CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 15.906 MARIELA DEL SOCORRO LORA ARIAS. Corte Suprema de Justicia PAGE 2 República de Colombia Casación N° 15.906 MARIELA DEL SOCORRO LORA ARIAS. Corte Suprema de Justicia Proceso No 15906 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta Nº: 122 Bogotá D.C., diez de octubre de dos mil dos.

VISTOS Decide la Sala la casación interpuesta por el defensor de MARIELA DEL SOCORRO LORA ARIAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 31 de agosto de 1998, confirmatoria de la condena de 40 años de prisión impuesta a la procesada, y a Luz Dary Anillo Ortiz, por el Juzgado Penal del Circuito de El Carmen de Bolívar en fallo del 23 de abril de 1997, al hallarlas incursas en la conducta punible de homicidio agravado, en tanto absolvió del mismo cargo a Juan Alberto Anillo Ortiz.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL A la Estación de Policía de San Jacinto, Bolívar, se informó de manera anónima mediante comunicación telefónica que en el patio de la casa de habitación de Luz Dary Anillo Ortiz se hallaba sepultado el cadáver de un bebé recién nacido. Tendiente a verificar lo noticiado, el 11 de abril de 1996 el Comandante del puesto policial se trasladó al lugar en asocio del Inspector Municipal de Policía y un Delegado de la Personería Municipal, e interrogada la citada mujer acerca de la veracidad de la información, permitió el ingreso a su domicilio de los citados funcionarios y les señaló el sitio donde el infante había sido enterrado, cuyo cadáver efectivamente allí se encontró. La madre del bebé, la mencionada Luz Dary, informó que el nacimiento de la criatura se produjo el 8 de los citados mes y año, parto que fue atendido por la empírica MARIELA DEL SOCORRO LORA ARIAS, e igualmente dijo que el niño había nacido muerto y que como no tenía con qué sufragar los gastos del sepelio, hubo de enterrarlo en el mentado lugar, tarea en la que colaboró su hermano Juan Alberto.

Sin embargo, otra cosa mostraba el protocolo de necropsia, pues, de acuerdo con las señales que el cadáver presentaba, el médico legista concluyó que el infante nació vivo y que murió por insuficiencia respiratoria aguda, secundaria a una asfixia mecánica compatible con una sofocación. Puestas a disposición del Fiscal 22 de la Unidad Seccional de Fiscalías del Carmen de Bolívar tanto la madre como la comadrona, se dispuso la apertura de instrucción, y vinculadas ambas mujeres a la encuesta mediante indagatoria, en calidad de coautoras fueron cobijadas con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio a la libertad provisional por la muerte del bebé en mención. Igual medida se tomó respecto de Juan Alberto Anillo Ortiz, pero como reo ausente y cómplice de dicha ilicitud.

Fenecido el ciclo instructivo, por resolución del 16 de agosto de 1996 se calificó el sumario con resolución de acusación en contra de los encartados como presuntos responsables de la conducta punible de homicidio agravado. Ejecutoriado el pliego de cargos, el Juzgado Penal del Circuito de la mencionada población le dio inicio a la etapa del juicio y, evacuada la vista pública, le puso fin a la instancia mediante el fallo del que se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, cuya impugnación desató el Tribunal Superior de Cartagena mediante el pronunciamiento que hoy es objeto del extraordinario recurso, como con antelación igualmente se anotó. LA DEMANDA Dada la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso (Art. 304-2 del anterior C. de P. Penal), un único cargo -por nulidad- dice el censor formular contra la sentencia impugnada al amparo de la causal 3ª de casación. Sin que mediara orden de autoridad competente, aduce el actor en el desarrollo de la censura, el Comandante de la Estación de Policía de San Jacinto, Bolívar, en compañía del Inspector de Policía del lugar y de un Delegado de la Personería Municipal, allanaron la residencia de la señora Luz Dary Anillo Ortiz, en cuyo patio exhumaron el cadáver de un niño recién nacido.

Conforme con los Arts. 28 y 32 de la Carta Política, el domicilio y la propiedad son inviolables, arguye el censor, excepto cuando se trate de los eventos regulados en los Arts. 342 y 343 de la antigua legislación procesal penal, casos en los cuales el funcionario judicial mediante providencia motivada que no requiere de notificación, puede ordenar el correspondiente allanamiento y registro, pues por mandato constitucional ningún domicilio puede ser registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales, y por los motivos previamente definidos en la ley.

En el presente asunto, el Fiscal no ordenó el allanamiento, tampoco la captura de las procesadas, y menos comisionó para que se realizara la exhumación del cadáver. Por consiguiente, mal podía actuar la Policía por iniciativa propia como si se tratara de comisión a funcionario con facultades de policía judicial para la práctica de diligencias -Art. 313-, de las cuales carecía, o de la situación de flagrancia prevista en el Art. 344.

De esta manera, se violaron los Arts. 312 y 314 ibidem. Además, el informe por cuyo medio el Comandante del puesto de Policía de San Jacinto le comunicó al Fiscal que le recibió versión libre a Luz Dary Anillo Ortiz, carece de valor legal, y por lo mismo no tiene el carácter de prueba incriminatoria, pues, amén de no haberse dejado constancia escrita sobre ello, Luz Dary ni MARIELA LORA lo solicitaron, el funcionario policivo carecía de esa atribución por no tratarse de un caso de flagrancia, y la imputada no estuvo asistida por defensor.

Así las cosas, el menoscabo al debido proceso resulta patente, razón por la cual toda la actuación posterior deviene nula. Que se case la sentencia impugnada por violación al debido proceso, y se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la susodicha diligencia de allanamiento, es la pretensión del censor. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De entrada advirtió el señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal acerca de la equivocada postura del censor en cuanto que, con base en una prueba, a su juicio ilegal, pretende la nulidad del proceso, con lo cual trastoca las consecuencias del acto procesal toda vez que normalmente la irregularidad de una prueba no vicia la actuación posterior sino simplemente la existencia, validez y eficacia del elemento de juicio aportado irregularmente, solución que se halla en la cláusula de exclusión consagrada en el inciso final del Art. 29 de la Constitución Política, conforme con la cual es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Con fundamento en pronunciamiento de la Sala que en lo pertinente cita, aduce el agente del Ministerio Público que el libelista para una adecuada propuesta de la censura debió acudir a la causal primera, cuerpo segundo, bajo el planteamiento de un error de derecho por falso juicio de legalidad señalando que la diligencia de allanamiento había sido realizada ilegalmente, cuyos efectos comprometían la validez de otras, y que sin ella el fundamento del fallo resultaba insuficiente, razón por la cual la única opción era adoptar una sentencia contraria a la impugnada por estimar que la restante prueba considerada en el fallo, carecía de la capacidad necesaria para mantenerlo.

Esa falencia de orden técnico bastaría para desestimar el cargo, aduce el Delegado. Sin embargo, en relación con la actuación de la policía y las diligencias practicadas, hace las siguientes precisiones con base en lo que la jurisprudencia de la Sala tiene decantado sobre el tema. Al efecto advierte que la diligencia practicada en la residencia de Luz Dary Anillo Ortiz por el Comandante de la Estación de Policía de San Jacinto, amén de corresponder a la verificación de la información anónima que recibió acerca de la existencia de un cadáver de un recién nacido en la residencia de la encartada, lo cual hizo atendiendo a la función permanente de policía judicial que le asigna el Art. 310 del C. de P. Penal, la práctica de dicha diligencia en manera alguna comprometió la garantía fundamental a la intimidad, por cuanto ella no correspondió a un allanamiento propiamente dicho al no estar demostrado que la penetración al habitáculo se hiciera en contra de la voluntad de sus moradores.

Por el contrario, informada la dama de la finalidad de la misma, fue ella quien indicó el lugar donde se hallaba sepultado el cadáver del infante, situación que indica que medió autorización para el registro. Por consiguiente, contándose con esa aquiescencia, no hubo desconocimiento al principio de reserva judicial en torno a la inviolabilidad del domicilio, acota el agente del Ministerio Público.

Y si bien no se trató de un caso de flagrancia, como la diligencia que se critica se efectuó en el lugar de los hechos, supuesto este que igualmente faculta a las autoridades con funciones de policía judicial para actuar por iniciativa propia, conforme a lo normado en el Art. 312 de la anterior legislación procesal penal ningún reparo cabe hacer a la prueba así obtenida como lo fue la inspección judicial sobre el cadáver.

Y no empece a la ilegal aprehensión de las sindicadas al ser puestas a disposición de la Fiscalía por la autoridad policiva cuya actuación se reprocha, pues en verdad no se trataba de un caso de flagrancia, una tal irregularidad no tiene la capacidad de desquiciar la estructura del proceso, aduce el Procurador Delegado, en cuanto la captura del sindicado sin la observancia de las formalidades que para el efecto demanda la ley, no es requisito esencial de procedibilidad, como lo enseña la jurisprudencia de la Corte, pues una vez superado el hecho y formalizada la situación del sindicado, la irregularidad se agota sin otras repercusiones que las que pudieran resultar contra quien así obró. Y en cuanto a los datos consignados en el informe policial, éste no tiene el carácter de prueba en cuanto su estimación debe hacerla el funcionario atendiendo a los elementos de juicio en los que aquél se soporta, “ pues este es un documento en el que la policía recopila información obtenida, como resultado de labores de inteligencia realizadas. ” Esas las razones para que la censura esté llamada a no prosperar, arguye finalmente el agente del Ministerio Público.

Por lo tanto, sugiere no casar la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo único. Nulidad de la actuación por violación al debido proceso habida cuenta del ilegal allanamiento practicado a la residencia de Luz Dary Anillo Ortiz, para cuya realización no medió orden de autoridad competente que así lo dispusiera, es el sustento del reparo que el censor formula contra la sentencia recurrida al amparo de la causal tercera de casación. Evidente resulta la equivocación del censor en la escogencia de la vía de ataque, como con acierto lo advierte el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, pues insistentemente viene repitiendo la Corte que cuando la discusión se centra en la fuente de la prueba, en este caso el allanamiento -medio coercitivo para llevar a cabo el registro de un domicilio y eventualmente capturar a una persona u obtener información traducida en el decomiso de elementos, como lo ha definido la Sala-, bien porque el ataque se dirija contra aquélla como resultado, o a éste como medio, la vía correcta para impugnar la sentencia sería la prevista en la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, como error de derecho por falso juicio de legalidad.

La ilegalidad de los medios de convicción, tiene dicho la Corte, no puede hacerse valer por medio de la causal 3ª de casación - nulidad-, sino a través de la 1ª -violación indirecta de la ley sustancial-, porque en últimas el vicio consistiría en apreciar unas pruebas jurídicamente inexistentes, pues de acuerdo con lo previsto en el Art. 29 de la Constitución Política, “ es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso ”, lo cual significa que cuando se violan las formas sustanciales de cada medio probatorio, o éste se lleva a efecto con menoscabo de las garantías fundamentales, la sanción es la inexistencia de la prueba y no la nulidad de la actuación procesal.

En ese orden de ideas, la consecuencia es obvia, si en el proceso no se cuenta con otras pruebas válidamente practicadas y meritorias para establecer el objeto propuesto, debe optarse por la sentencia absolutoria y no por la nulidad y reposición de lo actuado, pues resulta claro que en un tal evento prevalecen los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

En el caso sub lite, si la diligencia de allanamiento tachada por el censor de ilegal es el medio en el que se fundamenta la prueba de cargo, y no existe otra en la cual sustentar en igual medida el fallo condenatorio, como así lo deja entrever en su libelo, el camino correcto era hacer ver el falso juicio de legalidad y pedir, en consecuencia, la conversión a una sentencia absolutoria, pero en manera alguna procurar una inexistente nulidad del proceso -Cfr. autos del 28 de octubre de 1998, Rdo. 13.578, y 17 de agosto de 2001, Rdo. 15.285, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego-, criterios que refrendan lo que la Sala ya había dicho sobre el tema en proveído de noviembre 26 de 1997, Rdo. 10.094, con ponencia de quien aquí cumple similar cometido: “ No importa que el allanamiento sea un acto de investigación y no un medio de prueba, pues si el mismo se comporta como medio en la formación de la prueba, necesariamente debe impugnarse por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial y no por la de la nulidad. ” La falencia técnica que viene de advertirse bastaría para desestimar el cargo, como acertadamente lo acotó el Procurador Delegado, empero, en torno a lo que constituye el eje central de la censura ninguna razón le asiste al casacionista, en cuanto no habiendo existido oposición por parte de quienes habitaban el lugar para que la autoridad policiva ingresara al mismo, no cabe hablar, en estricto sentido, de allanamiento.

En efecto, reiterada y pacíficamente ha venido sosteniendo la Corte que es consustancial a la diligencia de allanamiento la penetración de la autoridad al sitio objeto de la misma contra la voluntad de sus moradores. No obstante, cuando media el asentimiento de éstos -en autos no se halla acreditado lo contrario-, no es dable hablar de allanamiento propiamente dicho -Cfr. decisiones del 11 de septiembre de 1985, M.P. Gustavo Gómez Velásquez, 8 de agosto de 1995, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda y 10 de agosto de 2000, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, entre otras-.

Luego entonces, mal puede argüirse que en el evento objeto de examen como no se trataba de un caso de flagrancia, se infringieron los Arts. 28 y 32 de la Carta Política que establecen la inviolabilidad del domicilio, como lo alega el censor, pues habiéndose contado con el consentimiento de la residente del lugar, lo cual se infiere del hecho de que Luz Dary Anillo Ortiz franqueó la entrada a la autoridad policiva y le señaló el sitio donde había sepultado el cuerpo de su bebé, no se requería del mandamiento escrito al que alude la ley para penetrar a la vivienda en aras de corroborar la información telefónica tantas veces aludida.

Ahora bien, como en virtud de lo establecido en el ordinal 1º y el Parágrafo del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal de 1991, normatividad vigente para la época de los hechos, al Comandante de la Estación de Policía de San Jacinto le asistían atribuciones de Policía Judicial, como bien lo reseña el Ministerio Público, conforme al mandato contenido en el Art. 312 ibidem, podía adelantar, por iniciativa propia y en el lugar de los hechos, las pesquisas que dieron como resultado el hallazgo del cadáver del menor sepultado en el patio de la referida vivienda.

Precisamente, la Corte Constitucional al condicionar la exequibilidad del citado precepto en la sentencia del 22 de abril de 1993, en relación con la materia debatida, expuso: “ (…) para los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, bien puede el legislador habilitar a los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial para ordenar y practicar pruebas sin que se requiera providencia judicial previa.

Naturalmente, el marco de estas competencias corresponde a las advertidas necesidades de la colaboración de los órganos del poder público en la debida administración de justicia, con el propósito de perseguir a los delincuentes, percatarse de los posibles hechos delictivos y disponer con sus recursos las acciones enderezadas a garantizar la mejor acción de los fiscales y de los jueces (…) ” Claro se ve, que en el asunto de la especie la autoridad policiva no requería de orden escrita, ni de comisión expresa por parte del Fiscal, para proceder como lo hizo, se insiste, pues, no existiendo en el lugar miembros de la policía judicial de la Policía Nacional -por lo menos en la actuación no se halla demostrado lo contrario-, las funciones asignadas a dichos servidores públicos bien podía ejercerlas en este específico evento el cuerpo policial de San Jacinto, en virtud de la facultad que por iniciativa propia le asistía en la etapa de investigación previa.

Luego, ninguna irregularidad se advierte respecto de la realización de la exhumación del cadáver. De otro lado, si en el fondo lo que cuestiona el demandante es la supuesta captura ilegal de las procesadas MARIELA DEL SOCORRO LORA ARIAS y Luz Dary Anillo Ortiz, por no haber sido sorprendidas en flagrancia, la Corte ha sido insistente en señalar que pretensiones de este jaez devienen inanes en sede de casación -pronunciamientos, en su orden, de junio 14 y agosto 15 de 2000, Rdos. 14.267 y 14.368, entre otros-, pues tales actuaciones carecen de capacidad para viciar toda la actividad judicial posterior cuando ésta se ha ceñido a la legalidad, máxime si la propia Constitución Política y la normatividad procesal penal prevén como mecanismo idóneo para tutelar la garantía de la libertad individual, la acción pública de habeas corpus que pudo haber intentado “ ante cualquier autoridad judicial ”, y la petición de libertad por captura ilegal que también pudo haber dirigido al funcionario judicial cognoscente tan pronto les fueron puestas a disposición las irregularmente aprehendidas.

Infundado e intrascendente, entonces, deviene este reparo por carecer de idoneidad para concitar las consecuencias jurídicas invalidantes que el demandante reclama. En suma, la censura está llamada a no prosperar no sólo por la falencia de técnica casacional en la que incurre el censor al formular el reproche al amparo de un motivo de casación diverso al que debió acudir, como ya se anotó, sino también porque los reparos carecen de fundamento.

Finalmente debe advertirse que como el cargo no prospera, la redosificación de la pena a que hubiere lugar conforme a lo establecido para el efecto en el nuevo Código Penal, será de competencia del Juez de Ejecución de Penas. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria