15898 E PAGE 14 Rad.No.15898 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 15898 Acta No.34 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de IGNACIO OROZCO PADILLA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 1º de noviembre de 2000, en el juicio que le sigue a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA, EN LIQUIDACION E.P.D. Se reconoce al doctor ALBERTO JOSE ZAPATEIRO HERRERA portador de la T.P.No.93.913 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 24 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES IGNACIO OROZCO PADILLA llamó a juicio ordinario laboral a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA, EN LIQUIDACION E.P.D., para que fuera condenada a pagarle la pensión reconocida en un 100% del último salario mensual, en forma completa y sin descuento alguno; a la devolución de las sumas descontadas por la pensión que recibe del I.S.S., desde la fecha en que se le hicieron los descuentos “y hasta cuando se ordene su no compatibilidad”.

Sustenta sus pretensiones afirmando que laboró para la demandada del 25 de enero de 1986 hasta el 30 de junio de 1996, fecha en que le fue concedida la pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $198.228.42; que al cumplir los 60 años de edad, 6 de diciembre de 1996, solicitó al I.S.S. la pensión de vejez, la cual le fue reconocida mediante Resolución 006576 de 21 de noviembre de 1997 con retroactividad al 25 de junio del mismo año, en cuantía de $388.872.oo mensuales; que el retroactivo de $1.437.271.oo le fue pagado ilegalmente a la Empresa demandada, y que a partir de noviembre de 1997 ha venido compartiendo la pensión convencional con la que recibe del I.S.S.; que el 11 de febrero de 1998 agotó la vía gubernativa.

La accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos dijo no constarle ninguno y que se atenía a lo que resultara probado. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido y carencia de derecho para pedir. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 11 de junio de 1999 (fls. 91 a 97, C. Ppal.), absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora y el Tribunal de Cartagena, por fallo del 1º de noviembre de 2000 (fls. 7 a 10, C. Tribunal), confirmó la sentencia del a quo y no impuso costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que “ No le asiste razón alguna al recurrente al formular sus reparos a la decisión del juzgado toda vez que está claramente probado que la pensión de jubilación reconocida por la entidad accionada es la plena que la ley consagra a favor de los trabajadores cuando han cumplido 20 o mas -sic- años de servicio y la edad requerida para el otorgamiento de esta prestación. “ Aduce que de acuerdo a la resolución No. 2284 de julio 17 de 1992 la entidad le reconoció al demandante la pensión de jubilación por haber cumplido mas -sic- de 20 años de servicios, con fundamento en la ley 4ª de 1976, pero no en la convención colectiva de trabajo, es decir, que dicha pensión tiene su origen en la ley, siendo incompatible con la otorgada por el ISS por cubrir ambas el mismo riesgo.

“Que Si en gracia de discusión se admitiera que la pensión de jubilación concedida al accionante es voluntaria o convencional de todas maneras no habría lugar a despachar favorablemente las pretensiones de éste por ser compartible con la del ISS. “El artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 establece que los patronos o empleadores que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convenciones colectivas, pactos colectivos o laudo arbitral o voluntariamente a partir del 17 de octubre de 1985 cuando entró en vigencia el acuerdo 029 de 1985 continuarán cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando los asegurados ‘cumplan los requisitos exigidos por el Instituto ( el ISS) para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado’.

De tal suerte que por este aspecto resultan también infundadas las pretensiones del actor, pues, al no señalarse expresamente en la convención colectiva de trabajo que las pensiones extralegales no fueran compartidas con el ISS debe aplicarse la disposición citada que establece la compartibilidad de dicha pensión. “Como la pensión reconocida por la demandada al accionante no es extralegal y cubre al igual que la pensión otorgada por el ISS el mismo riesgo de vejez y ambas son compartibles, no se accederá a las súplicas de demanda ” (fls. 8 y 9, C.Tribunal).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque en todas sus partes la del a quo y en su lugar profiera las condenas solicitadas en la demanda inicial y provea lo atinente en costas.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida “por ser violatoria de las siguientes normas sustanciales de carácter laboral: Artículo 37 de la Ley 50 de 1990, Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Artículo 22 del Decreto Ley 1650 de 1977 y Artículo 128 de la Constitución Política, en relación con los Artículos 5º del D. 3135 de 1965, 3º y 87 del Decreto 1848 de 1969;

Artículos 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, Art. 17 de la ley 6ª de 1945; Art. 8º de la ley 153 de 1887 y L. 171 de 1961 y ley 4ª de 1976 ” (fl. 14, C.Corte). En la demostración dice que el Tribunal olvidó “ que los fondos de la pensión jubilatoria convencional que la demandada reconoció al demandante desde ningún punto de vista provienen del tesoro Público entendido como lo define el texto constitucional y aplicó indebidamente la regla de la incompatibilidad a unos fondos que provienen de dineros que aunque en forma aparente por ser manejados por el Instituto de Seguros Sociales podría pensarse que pertenecen al Tesoro Público, ello no es así, pues como lo ha dicho la Corte en sentencia de enero 27 de 1995, ‘el I:S.S. se convirtió en mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores’.

Por manera que es un error injustificable el cometido por el Tribunal al absolver a la entidad demandada Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena – en liquidación E.P.D. deduciendo una incompatibilidad inexistente entre los dos reconocimientos el de una pensión de jubilación de la citada empresa y el de la pensión de vejez del I.S.S. “De otra parte el mencionado error se agrava con la consecuencia de permitir y autorizar el ad quem un enriquecimiento injusto de la empresa demandada por no haberla condenado a hacer la devolución al trabajador de las sunas –sic- descontadas por la Pensión que recibe del I.S.S. desde la fecha en que se le han hecho los descuentos de su Pensión Convencional y consecuencialmente hasta cuando por decisión judicial se declare la inexistencia de incompatibilidad entre los aludidos reconocimientos pensionales” (fls. 15 y 16, C. Corte).

LA REPLICA Afirma el opositor que cuando el I.S.S. asumió las pensiones de invalidez, vejez y muerte, lo hizo para exonerar al patrono de tal carga, siempre y cuando se cumplieran los requisitos exigidos en sus reglamentaciones; que la pensión reconocida al demandante, aún siendo de carácter convencional, estaba sujeta a ser compartida, tal y conforme la preceptúan los artículos 16 y 18 del Decreto 758 de 1990; que la pensión, en este caso, corresponde a las compartidas entre el ISS y el patrono. Que al quedar satisfechas las exigencias para la jubilación, el patrono debe pagarla hasta que el Instituto comience a pagar la de vejez, quedando obligado el patrono al pago del mayor valor resultante entre la que venía pagando y la de vejez del ISS; que la pensión de vejez y la de jubilación son incompatibles, ya que la primera reemplaza a la segunda, salvo que en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se disponga expresamente que no será compartida con la que otorgue el I.S.S. Dice que la demanda adolece de defectos técnicos, ya que mezcla aspectos jurídicos y consideraciones de orden fáctico.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por vía directa en la modalidad de interpretación errónea “del Artículo 37 de la ley 50 de 1990; Artículo 36 de la ley 100 de 1993; Artículo 22 de la ley 50 de 1990, Artículo 22 del Decreto Ley 1650 de 1977 y Artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, en relación con los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 3º del D. 1848 de 1969, Artículos 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, Art. 17 de la Ley 6ª de 1945, Art. 8º de la ley 153 de 1887;

Ley 171 de 1961 y Ley 4ª de 1976 ” (fl. 16, C. Corte). En la demostración afirma que el Tribunal incurrió en error de juicio consistente “ en que el mismo le ha dado entendimiento de Pensión Jubilatoria de carácter legal a una pensión de naturaleza convencional. Este ha sido el alcance que aunque sin citar expresamente el texto legal sobre incompatibilidad entre las pensiones de carácter legal y de origen convencional, equivocó el sentenciador en el presente caso la inteligencia de la norma constitucional, pues el juzgador ha hecho operar la ley en un sentido diverso del que realmente tiene, ya que no existe la incompatibilidad que ha deducido el Tribunal y que en tales circunstancias dedujo también erróneamente, que una pensión legal como la reconocida por la empresa demandada y una pensión convencional como la que le otorgó al demandante el I.S.S. provienen finalmente del mismo Tesoro Público y por tanto infirió equivocadamente incompatibilidad entre las dos prestaciones.

He aquí el error de juicio cometido por el sentenciador. “ De otra parte, el yerro anotado precedentemente dio como fatal consecuencia para el pensionado demandante el enriquecimiento torticero de la demandada al no hacer devolución al trabajador de las sumas descontadas por la pensión que recibe del Instituto de Seguros Sociales desde la fecha en que le han hecho los descuentos de su Pensión Convencional hasta cuando se ordene judicialmente su no compatibilidad” (fl. 17, C. Corte).

LA REPLICA Dice que al cargo le son aplicables los mismos argumentos hechos al anterior; que se acusa al Tribunal de un error de juicio por interpretación errónea del artículo 128 de la C.N., cuando el ad quem ni siquiera lo mencionó. SE CONSIDERA Dado que ambos cargos se orientan por la vía directa, denuncian la violación de las mismas normas sustanciales y persiguen idénticos fines, se despacharán conjuntamente.

Fue consideración del Tribunal la de que “está plenamente probado que la pensión de jubilación reconocida por la entidad accionada es la plena que la ley consagra a favor de los trabajadores cuando han cumplido 20 o más años de servicio y la edad requerida para el otorgamiento de esta prestación”. Que “Según se desprende de la resolución No.2284 de julio 17 de 1992 la entidad demandada le reconoció al demandante la pensión de jubilación por haber cumplido más de 20 años de servicios invocando como fundamento jurídico del acto por ella expedido la ley 4ª de 1976 y no la convención colectiva de trabajo lo cual pone de presente que dicha pensión tiene su origen en la ley como lo señalara el A quo, siendo incompatible con la otorgada por el ISS por cubrir ambas el mismo riesgo” (folios 8 y 9 C. Del Tribunal) De la reproducción anterior claramente se desprende que el Tribunal fue repetitivo en estimar que la pensión que le otorgó la empresa al actor fue de carácter legal y no convencional, razón que le imponía a la censura, dada la senda de ataque elegida, estar de acuerdo con esta conclusión del fallador derivada del análisis que hizo de la Resolución a través de la cual operó el otorgamiento de la indicada pretensión. No obstante, la parte recurrente, en ambos cargos, parte de la base de que el ad quem concedió la pensión convencional y a partir de esta apreciación emprendió el ataque.

Realmente si la parte impugnante consideraba que la pensión que la demandada reconoció al demandante era de origen convencional, debió cuestionar como prueba eventualmente mal apreciada la misma resolución con la que aquella hizo el reconocimiento, para de esta forma establecer si en verdad las consideraciones o motivaciones tuvieron su fundamento en la convención colectiva o en la Ley 4ª de 1976, como lo sostuvo el Tribunal.

Pero, lógicamente que acusación de tal forma sólo podía formularse por la vía indirecta, mas nó por la directa que fue la escogida en los dos cargos. A más de lo ya dicho, el fallador de alzada estimó que, aún admitiendo que la pensión que concedió la empresa fuera de origen convencional, en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, al cumplimiento de los requisitos exigidos por el ISS al trabajador para otorgarle la pensión de vejez, sería compartida con esta entidad de seguridad social, “pues, al no señalarse expresamente en la convención colectiva de trabajo que las pensiones extralegales no fueran compartidas con el ISS debe aplicarse la disposición citada que establece la compartibilidad de dicha pensión” (folio 9 C. Del Tribunal).

De modo que desde esta perspectiva, la acusación por la vía directa resulta infundada, en la medida en que también a la censura le imponía la obligación de compartir esta conclusión fáctica derivada de la apreciación del convenio colectivo, amén de que para destruirla, necesariamente, era indispensable acudir al propio texto de la convención con miras a observar si tenía o no el condicionamiento, no hallado por el sentenciador de la segunda instancia, todo dentro de un ataque por la vía de los hechos.

Por último, sólo bastaría agregar, frente al razonamiento adicional del Tribunal, que ninguno de los dos cargos acusó la violación del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, ni tampoco en el desarrollo de los mismos hubo cuestionamiento alguno al respecto, dejando así incólume el fallo impugnado sustentado en la destacada consideración. Por tanto, los cargos no prosperan.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cartagena, el 1 de noviembre de 2000, dentro del juicio que le adelanta IGNACIO OROZCO PADILLA a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN E.P.D. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario