CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 15867 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 15867 Acta Nro.41 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación propuesto por José Adán Fonseca contra la sentencia del trece (13) de octubre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el juicio promovido por el recurrente a la Compañía Colombiana Automotriz S.A -“CCA”-.

ANTECEDENTES José Adán Fonseca demandó a la Compañía Colombiana Automotriz S.A. en busca de la prosperidad de estas pretensiones: que se declare que su despido fue injusto, debe ser reintegrado a su empleo y que no hubo solución de continuidad en el vínculo laboral; que como consecuencia de lo anterior la demandada debe pagarle los salarios dejados de percibir, con sus reajustes convencionales, desde la fecha del despido y hasta que se haga efectivo el reintegro, con las demás acreencias laborales a que haya lugar que la empresa pague las costas del juicio.

Subsidiariamente reclamó: indemnización convencional por despido injusto, liquidada sobre un salario promedio mensual de $721.448.oo; indexación aplicada a todas las sumas que se le adeuden y, en todo caso, las costas del juicio. Como fundamento de las relacionadas pretensiones expuso: que laboró para la demandada entre el 9 de febrero de 1971 y el 1º de septiembre de 1995, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, que fue terminado unilateralmente por aquella a partir del 1º de septiembre de 1995; que la resolución 005205 emanada del ISS el 7 de junio de 1995, que se le invocó para despedirlo, es un acto administrativo que cuando fue desvinculado no se encontraba ejecutoriado ni en firme, pues contra ella se interpusieron los recursos de reposición y apelación, lo cual informó oportunamente a la empresa, mediante misiva del 3 de agosto de 1995; que no obstante lo anterior, la demandada, en su afán de despedirlo, finiquitó el contrato laboral; que a través de carta del 9 de agosto de 1995, la empleadora solicitó al ISS certificación del reconocimiento pensional y de la fecha a partir de la cual se inicia el pago de sus mesadas; que curiosamente, por lo rápido de la respuesta, el ISS, el mismo 9 de agosto informó que le había sido reconocida una pensión de vejez; que dicha certificación no prueba que la pensión esté en firme o que se hayan decidido los recursos; que en la citada fecha, la demandada decidió preavisarlo, haciendo efectivo el despido a partir del 1º de septiembre de 1995; que la solicitud de pensión en ningún momento fue elevada, suscrita ni coadyuvada por él, pues la petición la hizo la empresa que ni ésta ni el ISS le informaron del trámite de la pensión de vejez, no obstante lo dispuesto en los artículos 14 y 35 del código contencioso administrativo, lo cual le generó perjuicios a él y a su grupo familiar; que la única noticia que tuvo de la mencionada pensión fue la resolución 005205, cuya revocatoria solicitó ante sus flagrantes omisiones e irregularidades, a través de los recursos de reposición y apelación; que lo anterior hace injusto el despido, ya que no reclamó ni la reforma ni la reliquidación pensional, sino la revocatoria del acto que la concedió; que a la fecha del despido llevaba más de 20 años de labor; que su último cargo era el de “ probador”; que pertenecía a la organización sindical actuante en la empresa y se beneficiaba de las respectivas convenciones colectivas de trabajo; que al momento del despido no le fue pagada indemnización alguna, como la prevista en el acuerdo colectivo de trabajo vigente (fls 2 – 11).

La sociedad convocada al proceso al contestar la demanda manifestó que las pretensiones son infundadas, sobre sus hechos expresó que eran ciertos los relativos a la existencia del contrato laboral, el salario base de liquidación de prestaciones sociales, el tiempo de servicios del demandante, el cargo desempeñado por éste, la afiliación sindical y el beneficio convencional del actor; respecto a los demás expresó que no son ciertos o que no le constan; propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción (fls 35 – 40).

El conflicto jurídico fue dirimido en primera instancia por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santafe de Bogotá D.C., el cual, a través de sentencia del catorce de septiembre de 1999, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Recurrió en apelación el demandante, y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., con providencia del trece de octubre de 2000, confirmó la de primer grado.

En su providencia, argumentó el Tribunal: que las pruebas del expediente, particularmente las de folios 41 y 246, demuestran que el actor laboró para la empresa entre el 9 de febrero de 1971 y el 31 de agosto de 1995; que también está acreditado que ésta dio por terminado el contrato laboral con el argumento de que fue notificada por el ISS sobre el reconocimiento al actor de la pensión de vejez, mediante la resolución 005205 del 7 de junio de 1995 (fls 59 – 60); que igualmente está probado que antes de ser despedido, el demandante informó a la empleadora que había interpuesto ante el ISS los recursos de reposición y apelación contra aquella resolución; que tales recursos aparecen resueltos con fecha 15 de abril de 1999, según consta a folio 261; que para resolver la petición de reintegro del demandante se debe acudir al artículo 8º numeral 5º del decreto 2351 de 1965 y a la ley 50 de 1990, así como al artículo 3º numeral 6 de la ley 48 de 1968, que alude a las pensiones que facultan el despido; que la Corte ya se ha pronunciado en el sentido de que el reconocimiento de la pensión es justa causa del despido; que lo que se pretende con la normatividad mencionada es que al trabajador se le reconozca la pensión de jubilación o de vejez estando al servicio de la empresa, sin importar que ésta sea la que gestione su reconocimiento, pues lo contrario sería dejar a la voluntad del trabajador y hacer nugatoria la causal cuando se trate de pensiones a cargo del ISS; que el reconocimiento de la pensión por el ISS, equivalente al otorgamiento de la pensión, le da al empleador la facultad legal de dar por terminado el contrato, independientemente de que se hubiera hecho uso de los recursos, y mucho menos como aconteció con el demandante que los mismos se fundamentaron en circunstancias que desde todo punto de vista no son legales, por cuanto como bien se colige del escrito de folio 225 lo sustenta en que la ley lo faculta solamente a él para realizar la petición, tanto que así el ISS lo entendió y resolvió modificar la resolución, aclarando que la solicitud de pensión por vejez fue presentada por la empresa.”; que en el caso no se da uno de los presupuestos del artículo 8º del decreto 2351 de 1965, pues la terminación unilateral por parte del patrono está contenida en la ley como justa causa para dar por terminado el contrato que en relación con la petición de reliquidaciones no existen en el proceso elementos de juicio de los que se pueda derivar la pretensión y mucho menos para el pago de indexación, pues no hubo condenas en el litigio.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y de su réplica. El alcance de su impugnación lo delimitó de la siguiente manera la recurrente: “Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada.

“Una vez constituida la H. Corte en sede de instancia, como ad quem se servirá REVOCAR la sentencia proferida por el señor Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar CONDENAR al pago de la indemnización por ruptura unilateral del contrato de trabajo sin justa causa de acuerdo a la convención colectiva de trabajo debidamente indexada, es decir de acuerdo a la petición subsidiaria del libelo de la demanda.” Con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente formula contra la sentencia de segunda instancia dos cargos, así: CARGO PRIMERO Dice que la acusa por infracción directa, en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo 3º del artículo 33 de la ley 100 de 1993; 19 del decreto 692 de 1994; literal a numeral 14 del artículo 7º del decreto 2351 de 1965; 3º de la ley 48 de 1968; 61 del CST, modificado por el artículo 6º del decreto 2351 de 1965, numeral 1 literal h); 6º de la ley 50 de 1990; 11 del decreto 3041 de 1966 y 260 del CST, en relación con los artículos 467, 468, 469, 470, 471 y 476 del CST, y 1º, 9, 16, 18, 21 y 55 ibidem, en concordancia con los artículos 9, 14, 28, 35, 51 y 62 del código contencioso administrativo.

DEMOSTRACION DEL CARGO Para sustentar su acusación, argumenta la impugnante: que para obtener la conclusión que consignó en su fallo, el Tribunal dejó de lado la filosofía que rige las normas laborales, contenidas en el artículo 53 constitucional y en el título preliminar del CST, aparte de que deja sin estimar el parágrafo 3º del artículo 33 de la ley 100 de 1993, que en el fondo modifica la causal de despido del numeral 14 literal a) del artículo 7º del decreto 2351 de 1965, por cuanto el empleador, antes de proceder al despido, debe oír al trabajador para saber si tiene interés en continuar laborando por 5 años más, como lo indica la norma, y que previo el rechazo del interesado, es viable el despido alegando esa causal; que es claro que el trabajador tiene la oportunidad de seguir laborando y cotizando durante 5 años más, primero, para proteger a su familia y, segundo, para aumentar su pensión; que en este sentido ya se pronunció la Corte en la sentencia 11832 del 8 de octubre de 1999, a la que se remite en sustento de su acusación y que es suficiente para que prospere el ataque.

LA REPLICA El opositor cuestiona el éxito de la acusación con los siguientes argumentos: que ésta no podía formularse por interpretación errónea del artículo 33 parágrafo 3 de la ley 100 de 1993, pues el sentenciador no le ha dado ningún sentido a ese precepto; que la acusación ha debido dirigirse por la vía directa por infracción directa, es decir, por haber ignorado el ad quem dicha norma; que existe entonces falla de orden técnico que da lugar a desechar el ataque; que no obstante, la interpretación que el segundo juzgador dio al numeral 14 del literal a) del artículo 7 del decreto 2351 de 1965, es ajustada a las disposiciones legales; que lo prescrito en el parágrafo 3 del artículo 33 de la ley 100 de 1993 es un privilegio legal otorgado al trabajador, para que lo ejerza frente al empleador y al ISS, pero correspondía a éste instituto y no a la empresa notificar al operario que existía una solicitud de ésta para el reconocimiento de la pensión de vejez; que no comparte la interpretación que en sentido contrario ha dado la Sala, pues ello no lo dice la norma, ni a la misma puede dársele ese alcance, toda vez que si bien existe el privilegio que comenta, no corresponde al empresario señalarle esa ventaja de la norma al trabajador, sino que incumbe al ISS notificarle a éste que el empleador ha iniciado una solicitud de pensión de vejez y que él tiene derecho a continuar trabajando 5 años más; que como el Tribunal interpretó correctamente el numeral 14 del literal a) del artículo 7º del decreto 2351 de 1965, no hay lugar a que prospere el ataque por interpretación errónea, como se ha formulado.

SE CONSIDERA Para controvertir la sentencia de segunda instancia la impugnante sostiene que el despido del demandante es injusto en perspectiva de lo que dispone el parágrafo tercero del artículo 33 de la ley 100 de 1993, precepto que tiene por erróneamente interpretado por el Tribunal, toda vez que la empresa unilateralmente solicitó para el trabajador la pensión de vejez, sin reparar que éste, como la norma citada lo faculta, bien podía laborar durante cinco años más para proteger a su familia ó aumentar el monto de su pensión. No obstante la comprensión que es posible obtener del planteamiento del cargo, el mismo no puede ser estimado por la Corte en vista del insalvable error técnico que lo afecta, consistente en que mientras inicialmente el censor afirma que el ad quem interpretó equivocadamente el parágrafo tercero del artículo 33 de la ley 100 de 1993 (fl 7 cdno de casación), sólo unos renglones más adelante aduce que dejó sin “ consideración ” alguna ese precepto (fl 8 ibídem), lo que equivale afirmar que lo ignoró o lo desconoció, con lo cual evidentemente acusa al proveído gravado de incurrir en dos yerros de apreciación jurídica mutuamente excluyentes, ya que no es posible interpretar con error una norma que en manera alguna se tuvo en cuenta para dirimir la contención. Y si se asumiera que la anterior contradicción en la exposición del concepto de vulneración de la ley atribuido al Tribunal no se configura, al ser factible inferir que la censura únicamente se queja es de la interpretación equivocada de la norma que se cita, de todas formas sería suficiente para no analizar el ataque el hecho de que en la sentencia acusada por parte alguna el juzgador hace referencia a ella, con lo que se le estaría increpando una falencia de valoración jurídica en la que por sustracción de materia no pudo caer.

En consecuencia, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Acusa la segunda sentencia de instancia por infringir indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 33 parágrafo 3º de la ley 100 de 1993; 19 del decreto 692 de 1994; 7º literal a) numeral 14 del decreto 2351 de 1965; 3º de la ley 48 de 1968; 61 del CST, modificado por el artículo 6º del decreto 2351 de 1965, numeral 1 literal h); 6 de la ley 50 de 1990; 11 del decreto 3041 de 1966; 260 del CST, en relación con los artículos 467, 468, 469, 470, 471 y 476 del C.S. del T, y 1, 9, 16, 18, 21 y 55 ibídem, en concordancia con los artículos 9, 14, 28, 35, 51 y 62 del código contencioso administrativo; 51, 60, 61 y 145 del CPL, en concordancia con los artículos 174, 175, 177, 183, 187, 194, 195, 197, 198, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 268 y 279 del código de procedimiento civil.

La violación normativa que denuncia, la atribuye la recurrente a que el ad quem incurrió en lo siguientes errores de hecho, que considera evidentes: “1. Dar por demostrado sin estarlo que existía justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada cumplió con los requisitos convencionales para dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada incumplió con la cláusula 64 de la Convención Colectiva de Trabajo. “4. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador puso en conocimiento de la demandada que no estaba de acuerdo con la Resolución que le reconoció la pensión de vejez, y que contra élla (sic) había interpuesto los recursos legales.

“5. No dar por demostrado, estándolo que la demandada actuó unilateralmente en la solicitud de pensión de vejez para el actor, actuando a sus espaldas. “6. No dar por demostrado, estándolo, que la Resolución que reconoció la pensión de vejez no se encontraba ejecutoriada.” Como pruebas mal apreciadas por el Tribunal la censura indicó: la resolución 005205 del 7 de junio de 1995 (fl 59); la resolución 05456 del 15 de abril de 1996 (fl 261); la carta del actor a la empresa (fls 244 y 265).

También señaló como medios de prueba no apreciados por el ad quem: la carta del Banco del Estado del 17 de agosto de 1996 (fl 56); la convención colectiva de trabajo (fls 101 a 138); la constancia de afiliación sindical (fls 242); la certificación de existencia sindical (fl 243); los testimonios de Dionisio Sánchez G., Alfonso Torres y Ricardo Rodríguez (fls 68, 72 y 76); las actas de la Comisión de Conciliación y Arbitraje del 9 de agosto de 1995 (fls, 42 a 51).

DEMOSTRACION DEL CARGO Para sustentar su ataque, aduce la censura: que la carta del folio 56 dice al accionante que la pensión se encuentra a disposición para su cobro y a la fecha no se ha presentado a cobrar, lo cual es evidente por cuanto la resolución que la otorgó no se encontraba ejecutoriada, pues aquél había interpuesto recursos al no aceptar el acto administrativo, lo cual indica que no admitía la condición de pensionado, situación que no consideró el ad quem; que la convención colectiva de trabajo de folios 101 a 138, contempla una comisión de arbitraje y conciliación para el caso de despidos sin justa causa, cuya actuación fue inocua en lo referente a la terminación de su contrato laboral; que las probanzas de folio 242 y 243 demuestran la existencia del sindicato y la afiliación del demandante a éste, lo cual le permite exigir derechos surgidos de la negociación colectiva, como que su despido sea estudiado por la comisión de conciliación y arbitraje; que el Tribunal no se entera que en la resolución 005205 se dice que contra ella proceden los recursos de reposición y apelación, es decir, que no se encuentra en firme y no produce efecto alguno, por lo que interpuso tales recursos; que actuando de buena fe el trabajador le informó a la empresa que había interpuesto tales recursos; que lo anterior implica que no existía justa causa de despido y que ésta no está plenamente comprobada; que sobre el particular se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T – 322 de 1999, a la que se acoge en sustento del ataque; que la resolución 05456 del 15 de abril de 1996 confirma que se interpusieron los recursos a que se ha venido refiriendo; que es evidente la violación al artículo 29 constitucional, atinente al debido proceso en las actuaciones administrativas; que los testimonios de folios 68, 265 y 76 demuestran la forma en que la empresa tramitó la pensión de vejez y el trabajador interpuso los recursos; que en los anteriores términos son evidentes los errores de hecho que cometió el ad quem.

LA REPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cargo y para el efecto argumenta: que no existen los errores de hecho señalados, pues la justa causa del despido está comprobada,; que la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez al demandante le fue notificada a la empresa (fl 59), por lo que la causal aducida para terminar el vínculo contractual laboral se ajustaba plenamente a las disposiciones legales; que el procedimiento convencional fue plenamente cumplido; que la misiva de folio 56 del expediente, así no hubiera sido apreciada por el Tribunal, no desquicia los elementos esenciales del fallo, pues es evidente que la resolución que reconoció la pensión al actor nunca fue modificada por el ISS, debido a las fallas procedimentales de los recursos que interpuso el trabajador, como se señala en la propia resolución 05456, por lo que la pensión se retrotrae a junio de 1995 y por ello en nada afecta la decisión judicial el hecho de que el actor no haya querido retirar las mesadas pensionales, todo lo cual hace justo el despido.

SE CONSIDERA La recurrente, por la vía de los hechos, objeta la sentencia gravada por calificar como justo el despido que la demandada hizo del actor por haberle reconocido el ISS una pensión de vejez. Para el efecto, la acusación acude a dos argumentos básicos: 1) que para la terminación unilateral del contrato laboral, la empresa no se atuvo a los requisitos contemplados en la convención colectiva de trabajo de la que era beneficiario el ex trabajador, particularmente al referente a la comisión de conciliación y arbitraje que prevé la cláusula 64; 2) que la resolución a través de la que el ISS reconoció al demandante la pensión de vejez no se encontraba ejecutoriada al momento del despido.

En cuanto al primer argumento aducido, encuentra la Corte que la acusación debe desestimarse porque examinada la demanda ordinaria en particular, así como el conjunto del proceso, se tiene que por parte alguna el accionante objetó en las instancias la decisión empresarial de despedirlo por pretermitir los procedimientos consagrados en el acuerdo colectivo para tomar esa medida, con lo cual se estructura la insubsanable falencia técnica de introducir un hecho nuevo en casación que, como se sabe, es inaceptable por vulnerar los derechos de contradicción y defensa de la demandada, que se ve sorprendida al serle presentada ante la Corporación, que no es una tercera instancia, una circunstancia que no le fue expuesta en las instancias en su oportunidad procesal.

E igual suerte corre el segundo aspecto de disentimiento que trae el ataque, pues, si se examina la providencia acusada se colige que el sentenciador, como consecuencia de su intelección de los artículos 7º literal a) numeral 14 del decreto 2351 de 1965 y 46 de la ley 48 de 1968, concluyó que no es importante que el empresario sea el que gestione el reconocimiento de la pensión, así como que el acaecimiento de esta última circunstancia lo faculta para dar por terminado el contrato laboral al trabajador “ independientemente de que este hubiese hecho uso de los recursos” (fl 66), con lo cual sentó un argumento esencialmente jurídico para desestimar la pretensión resarcitoria del accionante, que hace equivocada la vía a través de la cual la impugnación pretende quebrar la sentencia de segundo grado, que es la indirecta, como ya se observó. En efecto, auscultada la sentencia, se observa que no hay lugar a formularle reparo fáctico o probatorio alguno, como equivocadamente sí lo hace el ataque, en relación con los recursos administrativos que la resolución 05205 admitía, o con la interposición de éstos por parte del accionante, o con la solicitud pensional que hizo unilateralmente al ISS la empleadora, pues el Tribunal no desconoció el contenido de aquél acto, la actividad en la vía gubernativa del demandante ni la génesis empresarial del reclamo de pensión para el actor, sino que sobre la comprensión de las normas antes aludidas terminó arguyendo que el sólo reconocimiento de la pensión por la entidad de seguridad social faculta el despido por el empleador, así fuera que la resolución del ISS hubiese sido recurrida por el trabajador, lo cual, obviamente comporta un ataque, no sobre lo que dicen o no dicen las probanzas, sino en torno a la naturaleza jurídica de acto de la administración de la resolución de reconocimiento de la pensión y, a partir de ahí, sobre los efectos en derecho que en la decisión empresarial de terminar el contrato laboral por aquella causa tiene el hecho de que el accionante haya interpuesto los recursos de la vía gubernativa, y la incidencia de ello en la firmeza y fuerza ejecutoria de aquella manifestación de la voluntad del ISS.

Se desestima, entonces, el cargo. Como el recurso se pierde y hubo réplica, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del trece (13) de octubre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el juicio promovido por José Adán Fonseca a la Compañía Colombiana Automotriz S.A - C.C.A -.

Costas en casación a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario 18