara en el sentido de que la pensión proporcional por despido injusto solo es procedente cuando el trabajador no esté amparado contra el riesgo de vejez por haber el empleador omitido su obligación de afiliarlo; que no obstante, como lo expresó, que para las entidades territoriales mencionadas en la Ley 100 y en sus Decretos reglamentarios, se aplazó la incorporación al sistema general de pensiones hasta el 30 de junio de 1995, como fecha límite; que lo anterior quiere decir que la pensión sanción continuó a cargo de las empresas hasta cuando el Gobernador o Alcalde respectivo expidieran el Decreto incorporando al sistema General de Pensiones a los trabajadores del nivel departamental o municipal; que la incorporación al sistema con fecha anterior al 30 de junio de 1995, debe probarse y corresponde a la parte que lo aduce en su favor, esto a la demandada; que en el caso sub-lite no se encuentra demostrado en el expediente que el Alcalde del Distrito Capital expidió el Decreto de incorporación antes del 30 de junio de 1995, pero como quiera que el demandante se desvinculó el día 1º de Noviembre de 1996, es decir, después del plazo fijado en la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), debe concluirse que la pensión sanción corre a cargo del FONDO a que se encontraba vinculado el demandante, que para el caso según aparece en el folio 147 es el seguro social.

Por último, frente a la indemnización moratoria, el Tribunal, manifestó que como la petición se fundamenta en la cancelación incompleta de sus derechos sociales, al no obtenerse condena por concepto de reliquidación de ellos, la consecuencia no es otra, sino la de absolver a la demandada por esta súplica como también a la indexación que puedan corresponder a los anteriores derechos y prestaciones sociales solicitados en la demanda.

EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta, y su réplica. El recurrente al fijar el alcance de la impugnación manifestó: “Pretendo con esta demanda y/o recurso extraordinario de casación que la Honorable Corte suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral): Case modificando la Sentencia recurrida en cuanto confirmó las absoluciones del fallo de primer grado a favor de los demandados.

Que la Honorable Corte Suprema de Justicia (Sala Casación Laboral), al constituirse en sede instancia REVOQUE el fallo de segundo grado por virtud del cual confirmó las absoluciones de primera instancia y en su lugar se condene a SANTAFE DE BOGOTA, D.C. (hoy BOGOTA D.C.) a las pretensiones 1ª, 3ª, 9ª, 11 y 12 subsidiarias de la demanda." Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el recurrente le formula a la sentencia controvertida, tres cargos que se estudiarán en su orden PRIMER CARGO “Acuso la sentencia por la causal primera de casación establecida en el Art. 60 de la Ley 528 de 1964, esto es, por violar en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 3º; 467 y 476; del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 17 de la Ley 6ª de 1945; artículo 7º del Decreto Ley 2400 de 1968; artículo 293 del Decreto Ley 1333 de 1986; artículo 1º del Decreto Ley 797 de 1949; artículo 4º Ley 33 de 1985; artículo 133 de la 100 Ley (sic) de 1993; artículos 25, 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia; en relación con los artículos 51,60 y 61 del Código Procesal Laboral".

Los errores de hecho que denuncia el recurrente como incurridos por el Tribunal, son: “1.- No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que en la 1ª pretensión subsidiaria de la demanda visible a folio 5 se solicitó de manera expresa en relación con el auxilio de cesantía: "( ) y/o el reajuste de las mismas a que haya lugar( )". “2.- Dar por establecido, a pesar de no estarlo, de que el auxilio de cesantías fue cancelado por los demandados al actor conforme a derecho.

“3.- No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que en el 5º hecho de la demanda visible a folio 7 se afirmó de manera expresa que: "Ni SANTAFÉ DE BOGOTÁ, DISTRITO CAPITAL, (Secretaria de Obras Públicas) ni el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI- no han cancelado en forma completa al actor ni sus prestaciones sociales legales y convencionales que en ésta demanda se pretenden,( )".

“4.- Tener por demostrado, sin estarlo, que el Distrito Capital demandado pago al actor la cesantía parcial que le fue descontada en la liquidación final visible a folios 173 y 174. “5.- No dar por probado, a pesar de estarlo, que el Distrito Capital demandado no canceló al actor cesantía parcial conforme a derecho, es decir, aquellas sumas que aparecen relacionadas en el folio 172.

“6.- Tener por demostrado, sin estarlo, que el Distrito Capital demandado no esta obligado al pago de la pensión de jubilación a título de pensión sanción a mi poderdante. “7.- No dar por probado, a pesar de estarlo, que el Distrito Capital demandado esta obligado a pagar al demandante la pensión de jubilación a título de pensión sanción. “8.- Tener por demostrado, sin estarlo, que el Distrito Capital demandado no esta obligado al pago de la indemnización moratoria pretendida en el hecho 9 de la demandada.

“9.- No dar por probado, a pesar de estarlo, que el Distrito Capital demandado esta obligado a pagar al demandante la indemnización moratoria impetrada en el hecho 9 de la demanda. “10.- Tener por establecido, sin estarlo, que no fueron controvertidos hechos en el proceso que dieran lugar a la condena ultra y extra petita en contra del Distrito Capital demandado.

“11.- No dar por probado, a pesar de estarlo, que el Distrito Capital demandado esta obligado a pagar al demandante los derechos sociales que conforme a los hechos probados en el proceso debe ser condenado en forma ultra y extra petita “. Indica el censor como pruebas apreciadas erróneamente: la demanda en sus pretensiones subsidiarias 1ª, 3ª, 9ª, 11 y 12, en concordancia con los hechos 3,4,5,y 6 de la misma (fls 5,6 y 7); la solicitud de pago de cesantía definitiva visible a folios 111, 115 y 171 del expediente, de la que dice se trata de una solicitud hecha por el demandante bajo el formato número 166300 a la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital sin que, tal documento repetido en los folios citados, sea verdadera prueba que de fe que el demandante efectivamente recibió por cesantías definitivas la suma allí indicada de $14.918.409.oo; la convención colectiva de trabajo visible a folios 190 a 213, en particular sus artículos 1º y 2º del folio 191; 65, 66 y 67 del folio 211.

Así mismo, señala como prueba no apreciada los documentos visibles a folios 172, 173 y 174 del expediente. DEMOSTRACION DEL CARGO Para ello aduce el impugnante que el ad quem no solo valoró erróneamente los citados folios 111 (hoy 112) 115 y 171, sino que de manera errónea hizo su consideración únicamente respecto a los factores salariales no tenidos en cuenta para el promedio base de liquidación, cuando en realidad la inconformidad en el recurso de apelación también se fundamentó en unos descuentos ilegales de $10.394.075,oo por presunto pago de cesantías parciales que nunca demostró el Distrito Capital haber cancelado conforme a derecho al actor; que los yerros del Tribunal se dieron, fundamentalmente, por la falta de apreciación de las pruebas documentales visibles a folios 172, 173 y 174 que citó en el recurso de apelación valorando su alcance, pero que ni siquiera se mencionaron en su fallo; que en el folio 172 obra un formato denominado " HOJA DE SALDOS", donde se hacen una relación de presuntos pagos parciales de cesantías, sin que se hubiese aportado la prueba idónea para demostrar ese pago, como lo es, las resoluciones o actos administrativos expedidos por el Ministerio de Trabajo allí citados; que las pruebas documentales de los folios 173 y 174 son precisamente los formatos denominados " ORDEN DE PAGO " de la cesantía definitiva en los que consta, con la firma LUIS ALBERTO CALDAS HEREDIA, que éste recibió por cesantía definitiva la suma de $4´524.334,67; que también hubo falta de apreciación de la convención colectiva de trabajo respecto de los artículos: 1º y 2º visibles a folio 191, y en relación a las partes obligadas en dicha convención, e igualmente de los artículos 65, 66 y 67 visibles a folio 211, respecto a la favorabilidad en la interpretación y campo de aplicación de las normas convencionales en relación con las normas sustantivas creadores de los derechos sociales peticionados por el actor.

Así mismo, sostiene el censor: que el documento de folio 147 del expediente, corresponde a la afiliación del actor por parte de su empleadora hoy Bogotá Distrito Capital (Secretaria de Obras Públicas) al ISS para efectos de pensiones, salud y riesgos profesionales, la cual se realizó a las 9:46 a.m. del 2 de enero de 1996, es decir, 10 meses antes de su desvinculación laboral, sin que demostrara la demandada, que para el momento de su despido efectivamente estuviera afiliado al ISS, toda vez que no obra en el expediente prueba de las cotizaciones respectivas al ISS, entre enero y octubre de 1996; que en esa dirección, la pensión sanción sí era procedente conforme a la norma que le es más favorable, cual es el párrafo 2º del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de su despido tenía más de 15 años de trabajo para el Distrito Capital (Secretaria de Obras Públicas) y porque de conformidad con el artículo 293 del Decreto Ley 1333 de 1986 los trabajadores oficiales se rigen no solamente por su contrato de trabajo sino por las convenciones colectiva de trabajo, por lo que para el caso presente, es la entidad Bogotá Distrito Capital, la obligada a pagar la pensión sanción impetrada, a la luz del artículo 4º de la Ley 33 de 1985.

LA REPLICA Plantea el opositor: que lo expresado por el Tribunal en el sentido de que hubo solución de continuidad por cuanto la vinculación con la Secretaría de Obras Públicas se produjo después de haber transcurrido un término mayor de treinta (30) días, aparece plenamente comprobado con el documento de folio 95 del expediente, donde se da cuenta que el actor se vinculó a las fuerzas Militares de Colombia el 24 de octubre de 1969 hasta el 24 de octubre de 1971, así como, con la hoja de vida de éste de folio 248,, en la que se informa que su vinculación a la Secretaria de Obras Públicas del Distrito Especial de Bogotá, fue el día 19 de julio de 1978; que por ello no podía tener factores salariales distintos a los presentados por el Distrito en la liquidación de la cesantía; que en la " hoja de saldos ", folio 172, se consigna que el trabajador recibió por concepto de cesantía parcial, según los factores contenidos en la misma, la suma de $10.394.074,33, de lo cual le quedó en definitiva la suma $4.524.334.67, suma recibida por el demandante, como aparece en el mencionado folio 172; que a folio 69 del expediente el Tribunal hace unas especiales y precisas estimaciones legales, de las que concluye que como el trabajador estaba afiliado a los Seguros Sociales, no es el Distrito a quien le corresponde reconocer la Pensión Sanción, según las voces de las normas citadas, y que por ello no era procedente la petición del actor.

SE CONSIDERA Los once desatinos fácticos que le endilga el censor a la sentencia del Tribunal gira en dirección en refutar su decisión de confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones relativas a la reliquidación del auxilio de cesantía, la pensión restringida de jubilación y la indemnización moratoria. Y encuentra la Corte que el juzgador no incurrió en ninguno de esos yerros con la connotación de evidente porque: 1) El Tribunal negó la súplica de reajuste del auxilio de cesantía, fundada en que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales para su tasación, con el argumento de que las documentales de folios 100, 112, 115, 171 y 408 nada indican sobre qué rubros se colacionaron para obtener el salario promedio base de liquidación. Y ocurre que con relación a la precitada prueba no se incurrió en ningún desvío estimativo, dado que, en efecto, de ella no resulta posible inferir con claridad meridiana qué conceptos sirvieron de referente al Fondo codemandado para establecer la remuneración base de liquidación, lo que, como lo expresó el Tribunal, impide corroborar la veracidad de la afirmación que hace el actor en el escrito de demanda.

De otra parte, en cuanto a la reliquidación del auxilio de cesantía porque se le hicieron unos descuentos ilegales en cuantía de $10.394.075,oo por unos “ presuntos pagos parciales” sin que dentro del proceso se haya logrado demostrar su conformidad a derecho, esto es, aportando las resoluciones o actos administrativos expedidos por el Ministerio de Trabajo que se citan en el documento de folio 172 del expediente, observa la Corte que como en la demanda no se planteó dicha súplica con fundamento en que la demandada no solicitó al Ministerio de Trabajo la autorización pertinente a esos efectos, ya que sólo así lo expresó en el escrito de apelación al fallo de primer grado, es acertada la conclusión del Tribunal al inferir tal situación, como también su conclusión de no darle prosperidad a la pretensión por tal circunstancia. Y esto porque no es aquella la oportunidad procesal para adicionar o corregir los hechos y omisiones a que alude el artículo 25 del código procesal del Trabajo. 2) En lo que hace a la pensión sanción, el Tribunal negó tal súplica por no haberse demostrado que el Alcalde del Distrito haya expedido el decreto de incorporación al sistema general de pensiones antes del 30 de junio de 1995 y porque la desvinculación del actor se produjo el día 1º de noviembre de 1996, esto es, después del plazo fijado en la ley 100 de 1993 (junio 30 de 1995), así como en virtud a que se encontraba vinculado al Seguro Social cuando dejó de prestar sus servicios.

Ahora bien, en la demostración del cargo en este aspecto de la controversia, no sólo se denuncian por su equivocada apreciación medios de prueba que no sirvieron de referente para dirimirlo, como lo es, la convención colectiva de trabajo que ni siquiera fue mencionada por el ad quem para ello, sino que, además, omite rebatir los mencionados sustentos del fallo recurrido.

Circunstancia de por sí suficiente para que ésta se mantenga inalterable. Empero, no sobra agregar que el documento de folio 147, que se acusa por su desviado juicio estimativo, antes que desvirtuar la deducción que con base en él hizo el Tribunal, en el sentido de que el demandante al momento de su desvinculación se encontraba vinculado al Seguro Social, lo que hace es corroborarla, dado que ese medio de prueba lo que informa es precisamente la afiliación del actor a dicha entidad de seguridad social el día 2 de enero de 1996.

Igualmente, las normas convencionales atacadas, nada demuestran en contra de lo deducido en el fallo gravado. 3) Tampoco constituye error la conclusión del ad quem en el sentido de que al no existir condena por los créditos sociales reclamados, no hay lugar a imponer la indemnización moratoria; tal inferencia surge como lógica y necesaria consecuencia de ese supuesto, que se ajusta a la realidad procesal.

Y por lo tanto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO "Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 87 del C.P.L. modificado por el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, esto es, por violar en forma (vía) directa y en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 7º del Decreto Ley 2400 de 1968; artículo 293 del Decreto Ley 1333 de 1986; artículo 4º de la Ley 33 de 1985; artículo 133 de la Ley 100 de 1993; artículo 1º del Decreto Ley 797 de 1949, artículos 25, 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia." DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para ello se afirma que no hay duda, por estar probado, que el Distrito Capital no pagó en forma completa al actor el auxilio de cesantías, habiendo hecho descuentos por presuntos pagos parciales sin haber demostrado que lo hizo conforme a derecho, y que tampoco está acreditada la afiliación del demandante a la seguridad social entre el 19 de julio de 1978 y el 1º de enero de 1996, ni las cotizaciones al ISS entre el 2 de enero y 31 de octubre de 1996.

Que en consecuencia, la indebida aplicación se debió a que el artículo 7º del Decreto Ley 2400 de 1968 ordena del pago puntual de las prestaciones sociales del trabajador oficial en concordancia, para el caso que nos ocupa, con el artículo 293 del Decreto Ley 1333 de 1986. Así mismo, que la indebida interpretación del artículo 4º de la Ley 33 de 1985 y artículo 133 de la Ley 100 de 1993 consiste en que el Tribunal hizo producir unos efectos contrarios a estas normas sustantivas cuando para resolver sobre la pensión sanción estimó que ella está a cargo del ISS y no al Distrito Capital, a sabiendas que no se demostraron las cotizaciones al citado ISS entre el 2 de enero y 31 de octubre de 1996.

Que, además, igual situación a la anterior se presentó en el artículo 1º del Decreto Ley 797 de 1949, al no proferir condena por sanción moratoria a pesar de estar demostrado los descuentos ilegales de auxilio de cesantías por presuntos pagos parciales no probados conforme a derecho. LA REPLICA Aduce el opositor: que la afirmación de la demanda en el sentido de que el Distrito Capital no pagó en forma completa el auxilio de cesantía, habiendo hecho descuentos por presuntos pagos sin haber demostrado que lo hizo conforme a derecho, no se ajusta a la realidad fáctica, ya que si con mediano interés se hubiese releído los contenidos de los folios 171 a 174, en especial el del referido a la " Hoja de Saldos", se encontraría que el demandante recibió varias sumas por concepto de cesantías parciales, y se explica mejor cuando acepta la deducción en la " Hoja de Saldos" vista a folio 172 del expediente; que el cargo no se ajusta a la realidad procesal porque el demandante primero estuvo afiliado a la Caja de Previsión Distrital, folios 347 a 370, y desde enero 2 de 1996 a los Seguros Sociales, folio 147; que, además, en vigencia de la Ley 100 de 1993, desapareció la denominada pensión sanción para quienes estén afiliados al sistema general de pensiones, a partir del 30 de Junio de 1995, fecha en que entró a regir dicha ley para el Distrito Capital; que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en este punto, establece claramente el reconocimiento de la pensión sanción, para el trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador despedido sin justa causa, y para el caso se encuentra demostrada la afiliación del demandante al sistema de seguridad social durante su vinculación a la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital.

SE CONSIDERA Es sabido que cuanto el ataque en casación es orientado por la vía directa, se exige una total y completa conformidad con las conclusiones fáctico – probatorias contenidas en la providencia cuestionada; situación que no se presenta en este caso porque el impugnante para la demostración del cargo y explicar la forma cómo el Tribunal incurrió en las violaciones a la ley sustancial que denuncia, parte de unos presupuestos de hecho completamente antagónicos de aquellos que infirió el juzgador, pues empieza por afirmar que “ no hay duda que está probado, que el Distrito Capital demandado no pagó en forma completa al actor el auxilio de cesantías, habiendo hecho descuentos por presuntos pagos parciales sin haber demostrado que lo hizo conforme a derecho”.

Y esta circunstancia no la dio por demostrada el ad quem. Lo anterior sería, suficiente entonces, para desestimar el cargo en ese aspecto de la controversia. Adicionalmente, sostiene el censor que la parte demandada no demostró la afiliación del demandante a la seguridad social entre el 19 de julio de 1978 y el 1º de enero de 1996, ni las cotizaciones al seguro social del 2 enero al 31 de octubre de 1996; disquisiciones que por ser de naturaleza fáctica, riñen franca y abiertamente con la vía de ataque seleccionada.

Así mismo, se torna confusa la modalidad de violación denunciada en el cargo, ya que al plantearse éste se acusan las normas legales por su aplicación indebida, y al desarrollarse su demostración lo que se expresa es que el Tribunal las interpretó erróneamente. Esto cuando se dice: “ Por indebida interpretación del artículo 4º de la ley 33 de 1985 y artículo 133 de la ley 100 de 1993, hizo producir unos efectos contrarios a estas normas sustantivas cuando para resolver la pensión sanción impetrada consideró(…)” “Por idéntica indebida interpretación, el ad quem hizo producir efectos contrarios a lo establecido en el artículo 1º del Decreto Ley 797 de 1949( …)”.

La anterior ambigüedad le impide a la Corte, dado lo rogado del recurso, el saber a ciencia cierta en perspectiva de cuál de esas dos modalidades de infracción a la ley ha de examinarse la providencia cuestionada. Pero es que además, tampoco le asiste razón al recurrente en el ataque que hace a la decisión absolutoria del Tribunal respecto de la pensión sanción, pues si de acuerdo a la vía directa escogida por el censor, es indiscutido que la desvinculación del actor se produjo el día 1 de noviembre de 1996, esto es, cuando ya estaba en vigencia la ley 100 de 1993 y que para esa época estaba afiliado al sistema de seguridad social integral, tal como lo dedujo el juzgador, es acertado concluir la improcedencia de la pensión sanción reclamada, pues su régimen, previsto en el artículo 133 de la ley 100 citada, es aplicable a los vínculos vigentes o en curso en el momento de entrar a regir esa ley.

Al respecto la Corte en sentencia del 20 de abril del corriente año, radicación 15226, expuso: “Pese a lo afirmado, la acusación no está llamada a salir avante, dado que el Tribunal aplicó en debida forma el denunciado artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que es el que regula el asunto debatido. En efecto, si el Sistema General de Pensiones tuvo vigencia para los servidores públicos de nivel nacional a partir del 1º de abril de 1994 y para los de nivel departamental, distrital y municipal a más tardar el 30 de junio de 1995, como lo define el artículo 151 de la enunciada ley, no cabe duda de que el actor estaba cobijado por la misma, pues su desvinculación laboral ocurrió el 12 de marzo de 1996, hecho que no se encuentra cuestionado, como tampoco el de que se encontraba afiliado al mencionado Sistema General de Pensiones cuando éste empezó a operar “.

En consecuencia, el cargo se desestima. TERCER CARGO "Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 87 del C.P.L. modificado por el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, esto es, por violar en forma (vía) directa y en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 7º del Decreto Ley 2400 de 1968; artículo 293 del Decreto Ley 1333 de 1986; artículo 4º de la Ley 33 de 1985; artículo 133 de la Ley 100 de 1993; artículo 1º del Decreto Ley 797 de 1949, artículos 25, 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia." DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Manifiesta el censor que el Tribunal para confirmar lo resuelto por el juez de primer grado, es decir, para mantener la absolución a la entidad damandada, “ no aplicó y/o se rebeló” contra lo ordenado en los preceptos de orden constitucional y las normas sustantivas citadas en el encabezamiento del cargo, en atención a que si el Distrito Capital demandado no pagó en forma completa el auxilio de cesantías, habiendo hecho descuentos por presuntos pagos parciales sin haber demostrado que lo hizo conforme a derecho, era obligación dar estricta aplicación a los artículos 7º del Decreto Ley 2400 de 1968, 293 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 1º del Decreto Ley 797 de 1949, y de esa manera condenar a la entidad demandada al pago del saldo del auxilio de cesantía a favor del actor, y como consecuencia la indemnización moratoria.

Además, que si el Distrito Capital demandado no demostró que hubiese afiliado al demandante a alguna caja de previsión entre el 19 de julio de 1978 y el 31 de diciembre de 1995 o a un fondo a partir de abril de 1994, ni que hubiera efectuado cotizaciones ante el I.S.S., es de lógica jurídica que el ad- quem ha debido aplicar el artículo 4º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, actuación que no realizó justamente por contrariar esas normas.

LA REPLICA Sostiene que el juzgador no violó ninguna de las leyes señaladas, en razón que el demandante sí estuvo afiliado tanto la Caja de Previsión del Distrito como a los Seguros Sociales, y no aparece constancia o prueba en contrario. Que, además, el empleador no está obligado por norma legal conocida a procurar el trámite de la Pensión del trabajador, ya que es a éste a quien le corresponde agotarlo para el reconocimiento de su derecho.

SE CONSIDERA Al igual que el cargo anterior, el censor, impropiamente, para demostrar la infracción que a su juicio incurrió el Tribunal respecto de las normas sustanciales denunciadas, acude a unos supuestos de hecho que no se dedujeron en la providencia recurrida, el que inclusive no fue objeto de análisis por estimarlo improcedente el juzgador, y que en el cargo se expone así: “ que el Distrito Capital demandado no pagó en forma completa al actor el auxilio de cesantías, habiendo hecho descuentos por presuntos pagos parciales sin haber demostrado que lo hizo conforme a derecho”.

Así mismo, el impugnante edifica toda su argumentación, partiendo de discusiones que no son de naturaleza jurídica propias de la vía directa escogida, sino de premisas fáctico probatorias, las que inclusive no incidieron para nada en la decisión del Tribunal, esto es, que la parte demandada no demostró la afiliación del demandante a alguna caja de previsión entre el 19 de julio de 1978 y el 31 de diciembre de 1995 o a un fondo a partir de abril de 1994, ni las cotizaciones al seguro social del 2 enero al 31 de octubre de 1996.

Y ello por cuanto, al ad quem para negar la pensión sanción, le bastó razonar que la desvinculación del actor se produjo después de vencido el plazo previsto en la ley 100 de 1993 (junio 30 de 1995) y que para la fecha de su retiro estaba afiliado al seguro social. De otra parte, mal hace el censor en denunciar la infracción directa de varios de los preceptos legales, que tuvo en cuenta el Tribunal para dirimir la controversia, como son el artículo 133 de la ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Se desestima, entonces, el cargo. Como el recurso se pierde y hubo réplica, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 13 de octubre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que LUIS ALBERTO CALDAS HEREDIA le promovió a SANTAFE DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL y al FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL “FAVIDI”.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 30