CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 15.895 P./ Luis Augusto Morales Peña D./ Secuestro extorsivo y o. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 15.895 P./ Luis Augusto Morales Peña D./ Secuestro extorsivo y o. Corte Suprema de Justicia Proceso No 15895 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 158 Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto a nombre de LUIS AUGUSTO MORALES PEÑA, contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 1.998 por el extinto Tribunal Nacional, que confirmó, con algunas modificaciones en cuanto a los perjuicios materiales y morales, la dictada en primera instancia por uno de los entonces juzgados Regionales de Bogotá, mediante la cual se condenó a dicho procesado a la penas principales de 37 años de prisión y multa de 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como autor de los delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado y agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Los primeros ocurrieron en horas de la mañana del 27 de mayo de 1.994 en la diagonal 12 sur con carrera 12 de la ciudad de Bogotá, sitio por donde Rafael Barreto Moreno se movilizaba en un chevrolet Swift 1.600 de placas BDK 313, siendo cerrado por una camioneta de color rojo ocupada por varios individuos que lo obligaron a detener su marcha, bajarse e identificarse, luego de lo cual, con la compañía de uno de ellos e intimidado con un arma de fuego fue conminado a seguir la camioneta en mención hasta el asadero “Rancho Grande” en la avenida primero de mayo con carrera 68.

Una vez allí, le quitaron las llaves del swift, $2’000.000 que portaba en efectivo, varios anillos y un reloj que llevaba puestos y lo hicieron subir a una camioneta 4 puertas de vidrios oscuros, en la que hicieron un recorrido por varios sectores de la ciudad, mientras le demandaban la consecución de $30’000.000 a cambio de su libertad y la devolución del automotor del que ya habían despojado.

Igualmente, le permitieron a la víctima hacer una llamada a su residencia, pudiendo hablar aquél con Esneider Moreno a quien enteró de la situación que se presentaba y la amenaza de muerte que se cernía sobre sí de no acceder a las pretensiones de sus plagiarios. Sin embargo, finalmente, a eso de las siete de la noche y bajo la condición de conseguir el dinero pedido y con amenazas de muerte, Rafael Barreto Moreno fue dejado en libertad, advirtiéndole que continuarían comunicándose con él, como evidentemente ocurrió al día siguiente desde un beeper y un número telefónico que resultó pertenecer a LUIS AUGUSTO MORALES PEÑA, entonces miembro activo de la Policía Nacional.

Denunciados los anteriores hechos por el perjudicado y adelantadas las diligencias preliminares por la Fiscalía Regional, el 8 de febrero de 1.996 se abrió formalmente la investigación, vinculando mediante indagatoria a Jardyd Navarro Arroyo, Luis Eduardo Hernández y LUIS AUGUSTO MORALES PEÑA, a quienes se les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como coautores de los delitos de secuestro extorsivo y hurto calificado, decisión contra la que la defensa de los sindicados interpuso recursos de reposición y apelación, que motivó de parte del a quo, revocar la medida decretada en contra de los dos primeros, respecto de los cuales ordenó su inmediata libertad.

Surtida la apelación únicamente en relación con MORALES PEÑA, la Fiscalía Delegada ante el entonces Tribunal Nacional, la modificó en el sentido de precisar que en la imputación por secuestro extorsivo concurrían las causales de agravación 5º y 9ª del artículo 3º de la Ley 40 de 1.993. Durante la instrucción se allegó diversa prueba documental, varios testimonios y las ampliaciones de los vinculados, particularmente las de Navarro Arroyo y Hernández, quienes precisaron que el propio MORALES PEÑA había reconocido ante ellos que él había participado en el operativo que se menciona en este proceso.

Se dispuso, entonces, a petición suya la ampliación de su injurada, habiendo manifestado en dicha oportunidad que lo referido por el denunciante corresponde a una labor de inteligencia que estaba llevando a cabo bajo la dirección del General Luis Luis Enrique Montenegro Rinco, cuya versión solicitó. Decretadas las pruebas del caso a petición de la defensa y el propio sindicado para corroborar sus explicaciones, se obtuvo respuesta del Teniente Coronel Norberto Peláez Restrepo, en calidad de Director de Policía Judicial (e) en la que informó que en los archivos de esas oficinas no existen antecedentes sobre operativos adelantados por personal de esa institución tendientes a investigar actividades ilícitas del ciudadano Rafael Barreto Moreno. La investigación, entonces, se declaró cerrada el 25 de noviembre de 1.996 y el mérito probatorio del sumario se calificó el siguiente 13 de enero de 1.997 con resolución acusatoria en contra de LUIS AUGUSTO MORALES PEÑA, como autor de los delitos de secuestro extorsivo agravado, en concurso con el de hurto calificado y agravado, precluyéndose, de otra parte, la investigación respecto a Hardyd Navarro Arroyo y Luis Eduardo Hernández, cobrando ejecutoria el 20 de febrero del mismo año. En la etapa del juicio, se decretaron varias pruebas de oficio, absteniéndose de pronunciarse sobre las deprecadas por la defensa, por extemporáneas.

Así, el 18 de febrero de 1.998 se citó para sentencia y una vez obtenidos los alegatos de las partes se dictó el fallo de primer grado, el cual, una vez apelado por la defensa recibió confirmación del Tribunal Nacional, en los términos precedentemente expuestos. LA DEMANDA: Con sustento en la causal tercera de casación, acusa el demandante el fallo de segundo grado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, pues las pruebas ordenadas por el Juez en la etapa de la causa no fueron recaudadas, afectándose de esa manera el derecho de defensa y el debido proceso.

Se dejaron de aplicar, entonces, los artículos 29 de la Carta Política, 6 y 7 del Código Penal y 9, 14, 246, 248, 249, 251 y 254 del Código de Procedimiento Penal. En ese sentido, explica, resultaba trascendental la declaración del General Montenegro, como quiera que el sindicado había manifestado en la indagatoria que la retención de Rafael Barreto Moreno obedeció a un operativo autorizado y del cual tenía conocimiento el citado General.

El juez, tenía que hacer cumplir sus decisiones y observar el principio de investigación integral y no lo hizo, pues no obstante disponer la práctica de dicha prueba nunca se libraron los oficios correspondientes. Además, en el informe rendido por el Cuerpo Técnico de Investigaciones “por ningún lado de (sic) había ordenado que ese grupo auxiliar de la justicia cumpliera con lo contenido en el numeral 4 del auto obrante al folio 33 del cuaderno original No. 4”.

Esa declaración, entonces, resultaba fundamental para la defensa del sindicado, ya que de haber respondido el General Montengro afirmativamente a la explicación dada por el sindicado, no solo se habría esclarecido la verdad sobre los hechos, sino que surgía clara la configuración de una causal de justificación, esto es, el legítimo ejercicio de un derecho, una actividad lícita o el cumplimiento de una orden legítima de una autoridad competente.

Transcribe jurisprudencia de la Corte Constitucional, que cita como de esta Corporación, sobre la omisión de pronunciamiento del funcionario instructor frente a la práctica de pruebas y concluye que en este caso si bien fue decretada la que ahora reclama, el Juez, en su afán de no permitir el vencimiento de los términos sacrificó los derechos del sindicado, atentándose contra el derecho de defensa y el debido proceso.

Solicita, en consecuencia, se case el fallo impugnado y se declare la nulidad de la actuación a partir del auto que citó para sentencia. CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA EN LO PENAL: Habiendo precisado de antemano que el desconocimiento del principio de investigación integral, afecta, según la jurisprudencia de esta Sala, el derecho de defensa, advierte la Delegada que en este caso no aparece transgredido, pues la declaración del General Montenegro que echa de menos el demandante y que califica como pretermitida por el Juzgador si fue admitida, como quiera que su práctica fue ordenada y cumplida mediante oficio del 8 de agosto de 1.996, mediante el cual se requirió al aludido testigo, entonces Subdirector General de la Policía, a fin de que certificara sobre los operativos que se habían adelantado por el personal bajo su mando, tendientes a investigar las presuntas actividades ilícitas del particular Rafael Barreto Moreno, sin que se obtuviera respuesta alguna.

Además, como en la ampliación de indagatoria el procesado solicitó también los testimonios del Sargento Navarro y la informante “Claudia”, en auto del 31 de octubre de 1.991 el Juez negó su práctica fundado en razones suficientemente justificadas, al tiempo que dispuso insistir en la del General Luis Enrique Montenegro Rinco, pero el cuerpo Técnico de Investigaciones, comisionado, entre otras, para la práctica de dicha prueba no libró el oficio correspondiente.

Sin embargo, no se evidencia que dicha declaración estuviera en posibilidad de modificar la situación del procesado, más aún cuando las apreciaciones del demandante aparecen especulativas, dada la existencia en el proceso de pruebas suficientes sobre las que se soporta la sentencia, lo que le resta el carácter de sustancial al no recaudo de dicha declaración, ya que, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia, no siempre esa clase de omisiones son generadoras de nulidad.

Al respecto, debe, además, tenerse en cuenta que en los fallos de instancia se sustentó la decisión de condena en las coherentes y verosímiles declaraciones de la víctima, en los diversos informes rendidos por personal de inteligencia de la Fiscalía en los que se estableció que el teléfono y los beeper que se hicieron a Barreto Moreno después de su liberación pertenecían al acusado LUIS AUGUSTO MORALES PEÑA, miembro activo de la Policía Nacional, quien actuó en connivencia con otros sujetos cuando, inicialmente ejecutaron la retención del denunciante intimidándolo con armas de fuego con el pretexto de que los acompañara a un establecimiento comercial para luego subirlo a un trooper de la Sijin y quitarle sus pertenencias y el automotor en el que se transportaba, y después, antes de ponerlo en libertad conminarlo a conseguirles treinta millones de pesos si quería continuar con vida y recuperar su automotor.

Tales elementos probatorios, por supuesto, no le suscitaron ninguna duda a los sentenciadores sobre la responsabilidad del enjuiciado frente a los ilícitos por los que finalmente fue condenado. “Además de lo anterior, las causales a las que se refiere el censor, como las que justifican la comisión de un hecho punible, como son las consagradas en los numerales primero: ‘En estricto cumplimiento de un deber’, y segundo, ‘En cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales’, llevan implícita la orden de legalidad, pues cuando el contenido de una orden sea manifiestamente contrario a derecho, como en el caso particular, el secuestro, hurto y vejación de un ciudadano, distan totalmente de ser parte de un operativo legítimo para la captura de una persona”.

Solicita, por tanto, no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES: 1. Siendo que la única censura que postula la defensa del procesado LUIS AUGUSTO MORALES PEÑA se funda en el motivo de nulidad por violación al debido proceso y a la defensa, pues no se recaudó el testimonio del general Luis Enrique Montenegro Rinco, la cual, dice, era fundamental para desvirtuar o corroborar las explicaciones suministradas por el sindicado en torno a su participación en los hechos objeto de este proceso, lo primero que importa destacar es la precariedad del reproche desde el punto de vista de la técnica casacional y la deficiencia argumentativa que la acompaña. 2.

En efecto, obviando que la proposición de esta clase de ataques en sede de casación no exime, ni mucho menos hace más abierto y ligero el proceder del demandante en cuanto a la obligación que le asiste de respetar los mínimos principios que orientan esta clase de sanciones procesales, porque no se trata de una causal subordinada ni dependiente de las demás, sino que por tener autonomía propia está sujeta a una serie de exigencias que responden a su naturaleza y alcances, las cuales, son, desde luego, de ineludible cumplimiento, el apoderado del sindicado solo atina a esbozar como cargo una situación meramente formal que no confronta el proceso y mucho menos la sentencia, ya que echando mano de unos pocos supuestos teóricos y jurisprudenciales sobre el principio de investigación integral tímidamente refiere, pero no demuestra, la doble violación que acusa del debido proceso y el derecho de defensa. 3.

Esa doble connotación, de suyo, precisamente requiere del casacionista la individualización de los argumentos alusivos al quebranto al debido proceso, dado que ello le exige acreditar el atropello a las bases sustanciales de la instrucción o el juzgamiento, así como los referidos a la lesión al derecho a la defensa, en tanto que, al encarnar éste, un vicio de garantía, sienta como punto de partida corroborar su real y material menoscabo en punto de las oportunidades que para su ejercicio ofrece al interior del proceso la constitución y la ley, y por supuesto, en uno y otro caso, la manera como el yerro denunciado afecta no solo la legalidad del fallo sino su sentido mismo, de tal modo que su constatación se traduce en los nocivos efectos que reportó para el recurrente. 4.

Por eso, tratándose de la omisión en la práctica de pruebas, insistente ha sido la jurisprudencia de la Sala en sostener, que no resulta suficiente la simple enunciación de su ausencia para que se configure y mucho menos para que se asuma como probado el vicio procesal, sino que, por el contrario, atendiendo a la naturaleza residual de este mecanismo, lo que corresponde, a efectos de proyectar con visos de razonabilidad admisible su imprescindible presencia en el proceso, es poner de presente que en la actuación existen elementos de juicio suficientes que hacen inequívoca su procedencia, necesidad y utilidad, la cual, no obstante el sustento probatorio del fallo, permanece latente dada la real y potencial capacidad de hacer variar las conclusiones y el sentido de la decisión allí adoptada. 5.

Ese deber, de obligatorio cumplimiento para la viabilidad del estudio de fondo de la censura aparece inescrutado en este asunto, ya que desconociendo la realidad probatoria que ofrece este caso y la actividad investigativa desplegada durante la etapa de la instrucción, el censor se limita a afirmar aisladamente y a partir de especulaciones personales, como acertadamente lo destaca el Ministerio Público, que era necesario escuchar en declaración al General Luis Enrique Montenegro Rinco para que confirmara la versión de aquél en el sentido de que su participación en la retención del ciudadano Rafael Romero Barreto obedecía al cumplimiento de órdenes impartidas por su superior y las actividades desarrolladas con ese propósito y en relación con dicho ciudadano eran, desde luego, conocidos por él. 6.

Al efecto, obsérvese como remitiéndose de manera exclusiva a lo ocurrido en la etapa del juicio, donde evidentemente dicha prueba fue de nuevo decretada de oficio por el Juez, dada la extemporaneidad de la petición de la defensa en tal sentido, aunque no obstante ello, no aparece evidencia sobre el cumplimiento que al auto del 31 de octubre de 1.997 le diera el funcionario Comisionado del Cuerpo Técnico de Investigaciones, evita el casacionista mencionar que durante la instrucción, e incluso antes de que MORALES PEÑA ampliara la indagatoria para precisar que los hechos que se le imputan obedecen al cumplimiento de una orden superior, la abogada que ejercía su defensa, pidió que se oficiara al “general Montenegro, con el fin de que certifique si él conocía o se le informó sobre las actividades y operativos que se hubiesen montado para investigar las acciones ilícitas del aquí presunto ofendido.

Con esta prueba se va a demostrar que estamos frente a un comportamiento distinto al de un secuestro, como quiera que se trataba de labores de inteligencia” (f. 241, c.o. 3). Esa solicitud, fue resuelta favorablemente por el instructor en resolución del 5 de agosto de 1.996 (f. 249, íb.), quien además, fue enfático en señalar que esa y la pretensión contenida en el numeral tercero del memorial petitorio debían tramitarse directamente por la Secretaría de la Unidad de Fiscalías, como así, en efecto ocurrió, si se tiene en cuenta que al folio 252 ejusdem obra copia del oficio No. S-17-1.612 fechado el 8 de agosto del mismo año, dirigido al general Luis Enrique Montenegro, en calidad de Subdirector General de la Policía Nacional en el cual se le lee: “Por medio del presente y dando estricto cumplimiento a la resolución de agosto 5 último, me permito solicitarle de la manera más cordial, se sirva certificar si tuvo conocimiento o fue informado sobre las actividades y operativos que se hubieran adelantado por parte de miembros de esa institución, para investigar pretensas acciones ilícitas que pudiera haber estado desarrollando el señor RAFAEL BARRETO MORENO, c.c. No. 79’379.282”.

La respuesta a la información fue solicitada, si bien no fue emitida directamente por el destinatario del oficio, contrario a lo que afirma el Ministerio Público, sí fue aportada y conocida en el proceso, ya que, con oficio del 22 del mismo mes y año, el Teniente Coronel, Norberto Peláez Restrepo, Director de Policía Judicial (e), manifestó que: “en respuesta a su oficio sobre posibles actividades u operativos adelantados por miembros adscritos a la Institución, para investigar acciones ilícitas del señor RAFAEL BARRERO MORENO, se verificó que no existen antecedentes en nuestros archivos sobre seguimientos u otro procedimiento donde esté involucrado el señor BARRETO MORENO” (f. 290 c.o.3). 6.

Como se ve, este solo antecedente deja sin piso cualquier argumento tendiente a obtener la declaración del general Montenegro Rinco y de suyo le resta la calidad de fundamental y trascendente que le quiere otorgar la defensa, en la medida en que al no tratarse, como necesariamente no debía ser, de una actividad oficial y menos proveniente de autoridad superior, es evidente que el testimonio aludido perdía la calificación de pertinente frente a los hechos.

Por eso, la omisión en que se incurrió sobre el mismo en la etapa del juicio, ninguna capacidad puede tener de cara a la legalidad del proceso, toda vez, que apuntaría a cuestiones accidentales que por lo visto, no estarían en condiciones de prevalecer frente a los elementos de juicio con base en los cuales se estructuró la sentencia y, desde luego, menos tendría la virtualidad de variar el sentido de la decisión. 7.

A este respecto, bien ilustrativas resultan las glosas del juez de primer grado, avaladas en su integridad por el de segundo, pues al referirse a la peregrina tesis de la defensa sobre la existencia de una causal de justificación, como el cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente, con acierto anotó lo siguiente: “Teniendo en cuenta que el propio acusado como, su defensor alegan que el hecho se cometió bajo la causal de justificación, ‘En cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales’, según la cual cumplía expresa misión encomendada por el sargento Reyes, en cuanto debía el acusado en compañía del agente Velandia, ‘acercáramos a un señor que estaba entrevistándose con él, a la casa, lo dejamos en la avenida primero de mayo con carrera 30 y nos devolvimos a la casa del sargento REYES’ (f. 260. c.o. 3).

Como se observa, esa función de ninguna manera puede tenerse como misión oficial y mucho menos que ella haya ocurrido; se trata ni más ni menos de una coartada presentada por el sindicado en pos de su defensa, lo que si bien se trata de un derecho que le asiste al acusado, no todo lo que diga o afirme puede dársele entera credibilidad y confiabilidad, menos aún, cuando no aparece respaldado con prueba idónea y fidedigna; contrario sensu, aparece demostrado lo contrario.

En efecto, el Mayor CIRO HERNANDO CHITIVA RINCÓN, Comandante de la zona Kennedy del Departamento de Policía de Bogotá, en respuesta a un oficio, dice: ‘… una vez revisados los libros de minutas de vigilancia, guardia y población de la Unidad, correspondientesel 27 de 1.994, NO APARECEN REGISTRADAS anotaciones que establezcan las actividades oficiales desarrolladas por los señores LUIS AUGUSTO MORALES PEÑA…’ En el libro de control de armamento, para la fecha del 27 de mayo de 1.994, a folios 234 y 235, renglón octavo (8), casillas cinco (5) y nueve (9), aparece ‘RUIZ REUY LUIS…SERVICIO CIVIL…’ Es decir, ni siquiera figura ejerciendo funciones de agente de la policía para el día de los hechos el aquí procesado LUIS AUGUSTO MORALES PEÑA, como que solo un miembro de la patrulla conformada por el sargento REYES, el mencionado sindicado, el agente VELANDI y el agente RUIZ REY LUIS, se encontraba desarrollando ‘SERVICIO DE CIVIL’, agente este que rindió su declaración bajo juramento (fl. 132 c.o.3), en la que entre otras cosas dijo que, efectivamente tenían la dotación del Trooper negro con vidrios polarizados, el cual estaba asignado al sargento REYES y a los agentes MORALES y VELANDIA” (fs. 147 y 148 c.o.4). 8.

En estas condiciones, entonces, más que elocuente es la actuación procesal en demostrar ampliamente como así lo entendieron los falladores de primer y segundo grado, que la declaración que ahora echa de menos la defensa, ningún aporte trascendental podría hacer frente a la contundencia de la prueba recaudada, la cual, por sí sola se basta para arrojar en grado de certeza la participación de MORALES PEÑA en los delitos por los que finalmente se le condenó. 9.

Por eso mismo, el planteamiento que se ha traído ahora en casación, es desde todo punto de vista infundado, pues, como quedó visto, hechas las salvedades de las deficiencias técnicas de la demanda, ninguna irregularidad generadora de nulidad se demostró y mucho menos existió en este asunto. El cargo, entonces, no prospera. Finalmente, importa precisar, que en la actuación obra copia del auto del 19 de abril del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá, resolvió el recurso de apelación interpuesto por MORALES PEÑA contra la decisión emitida por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado en relación con la redosificación provisional de la pena, modificándola en el sentido de fijarla en 27 años de prisión y 150 salarios mínimos mensuales vigentes de multa, acudiendo para ello a los extremos punitivos que para el delito contra la libertad individual contempla la Ley 599 de 2.000.

No obstante lo anterior, de determinación de carácter definitivo sobre la aplicación del principio de favorabilidad, una vez ejecutoriada la sentencia por virtud del pronunciamiento de la Corte en casación, le corresponde adoptarla al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 600 de 2.000, contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Permiso FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 3