SALA DE CASACION LABORAL PAGE 16 Expediente 15886 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación 15886 Acta 43 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por PAOLA ENCINALES MOYA contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso instaurado por la recurrente contra la FIDUCIARIA TOTAL S.A..

I.

ANTECEDENTES PAOLA ENCINALES MOYA demandó a la FIDUCIARIA TOTAL S.A., para que previa la declaratoria de un contrato de trabajo a término fijo, se le condenara a la reliquidación y pago de la indemnización por despido injusto, las cesantías y sus intereses, prima, vacaciones, de acuerdo con el salario promedio devengado durante el último año de servicio, la indemnización moratoria e indexación. Fundó sus pretensiones en lo siguiente: se vinculó laboralmente a partir del 28 de julio de 1997, como ASISTENTE DE SECRETARIA DE GERENCIA GENERAL, con remuneración de $1.200.000,00, pero incrementada a partir del 16 de febrero de 1998 a $1.440.000,00.

Fue encargada como “ gerente comercial ” durante el período del 6 de abril al 30 de junio de 1998, con un salario de $3.120.000,00; pero al devolverse a su cargo original a partir del 1º julio, la asignación regresó a la correspondiente a ese puesto. El 27 de ese mismo mes, la empleadora le canceló de manera unilateral y sin justa causa su contrato de trabajo.

Según la demandante, la empleadora no tuvo en cuenta para la liquidación de la indemnización por despido injusto, el preaviso de ley, ni el salario devengado durante el último año de servicio, como tampoco lo hizo para la liquidación de sus cesantías, los intereses a la misma, prima y vacaciones, que debieron ser liquidadas “con base en lo devengado en el último año de servicios como es de Ley, al haber sido variable su salario, en los últimos tres (3) meses” (folio 4), y no con el último salario devengado, como lo hizo.

La FIDUCIARIA en la contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones, negó los hechos soporte de la controversia y adujo en su defensa que no hubo despido injusto, toda vez que por tratarse de un trabajador del sector oficial, se hizo uso del plazo presuntivo del contrato, pagando a la demandante los 45 días de sueldo que le correspondían a título de indemnización. En cuanto al salario base de la liquidación sostuvo, que ella se hizo teniendo en cuenta el salario devengado al momento de la terminación del contrato, porque la suma recibida durante el encargo no constituía salario fijo sino que fue percibido de manera ocasional, por mera liberalidad del patrono; y que para efectos fiscales, las sumas percibidas en encargo, no constituyen salario “por su eventualidad y encargo” (folio 56); y consideró que actuó de buena fe, al pagar “todos(sic) y cada una de las prestaciones”.

Citó como soportes legales de su proceder los artículos 40, 43,47, 50, 51 del Decreto 2127 de 1945, artículo 1º del decreto 1160 de 1947, Ley 65 de 1946, Decreto Ley 1045 de 1978. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe patronal, mala fe del trabajador, no agotamiento de la vía gubernativa, compensación, prescripción y la genérica.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 9 de marzo de 2000, condenó a la FIDUCIARIA TOTAL S.A., a pagarle a PAOLA ENCINALES MOYA “la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($851.268.oo) Mcte., por concepto de reajuste de cesantía, intereses a la cesantía, prima, vacaciones y la indemnización por despido” (folio 209); la absolvió de las demás pretensiones y la condenó en costas.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó totalmente la del a quo, y condenó en costas a la vencida en juicio. Sostuvo el Tribunal que el promedio salarial base de la liquidación de la demandante corresponde a la suma mensual de $1.748.000,00, y no a $2.037.102,00 como lo pretendiera la recurrente, quien “solamente tuvo en cuenta los salarios devengados en 1998, obteniendo el promedio con siete meses de salario sin atender que este debió tomarse incluyendo todos los devengados en el último año de servicios” (folio 18), con soporte en el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, cuyo texto insertó. En cuanto a la indemnización por mora sostuvo, que aun cuando la empleadora “incurrió en error en la integración del salario base de liquidación de las prestaciones y salarios finales” (folio 19), no puede decirse que su actuación fue de mala fe, toda vez que “debe entenderse que existieron motivos razonables que indujeron al empleador al error de no tener en cuenta el salario devengado transitoriamente por la demandante durante un lapso en el que realizó reemplazo en cargo de superior jerarquía y de mejor salario” (ibídem).

III. RECURSO DE CASACION Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal “en cuanto condenó al reajuste de la cesantía y sus intereses y confirmó el de primera instancia respecto de la absolución por indemnización moratoria” (folio 11), para que en instancia, “modifique el fallo del a quo proferido el 9 de marzo de 2000, en cuanto a la condena por concepto de reajuste de la cesantía con sus intereses y lo revoque en cuanto absolvió a la demandada de la indemnización moratoria” (ibídem), y en su lugar, “la condene al pago de esas pretensiones; confirme el fallo en todo lo demás y provea lo correspondiente en costas” (ibídem).

Con tal propósito formula dos cargos que serán estudiados en el orden propuesto por la recurrente, conjuntamente con lo replicado. PRIMER CARGO: Acusa la sentencia impugnada por “ aplicación indebida del (sic) Artículos 65, 249, 253 modificado por el Artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965; Artículo 1 y 2 de la Ley 52 de 1975; Artículos 1 y 2 del D.R.. 116 de 1976 del C.S. del T como consecuencia de la infracción directa de los Artículos 98 numerales 1, 2; 99 numerales 1, 2, 3, 4 y 7 Artículos 101, 102, 104 de la Ley 50 de 1990.

Artículos 21, 23, 25 del Decreto 1063 de 1991; Artículos 1, 2, 3, 4 y 6 del Decreto 1176 de 1991. Artículos 1, 2 y 7 del Decreto 2795 de 1991. Artículos 164 y 166 del D.L. 663 de 1993. Artículo 16 del C.S del T.” (folios 11 y 12). Según la recurrente comparte con el Tribunal, “que la demandante ingresó a laborar al servicio de la demandada el 28 de julio de 1997.

Que los salarios devengados entre el 28 de julio de 1997 y el 31 de diciembre de 199, fueron de $1.200.000.oo mensuales, según lo estableció con la contestación de la demanda. Que cada una de las quincenas, que afirma el Tribunal devengó el(sic) actor, desde el mes de enero de 1998 al mes de julio de ese año, son las relacionadas en la sentencia impugnada.

Que el contrato de trabajo terminó el 27 de julio de 1998 por disposición de la demandada” (folio 12). Pero discrepa del fallo, por cuanto aplicó indebidamente el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, “al liquidar la cesantía de la demandante conforme al sistema tradicional, que rige para aquellos trabajadores vinculados a un empleador con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990” (folio 12); porque de no haber desconocido las normas, hubiera entendido que en vigencia de la Ley 50 de 1990, “el empleador tenía la obligación de efectuar la liquidación definitiva de la cesantía por anualidad” (ibídem), y por lo mismo, si el contrato de trabajo finalizó el 28 de julio de 1998, “el empleador tenía la obligación de efectuar el pago de la cesantía desde el 1 de enero de ese año a la fecha de terminación del contrato de trabajo (Numerales 1 y 3 del Artículo 99 de la Ley 50 de 1990” (ibídem), incurriéndose por ello, en la violación endilgada, al soportarse la decisión “en una norma que no corresponde a las que regulan los hechos debidamente demostrados y porque, las que son pertinentes, como ocurre con aquellas que gobiernan los intereses a las cesantías les restó sus efectos” (folio 13).

Agrega el recurrente, que “En sede de instancia, se puede colegir, con base en los salarios que devengó el actor en el año de 1998 (enero a julio), según lo establecido por el ad quem, que el promedio de lo devengado en esa fracción, fue $2.139.428.oo y no $1.200.000,oo como consecuencia de la violación en que incurrió el tribunal de los textos legales arriba mencionados” (folio 13), cuando concluyó que de atenderse lo devengado por la demandante durante los siete meses del año 1997, el promedio salarial base de la liquidación estaría por debajo de los $2.037.102 oo, pretendido por el recurrente.

La oposición aduce que el objetivo del recurrente es lograr la revisión del salario base de liquidación tomado por el fallador de alzada para confirmar la decisión del inferior; pero olvidó lo regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, concluyendo que dicha Ley, “no modificó el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo” (folio 28), por lo tanto, el salario base para la liquidación de cesantías que ha tenido variación dentro de los 90 días anterior a la terminación del contrato, corresponde al “promedio de lo devengado en el último año de servicios” (ibídem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque el alcance de la impugnación no es del todo claro, al solicitar que en sede de instancia “modifique el fallo del a quo proferido el 9 de marzo de 2000, en cuanto a la condena por concepto de reajuste de la cesantía con sus intereses”, dejó incompleta tal aspiración al haber omitido en qué sentido desea se estructure la modificación de la condena impuesta por el a quo respecto de esos dos conceptos.

Pero del sentido general de la sustentación entiende la sala que deben ser incrementados con el mayor valor salarial pretendido; por tanto se considera superada la anterior insuficiencia. Se acusa la sentencia por “haber incurrido en la aplicación indebida del Artículo(sic) 65, 249, 253 modificado por el artículo 17 del decreto Ley 2351 de 1965; artículos 1 y 2 de la Ley 52 de 1975;

Artículos 1 y 2 del D.R. 116 de 1976 del C.S. del T como consecuencia de la infracción directa de los artículos 98 numerales 1, 2; 99 numerales 1, 2, 3, 4 y 7 Artículos 101, 102, 104 de la Ley 50 de 1990 ”, normatividad que regula la temática sobre cesantías, base salarial para su reconocimiento, liquidación e intereses sobre las mismas en el sector privado.

En el sub-júdice a folios 37 y ss se dice que la demandada está sometida “ A LAS NORMAS PREVISTAS PARA LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, EN LOS TÉRMINOS DEL DECRETO 130 DE 1976”, pero no aparece prueba del porcentaje de capital del Departamento, para dilucidar el régimen aplicable, según sea privado u oficial. Significa entonces, que en principio dada la naturaleza jurídica de la demandada, el vínculo laboral de la demandante, aplicando la regla general, lo fue como trabajadora oficial.

Así las cosas, la controversia planteada debe dirimirse con aplicación de la normatividad que regula las relaciones laborales de los trabajadores oficiales a nivel departamental, como serían el Código de Régimen Departamental –Decreto 1222 de 1986, Ley 6 de 1945,Decreto 2127 de 1945 y demás normas concordantes-. Frente a los preceptos legales aplicables, ha de concluirse que el Tribunal no pudo incurrir en ninguna clase de violación de las normas sustantivas que consagran los derechos de los trabajadores en el sector privado.

Significa lo anterior, que la argumentación del recurrente sobre la aplicación indebida del Decreto 2351 de 1965 y demás normas enunciadas, que condujo a la infracción directa de la Ley 50 de 1990, deviene infundada. De llegarse a admitir que le es aplicable al caso en estudio el régimen del sector privado, tampoco tiene vocación de prosperidad el ataque por lo siguente: Habiendo concluido el Tribunal que para obtener el promedio salarial de la trabajadora, base para la liquidación de su auxilio de cesantía, debía tomarse lo devengado durante el último año de servicio, por la alteración salarial en los tres últimos meses, como lo dispone el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965 (artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo); significa, que la argumentación del recurrente deviene infundada, al pretender desvirtuar dicha conclusión con lo expresado en su discurso argumentativo, en cuanto a que, para la liquidación de las cesantías de la trabajadora debió acudirse a la Ley 50 de 1990.

Argumentación que desde todo punto de vista resulta improcedente, toda vez que, no sólo entraría a modificar las peticiones de la demanda con la que se inició el proceso, incurriendo en una extemporánea e inadmisible modificación de sus pretensiones; sino que dicha sustentación tampoco atacaría el verdadero fundamento de la decisión del Tribunal en cuanto a la forma como se obtiene el salario promedio base para la liquidación de la cesantía cuando la remuneración ha tenido variación en los tres últimos meses de la relación laboral; tal y como ocurrió en el caso bajo examen, donde el salario devengado por la trabajadora durante ese período de servicio tuvo variación. Tampoco puede aducirse yerro jurídico del Tribunal porque aplicó a los hechos establecidos, el citado artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, el cual prescribe, que para liquidar el auxilio de cesantía cuando el trabajador recibe durante el último año de la relación laboral una remuneración variable o cuando el salario tiene alteración en los tres últimos meses se toma como base el promedio de lo devengado por el trabajador en ese último año de servicio.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO. Acusa la sentencia por “aplicación indebida” de los artículos 13, 15, 57-4, 59-1 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a consecuencia de los errores de hecho que se puntualizan a continuación: “1- Dar por demostrado sin estarlo, que existieron razones atendibles para que el empleador no incluyera el salario devengado transitoriamente, por reemplazo realizado, en el salario básico empleado para liquidar las prestaciones de la actora” “2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador actuó de buena fe”. La censura atribuye los yerros a la errónea apreciación de la resolución por medio de la cual se encargó a la demandante como Gerente Comercial de la entidad, de la que resulta evidente y ostensible, “que la demandada le pagó por el tiempo que duró el encargo, con ejecución continua, la suma de $3.120.000 por concepto de salario básico” (folio 14), hecho además demostrado, a través de las nóminas de empleados que aparecen de folios 28 a 32.

Según la recurrente el Tribunal apreció con error las pruebas, “cuando entendió que el empleador actuó de buena fe para excluir esas sumas que pagó reiterada y habitualmente a la demandante, por su propia disposición, y que se abstuvo de incluir para liquidar sus cesantías y demás prestaciones” (folio 14). Considera además la recurrente, que no existían razones atendibles que exoneraran a la empleadora de la indemnización por mora; y que ante el incumplimiento de la ley que le prohíbe deducir o retener suma alguna de salarios o prestaciones laborales sin autorización, “no cabe la equivocada valoración que hiciera el Tribunal, porque el no acatar las obligaciones del empleador no lo exonera de los derechos del trabajador.

Como tampoco, permite alegar en su favor la buena fe cuando él mismo dispuso el salario de reemplazo y le dio igual trato para efectos fiscales” (folio 14). Aduce la oposición que la demandada desde su contestación, esgrimió, “razones atendibles y justificativas” (folio 28), sobre la certeza de estar actuando conforme a la ley, y en el entendido que el cargo donde percibió mayor salario fue desempeñado transitoriamente con reconocimiento hecho a título de mera liberalidad.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo es inestimable porque, el análisis consignado al desatar el primer cargo es valedero para éste, con la anotación adicional de que tratándose de controversias laborales reclamadas por un trabajador oficial, el tema relacionado con la indemnización moratoria se resuelve con aplicación del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, norma olvidada por la recurrente, tanto en la proposición jurídica como en la sustentación del ataque.

De excusar la circunstancia descrita, tampoco tiene prosperidad el cargo de llegar a aplicarse la normatividad del sector privado, por las siguientes razones: Pretender la recurrente la aplicación de la sanción por mora, con base el supuesto de que con la resolución No. G.G. 004-98, aparece establecido que Paola Encinales Moya fue encargada como Gerente Comercial de la Sociedad Fiduciaria a partir del 6 de abril de 1998, y que con las nominas de empleados de los períodos del 16 al 30 de abril, del 1 al 15 de mayo, del 16 al 30 de mayo, del 1 al 15 de junio y del 16 al 30 de junio, se establece que su salario básico durante esos períodos fue de $3.120.000,oo.

Significa lo anterior que la sanción por mora en el pago o por pago deficitario deviene automáticamente del establecimiento de los hechos, sin mediar análisis sobre la conducta patronal. Del señalamiento que hace la recurrente en el cargo con fundamento en las pruebas relacionadas, resulta claro, que la sanción debe imponerse automáticamente sin consideración al análisis efectuado por el Tribunal, sobre la conducta del empleador, quien pagó deficitariamente las prestaciones aludidas; pasar por alto el examen efectuado por el ad quem respecto de la conducta del deudor, sería desconocer la doctrina jurisprudencial de esta Sala de la Corte, que desarrolla el principio de que la condena por indemnización moratoria no opera automáticamente por el solo hecho de que una prestación deje de pagarse a tiempo o se pague deficitariamente, sino que se hace menester examinar la actitud empresarial y las razones aducidas por la demandada para ese pago.

Por lo anterior, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha dos (2) de octubre de dos mil (2000), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le sigue PAOLA ENCINALES MOYA a la FIDUCIARIA TOTAL S.A..

Sin costas en el recurso, porque no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SANCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario