CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 10 2 Casación 15914 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 45 RADICACIÓN: 15914 Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil uno (2001). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de FLOR MARINA CRUZ GALEANO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 4 de agosto de 2000, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta la recurrente contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR “CAFAM”.
I.
ANTECEDENTES La señora Flor Marina Cruz Galeano llamó a juicio a “Cafam”, con el fin de que se le condenara a reconocerle la pensión de jubilación por haber completado los requisitos de 20 años de servicio y 50 de edad, en cuantía de $469.811,oo, a partir del 21 de junio de 1993 y hasta el momento en que cumpla 60 años de edad cuando el Seguro Social asuma la obligación de pagar la pensión de vejez.
Solicitó igualmente se le condenara a pagar las cotizaciones que por su omisión dejó de cancelar al ISS desde el inicio de la relación, y, a las costas del proceso. Se invocaron como fundamentos de hecho los servicios que la demandante prestó a la institución querellada en forma indefinida por más de 23 años, entre el 16 de mayo de 1972 hasta el 30 de junio de 1995, aunque solo el 16 de agosto de ese año, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, donde reclamó sus prestaciones sociales con fundamento en un salario de $469.811.oo.
La institución demandada se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Admitió algunos hechos y sobre los demás solicitó fuesen demostrados. Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción e inexistencia de la obligación de pagar pensión de vejez. II. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, por fallo del 10 de diciembre de 1998, puso fin a la primera instancia condenando a la parte demandada a pagar a favor de la actora la pensión de jubilación en cuantía de $352.358,oo mensuales con los reajustes legales, retroactivos al 1º de julio de 1995 y, la condenó en costas.
Apelada esa decisión por “Cafam”, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en sentencia de agosto 4 de 2000, revocó las condenas y la absolvió de todas las pretensiones. En apoyo de su determinación, en lo pertinente, razonó así: “Desconoce que el numeral 2 del artículo 259 del C.S.T. prevé que, entre otras prestaciones patronales especiales, la pensión de jubilación dejará de estar a cargo del empleador cuando el ISS asuma el riesgo correspondiente conforme a su reglamentación. “Desconoce así mismo, que el artículo 260 ídem, que preveía la pensión de jubilación a cargo de las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos para los trabajadores que a su servicio hubiesen laborado por lo menos 20 años y cumpliesen, siendo mujeres 50 años de edad, o en tratándose de hombres 55 años, fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993.
“Desconoce así mismo, que el I.S.S., siguiendo los lineamientos de la ley 90 de 1946 asumió el 1º de enero de 1967 el riesgo de vejez. “Y aunque su sentencia tiene pilar fundamental en la falta de prueba procesal de la fecha a partir de la cual dicha entidad asumió el riesgo en Melgar, fue olímpico su desconocimiento de que conforme a la doble aportación de los periodos de afiliación al ISS para el riesgo de pensiones, Fls. 52 a 61 y 67 a 76, la demandante empezó a cotizar desde el 1º de diciembre de 1971 y lo hizo salvo con unas poquísimas interrupciones, hasta el 1º de diciembre de 1994, habiendo logrado un total de 8.152 días cotizados que corresponden a 1.164,7143 semanas cotizadas, casi todas ellas teniendo a “Cafam” como su empleador.
“Entonces, si conforme al artículo 259 del C.S.T. la obligación patronal de pensionar por vejez dejaba de serlo cuando el I.S.S. asumiendo el riesgo y habiendo estado la demandante afiliada a dicho instituto, como consta en la documental antes mencionada, desde el 1º de enero de 1971, es decir, desde antes de empezar a trabajar para “Cafam” (inició labores en mayo 16/72), palmario resulta que por ello y porque lo estuvo durante toda la vigencia del contrato entrambos (sic) celebrado, la empleadora quedaba relevada de pensionarla en los términos del artículo 260 del C.S.T., como erróneamente lo entendió la primera instancia. “Ahora bien, el hecho de que la trabajadora, de común acuerdo con su empleador tal como lo reconocen las partes, hubiese dejado de trabajar para “Cafam” sin cumplir la edad de 55 años que exigen los reglamentos que, expedidos por el ISS y aprobados por el gobierno se prevén para adquirir el derecho a la pensión de vejez (que obviamente sustituye a la de jubilación según el citado artículo 259), aunque ya tuviese más del número mínimo de semanas de cotización previsto (1000), no es razón para imponerle a la empresa la obligación pensional hasta cuando cumpliese la edad mínima exigida por el I.S.S. (como se dice en la parte motiva de la sentencia sin expresarlo así en la parte resolutiva), salvo que así lo hubiesen acordado las partes y ello ni siquiera se menciona en la demanda ni mucho menos se observa en el acta de conciliación aportada al proceso con uno y otro litigante.
“Toda la razón, entonces, le asiste a la parte demandada, pues la afirmación hecha en la demanda de que “Cafam” nunca, durante los 23 años en que estuvo laboralmente atada con la demandante, la afilió al ISS por el riesgo de vejez, resultó ser una monumental falacia siempre que corusca en el infolio prueba plena regular y oportunamente aportada, y por partida doble, de todo lo contrario.
“Porque, como bien se aduce por el apoderado de la actora al descorrer las excepciones, dentro de la primera audiencia de trámite no se trata aquí, como ab initio lo mal entendió la parte demandada, de una pensión sanción que es la que suele imponerse, artículos 37 de la Ley 50/90 y 133 de la Ley 100/93, al empleador que incumple con el imperativo de afiliar a su trabajador para el riesgo de vejez.
“Finalmente, dígase que “Cafam” tampoco estaba legalmente obligada (ya se vio que por decisión propia o por acuerdo con Cruz Gallego no lo hizo) a seguir cotizándole al I.S.S. por el riesgo de vejez hasta cuando cumpliese ella la edad mínima necesaria para adquirir el derecho a la pensión a cargo de esta entidad porque el retiro de la actora fue esencialmente voluntario”.
III. RECURSO DE CASACION Interpuesto por el apoderado de la demandante, otorgado por el Tribunal y admitido por esta Sala de Corte, pretende la casación total de la sentencia, y en sede de instancia, la confirmación de la proferida por el a quo. Al efecto propone un cargo que fue replicado en tiempo. CARGO UNICO Se presenta de la siguiente manera: “Acuso la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Risaralda, de fecha 4 de agosto del año dos mil, esto es, por violar en forma directa y en la modalidad de infracción directa los artículos 259 numeral 2 del Código Sustantivo del trabajo, el artículo 260 del C.S.T., Ley 90 de 1946, artículo 36 de la ley 1000 de 1993, Decreto 813 de 1994, infracción que condujo al quebranto por indebida aplicación de las normas anunciadas”.
El cargo se desarrolla en los siguientes términos: “Aduce la censura en sus consideraciones que el juez de primera instancia desconoce el numeral 2 del artículo 259 del C.S.T. y el artículo 260 ídem, que preveía la pensión de jubilación a cargo de las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos para los trabajadores que a su servicio hubieran laborado por lo menos 20 años y cumpliesen, siendo mujeres 50 años de edad, o, en tratándose de hombres, 55 años, fue derogado por el artículo 289 de la ley 100 de 1993.
“Pero el fallador de Segunda instancia se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en que fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al ISS, para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que llevan 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de apreciar bajo que situación se encuentra cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador, es compartida entre este y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez o corre por cuenta directa única y exclusiva de la entidad de seguridad social.
“Por lo tanto como el fallo recurrido no tuvo en cuenta la aludida circunstancia positiva por el cual infringió la normatividad Sustancial Artículo 259 del C.S.T. y el artículo 260 del C.S.T. Se encuentra probado dentro del proceso que la señora Flor Marina Cruz Galeano, prestó a la empresa de Cafam directamente los servicios como empleada por más de veinte años, como también está probado que tenía más de 50 años de edad a la fecha de su retiro voluntario de la institución, pues así lo reconoce el Juez de primera instancia y el mismo Honorable Tribunal de Segunda Instancia y que infringió directamente de una forma ostensible rebelándose por rebeldía o desconocimiento de la norma sustantiva aducida en el presente cargo.
“El artículo 36 de la ley 100 de 1993, dice a la letra “REGIMEN DE TRANSICION: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en 55 años para las mujeres y 60 para los hombres, hasta el año 2004, fecha en la cual se incrementará en dos años, es decir será 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 años o más de edad si son mujeres, o cuarenta o más si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior a la cual se encuentran afiliados las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
“También con el fallo acusado se violó la norma Sustancial Decreto 813 de 1994 el cual reglamenta el artículo 36 de la ley 100 de 1993 cuyos artículos 1º y 2º transcribe”. Remata su demostración diciendo: “Es muy clara la normatividad anunciada y porque mi apoderada la señora LUZ MARINA CRUZ GALEANO para la fecha de abril 1º de 1994, llevaba más de 15 años al servicio de la empresa “Cafam” y por consiguiente tenía más de 50 años de edad, hechos estos que son tenidos en cuenta por el señor Juez de primera instancia y que el Honorable Tribunal violó de Segunda Instancia violó directamente la norma de forma ostensible por desconocimiento o rebeldía”.
LA REPLICA La oposición señala que cuando la actora inició la prestación de sus servicios a la empleadora, solo era posible aplicarle el régimen de transición establecido en el acuerdo 224 de 1966, normatividad que entró en vigencia el 1º de enero de 1967 y que como aquella empezó a aportar desde el mismo momento en que entró a laborar para "Cafam", esto es, en 1972 no podía pertenecer a tal régimen.
Que tampoco le son aplicables los artículos 37 de la ley 50/90 ni el 133 de la Ley 100/93, porque no fue despedida por justa causa sino que terminó su contrato por decisión voluntaria. Que de aplicarse el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, las normas que deben tomarse en cuenta serían los acuerdos 049 de 1990 y 224 de 1966 por ser las disposiciones vigentes durante el término del contrato de trabajo, en tanto derogaron los artículos 259 y 260 del CST para las personas que no se encontraban dentro del régimen de transición establecido en esos acuerdos por no llevar por lo menos 10 años de servicio para el momento en que el seguro asumió la obligación pensional.
Expresó, por otra parte, que además la actora fue afiliada al seguro social desde el mismo momento en que empezó a trabajar en Bogotá, y que las cotizaciones sufragadas han sido recaudadas y tenidas en cuenta por la respectiva entidad de seguridad social. Dijo finalmente que las certificaciones donde constan las cotizaciones no fueron censuradas y, por ello, resultaron bien apreciadas por el Tribunal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente incurre en el error técnico de acusar simultáneamente las mismas normas en dos modalidades de violación completamente antagónicas como son, la infracción directa y la aplicación indebida, lo cual es ilógico, si se tiene en cuenta que la primera tiene sentido cuando el Juez se niega a aplicar la disposición por ignorancia o rebeldía a la situación que la reclama, en tanto la aplicación indebida consiste en tomar en cuenta el precepto respecto de un caso que no se acomoda o tipifica a los supuestos de hecho demostrados.
Sin embargo, si se hiciera caso omiso del dislate técnico anotado, y se asumiera que la acusación se circunscribió a la modalidad de infracción directa, como pudiera inferirse del desarrollo de la demostración, encontraría la Sala que el Tribunal contrariamente a lo afirmado por el recurrente, tuvo en cuenta para el caso el ordinal 2º del artículo 259 del CST, al haber hallado probado que la actora había sido afiliada al ISS desde el mismo momento en que se inició el contrato de trabajo con la demandada, de lo cual concluyó, que “Cafam” estaba relevada de la obligación de pagar la pensión de jubilación de acuerdo a la norma examinada, bajo el entendido, sin ninguna duda, que a la demandante no le era aplicable el artículo 260 del CST., por estar su situación subsumida en los reglamentos del ISS.
De otra parte, si la intención del recurrente para demostrar la infracción directa del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 (mencionado tanto en la proposición jurídica como en la demostración del cargo), era la de acreditar que el Tribunal no tuvo en cuenta la “…circunstancia positiva…”, consistente en establecer la fecha en que se inició en Melgar la cobertura del ISS, debió dirigir el cargo por la vía indirecta, en la medida que se trata de precisar un asunto fáctico que solo pudo originarse en la errónea apreciación o en la falta de apreciación de la prueba que demostrara tal situación, con lo cual se incurre nuevamente en otro yerro técnico, al no estar conforme con las conclusiones fácticas del ad quem, si se tiene en cuenta la vía de ataque escogida.
En consecuencia, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 4 de agosto de 2000, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del juicio adelantado por FLOR MARINA CRUZ GALEANO contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR “CAFAM”.
Costas del recurso a cargo del recurrente Cópiese, notifíquese, y envíese el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE S e c r e t a r i o