CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 15.913 Hernando Zambrano Durango República de Colombia Corte suprema de Justicia 4 Casación 15.913 Hernando Zambrano Durango. República de Colombia Corte suprema de Justicia Proceso No 15913 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 116 Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil tres (2003) VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Hernando Zambrano Durango, contra la sentencia del 15 de diciembre de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó la proferida el 9 de septiembre de 1998 por el Juzgado 1º.

Penal del Circuito de Girardot que lo condenó a la pena principal de 31 meses y 10 días de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y al pago de los perjuicios materiales, como cómplice del delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS Sucedieron el 7 de octubre de 1994, aproximadamente a las 11 de la noche, cuando varios hombres ingresaron a la hacienda “Santa Julia”, localizada en la vereda Vásquez del municipio de Tocaima, quienes luego de intimidar a sus moradores mediante el uso de armas de fuego, se apoderaron de un vehículo Renault 9 último modelo (1994), un revólver, una escopeta, varios electrodomésticos, dinero en efectivo y joyas, todo ello avaluado por su propietario en la suma de dieciocho millones de pesos ($18.000.000.00).

Con posterioridad se estableció que una de las armas utilizadas para cometer el ilícito era un revólver de propiedad del ex agente de la Policía Nacional, Hernando Zambrano Durango, quien se lo había facilitado a los asaltantes para la comisión del hecho. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en las copias compulsadas de la investigación que la Fiscalía 21 Seccional de Girardot adelantó contra Jhon Carlos Perea Leyva y otros por los hechos anteriormente relacionados y en la que se profirió resolución de acusación por los delitos de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego en contra de Jhon Carlos Perea Leyva, Sady Barreto Álvarez, Raúl Humberto Vargas, y Rómulo Díaz Lara, la misma Fiscalía ordenó la apertura de investigación el 29 de mayo de 1996 y vinculó mediante indagatoria a Hernando Zambrano Durango.

Al definirle la situación jurídica, lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva como cómplice del delito de hurto calificado y agravado, mediante proveído del 7 de octubre de 1996. Cerrada la etapa instructiva, la Fiscalía 2ª. Seccional de Girardot calificó el mérito del sumario el 19 de mayo de 1997, profiriendo resolución de acusación en contra de Hernando Zambrano Durango, como cómplice del delito de hurto calificado y agravado, decisión que al no haber sido objeto del recurso de apelación, quedó ejecutoriada el 27 de mayo de 1997.

La causa la adelantó el Juzgado 1º. Penal del Circuito de Girardot y la concluyó con la sentencia fechada el 9 de septiembre de 1998, por medio de la cual condenó a Hernando Zambrano Durango a la pena principal de 31 meses y 10 días de prisión, a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de los perjuicios materiales, tasados en 90 gramos oro o su equivalente en moneda nacional y en favor del perjudicado Henry García González, al hallarlo responsable como cómplice del delito de hurto calificado y agravado, de que tratan los artículos 350, numeral1, 351, numerales 6, 9 y 10, 372, numeral 1, del Código Penal anterior, en concordancia con los artículos 24 y 25 ibídem.

El fallo de primer grado fue objeto del recurso de apelación por el defensor del procesado únicamente en relación con el numeral 4º. de la sentencia, mediante el cual se declaró que el acusado Zambrano Durango no tenía derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional. Al desatar el recurso, el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó el citado numeral de la sentencia recurrida, a través del cual se le negó al procesado la condena de ejecución condicional, mediante providencia del 15 de diciembre de 1998.

La sentencia de segundo grado es ahora objeto de examen en razón al recurso extraordinario de casación que interpuso el defensor del procesado. LA DEMANDA Con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo primero, consagrada en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991), el libelista formuló un sólo cargo.

Sostiene que el Tribunal Superior violó de manera directa la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 68 del Código Penal derogado. Estima que los falladores de instancia le dieron un sentido equivocado al artículo 68 del estatuto penal anterior, por lo siguiente: Contrario a lo afirmado por los juzgadores, en el caso que se estudia no sólo se reúne el factor objetivo previsto en el citado artículo 68 para tener derecho al subrogado penal, esto es, que la pena impuesta sea inferior a 3 años de prisión, sino también el aspecto subjetivo.

Señala que en forma equivocada la judicatura omitió reconocer la existencia de este aspecto, argumentando que el hecho constituía un atentado contra el patrimonio económico perpetrado en complicidad principal de una persona que había sido representante de la autoridad en calidad de agente de la Policía Nacional, que en lugar de dar ejemplo a la comunidad obró en contravía de la justicia y la legalidad, y que por lo tanto merecía tratamiento penitenciario.

Indica que en modo alguno pretende negar la realidad procesal, pues es un hecho cierto que Zambrano Durango le prestó el revólver de su propiedad a uno de los autores del hurto, pero también es verdad que no está demostrado en el proceso que el acusado supiera que el arma iba a ser utilizada en el asalto de la hacienda “Santa Julia”, pues no existe un solo testimonio que indique con certeza que el procesado estaba enterado de tal circunstancia y mucho menos que hubiera recibido pago alguno por dicho préstamo.

Agrega que la complicidad atribuida al procesado no puede calificarse de principal o necesaria, como se hace en los fallos de instancia, pues aquél no participó en su planeación, el delito se había acordado con anterioridad y se cumpliría con o sin el revólver del ex agente, dado que los asaltantes contaban con otras armas; por tal motivo no puede calificarse su contribución de eficaz como se hace en la sentencia impugnada.

Asegura que el Tribunal le negó al procesado el subrogado de la condena de ejecución condicional con el argumento de que requería tratamiento penitenciario, pero no tuvo en cuenta que ninguna resocialización puede brindar un establecimiento carcelario donde no hay trabajo, donde nada se aprende, porque las cárceles en nuestro país son verdaderas escuelas y universidades del delito.

Considera que los falladores no tuvieron en cuenta todas estas circunstancias y por ello enviaron a la cárcel a una persona que no representa ningún peligro social; en lugar de beneficiar a la comunidad se le causa un perjuicio porque se atenta contra un hogar bien formado, al aislar al padre de su núcleo familiar, impidiéndole con ello que pueda cumplir con sus obligaciones de padre y esposo.

Insiste en señalar que el instituto de la condena de ejecución condicional se originó no sólo en la necesidad de sustituir las penas privativas de la libertad de corta duración, sino también en la distinción entre delincuentes primerizos, reincidentes y habituales. Hace énfasis en que el procesado no es un delincuente reincidente ni habitual, no se lucró, no conocía a los autores materiales, jamás estuvo en el lugar de los hechos y la pena que se le impuso es inferior a 3 años de prisión. Por lo tanto, resulta innegable que tiene derecho al subrogado penal.

Solicita se case la sentencia impugnada en el sentido de concederle al procesado el subrogado de la ejecución condicional de la pena a que tiene derecho. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA Estima el Procurador Delegado que la censura no debe prosperar por las falencias de técnica que presenta. Sugiere, por lo tanto, no casar el fallo acusado. Con apoyo en jurisprudencia de esta Sala de Casación, sostiene que cuando se denuncia violación directa de la ley sustancial el demandante debe aceptar los hechos y los medios de pruebas tal como fueron declarados y valorados en el fallo que se impugna, y plantear un debate puramente jurídico relativo a la falta de aplicación, exclusión evidente o interpretación errónea de una norma de derecho.

Pero si lo que se propone es apartarse de la forma en que las pruebas fueron apreciadas, la vía para ello es la violación indirecta. Sostiene que en el desarrollo de la censura el libelista en forma equivocada entremezcló reproches de tipo puramente probatorio al señalar que no está demostrado en el proceso que Zambrano Durango tuviera conciencia de la finalidad para la que facilitó el revólver, y que no participó en la planeación del asalto, lo cual implica, por una parte negar la participación a título de complicidad o, lo que es lo mismo negar los hechos, tal como fueron declarados por los falladores y, por otra, afirmar que el Tribunal supuso la prueba que devela la participación del procesado en los hechos.

Este tipo de críticas no tienen cabida en el marco de la violación directa, por cuanto revelan un evidente rechazo a la apreciación probatoria. Dice que el censor se detiene a formular toda suerte de críticas al sistema penitenciario, que no obstante ser respetables, son ajenas a la demostración de errores in iudicando relacionadas con la norma cuya interpretación tilda de equivocada.

Agrega que en relación con el aspecto subjetivo reclamado, el censor se limita a afirmar que su representado no es peligroso, que carece de antecedentes penales y es un buen padre de familia, afirmaciones que aunque válidas para procurar su libertad en sede de instancia, están orientadas a negar algunos argumentos del fallo y no propiamente a desquiciar la legitimidad de la negativa de concederle el subrogado penal reclamado, como es que en lugar de dar buen ejemplo a la sociedad, dada su condición de ex representante de la autoridad pública, aplicó sus conocimientos para aplicarlos en contra de la comunidad y pretender engañar a la justicia al formular una falsa denuncia por la pérdida del arma.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El casacionista acusa al Tribunal Superior de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 68 del Decreto 100 de 1980 (hoy, artículo 63), pues estima que contrario a lo afirmado en la sentencia impugnada, en el caso en estudio sí se reúnen los presupuestos, tanto objetivos como subjetivos, exigidos por la norma antes citada.

Agrega que la judicatura negó el subrogado penal en razón de la gravedad del delito y por el hecho de que el procesado había pertenecido a la Policía Nacional, de lo cual dedujo que requería tratamiento penitenciario, pues en lugar de dar ejemplo a la comunidad obró en contravía de la justicia y la legalidad, pero omitió tener en cuenta que en el proceso no se demostró que el acusado supiera que el arma que prestó iba a ser utilizada en el asalto de la hacienda “Santa Julia”, o que hubiera recibido pago alguno por dicho préstamo.

Señala, demás, que la complicidad que se le atribuye no puede calificarse de principal o necesaria, debido a que el procesado no participó en la planeación del delito, ya que éste se había acordado con anterioridad y se cumpliría con o sin el revólver del ex agente, dado que los asaltantes contaban con otras armas de fuego. 2. Como lo señaló el procurador Delegado, el cargo no puede tener éxito, ya que presenta insalvables desatinos técnicos: 2.1.

En primer lugar, el libelista se equivocó a partir del mismo enunciado, pues si lo que está reclamando es la no concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional, esto es, que no se aplicó el artículo 68 del Código Penal anterior, ha debido postular falta de aplicación y no interpretación errónea, pues, ésta supone que la norma sustantiva se aplicó y era la que regulaba el caso concreto, es decir, se acertó en su selección, pero se le dio un sentido que no tiene.

Como lo ha señalado la Sala, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, el desatino es de selección y, por lo tanto, se debe postular falta de aplicación o aplicación indebida y no interpretación errónea, ya que la causa del desacierto no importa y bien pudo ocurrir porque se erró sobre su existencia material, o sobre su validez, o sobre su sentido o alcance, sino que lo que cuenta, en últimas, es la decisión que con relación a ella adopta el sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente.

El artículo 68 del Código Penal (artículo 63 del Código actual) que establecía el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena solo puede ser aplicado para conceder el beneficio. Es cierto que su aplicación implicaba el análisis del cumplimiento de los requisitos objetivo y subjetivo que establecían los numerales 1° y 2° de la norma, pero los jueces solo pueden aplicar la norma, esto es seleccionarla y reconocer sus consecuencias jurídicas y materiales cuando el resultado de tal análisis sea positivo para los dos aspectos.

Si uno de los dos requisitos no se demuestra adecuado, la norma se inaplica y por tanto se deja de otorgar el subrogado. Como se indica en la demanda, eso fue justamente lo que ocurrió en este caso concreto, que los Jueces de primera y segunda instancia analizaron esos aspectos y concluyeron en que Zambrano Durango requería tratamiento penitenciario, esto es, se abstuvieron de aplicar la norma en cuestión. Entonces, si no se aplicó la norma, resulta desatinado hablar de su interpretación errónea. 2.2.

En segundo lugar, es evidente que el censor se apartó de la vía directa para irrumpir en la indirecta, pues, como lo ha dicho la Sala, cuando se acude al cuerpo primero de la causal primera, es necesario aceptar los hechos tal como fueron plasmados y las pruebas tal como fueron apreciadas por el juzgador, siendo el cuestionamiento estrictamente jurídico; esta exigencia no es arbitraria, sino que obedece a precisas reglas de lógica jurídica, ya que al elegir esta senda se está admitiendo que el acontecer histórico fue reconstruido con apego a la realidad probatoria contenida en la actuación. Lo anterior no fue cumplido por el censor, toda vez que con el fin de desvirtuar las conclusiones de los falladores en cuanto a que el procesado requería de tratamiento penitenciario, alega que en la actuación no esta demostrado que el acusado tuviera conocimiento del destino que se le iba a dar al revólver que él le prestara a uno de los autores del asalto, que hubiera recibido pago alguno por el préstamo del arma de fuego o que hubiera intervenido en la planeación del hecho delictivo.

Además, cuestiona la calificación que los juzgadores hicieron de la contribución de Zambrano Durango, afirmando que contrario a lo deducido por aquellos, no podía tenerse su aporte como necesario y eficaz, dado que los asaltantes contaban con otras armas de fuego. Olvidó, se reitera, que al plantear violación directa de la norma de derecho sustancial, necesariamente tenía que prescindir de cualquier controversia en torno a los hechos que el juzgador declara demostrados y a la valoración de los diversos medios de convicción incorporados a la investigación. 3.

No obstante los anteriores desatinos técnicos, tampoco le asiste la razón al libelista, pues el Tribunal sí analizó la ausencia de antecedentes penales en contra del procesado y su condición de padre de familia, sólo que para el estudio de su personalidad tuvo en cuenta otros aspectos y especialmente su proclividad a la mentira y al engaño, los cuales al ser estudiados conjuntamente con los demás factores a que se refería el artículo 68, citado, y recurriendo a la discrecionalidad racional que le otorgaba este precepto, lo llevó a concluir que el procesado no era merecedor del subrogado.

Al respecto, dijo textualmente el Tribunal: “ No obstante que el procesado no registra antecedentes penales, considera la Sala que requiere tratamiento penitenciario, porque olvidándose de su calidad de ex agente del orden, facilitó el arma para que los integrantes de la banda de delincuentes pudieran someter a los moradores de la finca y así apoderarse de varios bienes.

Esta circunstancia, unida a su personalidad mentirosa e irrespetuosa no sólo de las personas que integran el conglomerado social, sino de su propia familia, llevan a la Sala a la convicción de que debe purgar de modo efectivo la pena que le fue impuesta” (cuaderno Tribunal, fol. 53 y 54). En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR el fallo motivo del recurso extraordinario.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARON Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver entre otras, sentencia del 26 de noviembre de 2001, Rad. 17.118, M. P. Carlos E. Mejía Escobar; 24 de enero de 2002, Rad. 13.970, M. P, Álvaro Orlando Pérez P.; 24 de octubre de 2002, Rad. 14.666, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda. _1117629055.doc _1117629058.doc