CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 15.809 C/ IVÁN SOTO JIMÉNEZ Y OTRO. PAGE 14 CASACIÓN N° 15.809 C/ IVÁN SOTO JIMÉNEZ Y OTRO. Proceso N° 15809 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 102 Bogotá, D. C., julio diecinueve (19) de dos mil uno (2001). ASUNTO Se procede a resolver la casación interpuesta en defensa del procesado IVÁN SOTO JIMÉNEZ, contra la sentencia del entonces Tribunal Nacional que confirmó, con algunas modificaciones, la condena impuesta por la conservación ilícita de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas.

HECHOS El 24 de septiembre de 1989, del Distrito de Policía de Palmira fueron hurtados 4 fusiles “Galil”, 4 proveedores y 100 cartuchos calibre 7.62 para dicha arma, objetos que fueron recuperados el 26 de los mismos en el inmueble habitado por PEDRO JOSÉ ESCOBAR MURIEL, quien sostuvo que tales elementos le fueron dados a guardar por el dragoneante de la Policía Nacional MIGUEL ÁNGEL HERRERA MUÑOZ.

Adelantadas las primeras averiguaciones se estableció que en el mes de agosto del mismo año, habían sido sustraídos otros 2 fusiles “Galil”, armas que HERRERA MUÑOZ llevó a la casa de IVÁN SOTO JIMÉNEZ, para ocultarlas por algunos días, hasta cuando fueron retiradas, a cambio de alguna suma de dinero, para destinarlas a una finca en Tuluá, donde probablemente serían empleadas en la vigilancia de un laboratorio dedicado a la producción de estupefacientes.

ANTECEDENTES PROCESALES El Juzgado Ochenta y Siete de Instrucción Penal Militar de Cali abrió investigación, oyó en indagatoria, entre otros, a IVÁN SOTO JIMÉNEZ y PEDRO JOSÉ ESCOBAR MURIEL y el 19 de octubre de 1989 decretó su detención preventiva por encubrimiento y receptación, ordenando compulsar copias para que la jurisdicción ordinaria se ocupara de asumir el asunto en relación con los anteriores, en tanto prosiguió la investigación sobre los agentes de la Policía Nacional que resultaron comprometidos (fs. 242 a 273 cd. 1); la medida de aseguramiento fue modificada el 3 de agosto de 1990 por el Juzgado Segundo de Orden Público de Cali, en el sentido de tipificar la conducta investigada en la infracción al artículo 13 del decreto 180 de 1988, “fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares o de policía nacional” (fs. 384 a 388 ib.).

Luego de declarada una nulidad, cerrada nuevamente la instrucción y ya en vigencia del decreto 2700 de 1991, una Fiscalía Regional de Cali dictó resolución de acusación, el 20 de septiembre de 1993, contra PEDRO JOSÉ ESCOBAR MURIEL e IVÁN SOTO JIMÉNEZ, por infracción al artículo 2° del decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el 1° del decreto 2266 de 1991 (fs. 455 a 463 ib.).

Correspondió a un Juzgado Regional de Cali adelantar el juicio y, efectuada la citación para sentencia, el 17 de febrero de 1998 condenó a PEDRO JOSÉ ESCOBAR MURIEL e IVÁN SOTO JIMÉNEZ como autores del delito por el cual habían sido acusados, imponiéndoles 42 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas (fs. 284 a 308 cd. 2).

El fallo fue apelado por el defensor de SOTO JIMÉNEZ y el 14 de agosto siguiente el entonces Tribunal Nacional, asumiendo además en consulta, aumentó a PEDRO JOSÉ ESCOBAR MURIEL e IVÁN SOTO JIMÉNEZ la prisión y la interdicción a 54 meses y confirmó lo demás, mediante sentencia que es objeto de casación, sustentada por el defensor de SOTO JIMÉNEZ.

LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación es formulado el único reproche al fallo impugnado, así: El demandante sostiene que la sentencia es violatoria de los artículos 31 de la Constitución Política y 17 y 217 del Código de Procedimiento Penal, que proscriben la reforma en perjuicio. Manifiesta que en primera instancia, IVÁN SOTO JIMÉNEZ fue condenado a la pena principal de 42 meses de prisión, sanción que fue incrementada en segunda instancia a 54 meses, a pesar de que el fallo lo recurrió únicamente su defensor, de manera que al decidirse la alzada en perjuicio de quien la promovió, la decisión del Tribunal es contraria a los preceptos citados.

Agrega que la peligrosidad del agente de la policía MIGUEL ÁNGEL HERRERA MUÑOZ no se apreció ni valoró, cuando tal persona amenazó con dejar “dichos paquetes en casa de su señora madre”, de manera que SOTO JIMÉNEZ y su esposa actuaron bajo insuperable coacción, “de un grupo delincuencial conocido y liderado por el propio cuñado de Soto Jiménez”.

Por lo anterior, solicita casar el fallo impugnado por ser violatorio de la “ley sustantiva como resultado de una interpretación subjetiva y errónea de la ley en relación con la valoración integral de los testimonios que afectaron a mi representado”, y reformar la duración de la pena para dejar vigente la de 42 meses de prisión fijada en primera instancia (fs. 132 a 137 cd.

Tribunal). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado en lo Penal, encargado, estima que la demanda no está llamada a prosperar y, por tanto, solicita no casar la sentencia impugnada. Recuerda que la jurisprudencia ha considerado que al escoger como vía de ataque en casación la causal primera, por violación que considera directa de la ley sustancial, el demandante debe admitir los hechos y la valoración probatoria a la que arribó el juzgador, pues el debate en esta última materia debe ser alegado a través de la violación mediata de la ley sustancial, cuerpo segundo de la causal primera.

Manifiesta que el censor desconoció el principio de autonomía de las causales de casación, en cuanto de manera antitécnica hizo la formulación de reproches bajo una misma censura. Además, sólo enunció el cargo sin emprender ninguna demostración; no obstante lo anterior, las pruebas que el defensor echa de menos sobre la presunta coacción, sí fueron consideradas por el Tribunal, sólo que las apreció en sentido opuesto a las pretensiones del censor, citando al efecto algunos apartes del fallo impugnado.

Comenta que la gravedad y modalidades del hecho permitían el incremento punitivo que hizo el ad quem, pues en esas condiciones no partió del mínimo señalado en el tipo penal, sino que facultado legalmente, dado el grado jurisdiccional de la consulta que procedía, agravó la pena, toda vez que podía resolver sin limitación alguna sobre la providencia revisada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- El demandante sostiene que se violó la proscripción de la reformatio in pejus, al aumentar el Tribunal la pena al apelante único. El tema ya ha sido definido por esta corporación, que en diversas oportunidades ha reiterado, últimamente con discrepancias, que la prohibición del cambio en peor no es un postulado absoluto, sometido como está al principio de legalidad, lo mismo que por el grado jurisdiccional de consulta, que no es un recurso y al estar inspirado en el interés general, tiene carácter imperativo, da competencia plena y permite al superior funcional de quien ha proferido ciertas providencias judiciales revisar su legalidad, control que no queda sometido a la voluntad de los sujetos procesales, ni al arbitrio del juez, pues opera por mandato legal.

En cambio, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés específico y la competencia por el factor funcional es limitada. Las partes pueden recurrir de acuerdo con su albedrío y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación. Es el recurso el que le otorga al superior la competencia, por el factor funcional, mientras que en la consulta se adquiere por ministerio de la ley.

En la impugnación el juez tiene la limitante de no poder referirse a aspectos no recurridos, mientras el grado jurisdiccional es ilimitado y no se restringe porque también medie apelación, estando facultado el funcionario para revocar o modificar la providencia en cualquier sentido, aún en perjuicio del procesado. Es claro que los dos institutos son distintos y que no deben combinarse para crear un tercer mecanismo de revisión de la legalidad de las sentencias, por fuera de la Constitución y la ley, que ha mantenido la consulta como implemento adicional para tratar de contrarrestar los riesgos de impunidad o lenidad en la lucha contra delitos de especial lesividad.

Tampoco la alzada se estableció para que las partes impidieran la aplicación de las normas que consagran la consulta, que opera con o sin apelación, pero la interposición de ésta, así fuese amañada, vendría a dejar sin efecto los plausibles objetivos de aquélla, de prosperar la tesis minoritaria. Frente a la interpretación exegética del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 29 de la ley 81 de 1993, que acomoda la conclusión de que recurrir la providencia consultable deja sin lugar su examen oficioso por el superior, la Corte ha venido sosteniendo como en providencia del 21 de octubre de 1998, radicación 13.419, M. P. Fernando Arboleda Ripoll: “La expresión ‘son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto recurso de apelación’, utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1° y Decreto 050 de 1987, art. 210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (ley 17 de 1975, art. 3° y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario.

Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación. La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado.” Considerar que la Constitución estableció un esquema político individualista y estimar que la consulta debe examinarse dando prevalencia al beneficio personal, es desconocer que se basa en el interés general y la primacía de éste es uno de los principios fundantes del Estado social de derecho colombiano, según su artículo primero. La interpretación del articulado que consagra este instituto debe efectuarse de acuerdo con ese criterio y hacer operante la preponderancia de lo social.

A pesar de que la consulta y la apelación son mecanismos que permiten la aplicación del precepto constitucional que consagra la doble instancia, tienen contenidos y efectos distintos, que permiten su diferenciación, sin que la segunda pueda interferir sobre el grado jurisdiccional dispuesto por mandato de la ley y previsto en la propia Constitución (art. 31).

En la consulta, en virtud de la normatividad vigente, que fue hallada exequible por la Corte Constitucional (C-449/96 y C-583/97), el ad quem conoce de todos los aspectos de la decisión revisada y puede modificarla o revocarla, así fuere en perjuicio del procesado, interpretación que guarda armonía integral con lo dispuesto por el artículo 31 de la Carta, que consagra dicha dualidad y únicamente a la apelación le impone la restricción de la reformatio in pejus, pero no a la consulta.

En resumen, la consulta se constituye en un mecanismo imperativo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones, distinto de la apelación, establecido por el legislador por motivos de interés público, que se surte por ministerio de la ley, sin que la extensión de ese control quede a discreción de los sujetos procesales, de manera que la competencia del ad quem no depende de si se haya apelado, por uno o varios sujetos procesales, ya que conserva la facultad de revisar de manera ilimitada y en todos sus aspectos la providencia que se somete a su conocimiento y agravar, si es el caso, la situación del procesado, así sea apelante único. 2.- Al cargo único que se acaba de tratar, el demandante hizo un agregado que no guarda coherencia con la violación a la prohibición de la reforma en perjuicio que planteó y que lejos está de estructurar la formulación de otro reparo que deba ser encarado por la Corte.

En este punto, resulta atendible la crítica que le hace el Ministerio Público al recurrente y que la Sala prohija, en tanto la jurisprudencia tiene definido de antaño que tratándose de la causal primera de casación, son dos modalidades de ataque a que se refiere la ley (art. 220-1 C. de P. P.), la primera como violación directa de la ley sustancial, cuya demostración aleja toda discusión en torno a las situaciones fácticas o probatorias contenidas en el fallo, porque en estos eventos el debate que se suscita en esta sede es estrictamente jurídico, vinculado a la aplicación o comprensión de las normas –aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea-; y la segunda como violación mediata de la ley sustancial, que por estar sustentada en errores manifiestos en la apreciación de la prueba, permite confrontar su formación, aducción y estimación. En tales supuestos, el censor debe especificar la clase de error e indicar la norma de derecho sustancial violada mediatamente por el yerro probatorio, sin omitir la explicación de la forma como la irregularidad pudo haber incidido en la declaración de justicia contenida en el fallo.

En el escueto agregado el demandante incumplió con ese deber, pero al margen del mismo, no es cierto que la justificación vertida por SOTO JIMÉNEZ no fuera tenida en cuenta por el Tribunal, que sí se ocupó de ella pero para restarle mérito, en la medida que recibidas las armas de su cuñado, dragoneante de la Policía Nacional Miguel Angel Herrera Muñoz, el sindicado en cuya defensa se impugna las conservó en su residencia por largo tiempo, no intentó denunciar el hecho y sin reparo las entregó a quienes llegaron a pedirlas de parte de Herrera Muñoz, comportamiento que, según el ad quem, “a la luz de la sana crítica corresponde más al asumido por el partícipe delictual que a sabiendas de la ilicitud en que está incurriendo orienta su proceder en dirección a la comisión de una conducta sancionada por la ley, conservando armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares” (f. 53 cd. segunda instancia).

En mérito de lo expuesto y oído el concepto del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Salvamento de voto JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma No hay firma ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (Casación 15.809) Señores Magistrados: Como lo dije en Sala con todo respeto, me aparto de la decisión tomada en cuanto observo que ha sido violado el principio constitucional de prohibición de la Reformatio in Pejus en cuanto el Juez de segunda instancia aumentó al procesado la pena de prisión, con el argumento de la “consulta”.

Como reiteradamente lo he dicho en diversos salvamentos, en la sentencia de segundo grado no es posible incrementar la sanción o imponer una pena no determinada por el A-quo cuando el procesado sea apelante único, como tampoco en razón de la consulta. En breve síntesis estas son las razones: 1. Como se dijo, la prohibición mencionada es un derecho constitucional, fundamental y por lo tanto, por ningún motivo puede ser cercenado, ni siquiera con el argumento de que el principio de legalidad también es constitucional. 2.

En materia de interpretación constitucional, como se sabe, las reglas generales de interpretación jurídica son insuficientes, de donde se desprende que ante el conflicto de derechos de ese orden, se debe acudir preferencialmente al criterio de la ponderación o balanceo. Siendo así el parangón entre legalidad y prohibición de la reformatio in pejus lleva a concluir que en un Estado social y democrático de derecho prima éste, primero, porque nuestra Carta sigue dando mayor importancia al hombre, sobre la sociedad y el Estado; y segundo, porque los derechos fundamentales del hombre son inalienables y de preeminencia, como manda el artículo 5° de la Constitución. Como la prohibición de la reformatio es un derecho del hombre mientras la consulta, se dice existe en pro del interés general, no hay duda que ésta debe ceder ante una impugnación. 3.

Cuando se trata de un conflicto entre consulta e impugnación tampoco surge incertidumbre en cuanto ésta desplaza a aquella pues por su origen la consulta ha sido un mecánismo instituido para que el funcionario de segunda instancia conozca la decisión de primera instancia en aquellos casos en los cuales los sujetos procesales no han apelado.

Por lógica y por sentido común si un sujeto procesal interpone el recurso el juez de segundo grado tiene que limitarse exclusivamente al interés del impugnante. De otra parte como la consulta se ha previsto en resguardo de la generalidad y para la Constitución es más importante la individualidad, cualquier conflicto se tiene que resolver en protección de ésta. 4.

No obstante, de acuerdo con nuestra normatividad si alguien aparte del procesado recurre en apelación en contra de la situación de éste sí es posible desmejorarla por la potísima razón de que el segundo grado se alcanza por el interés de otro u otros sujetos procesales. Responsabilidad grande tienen ante el país, por ejemplo, el Ministerio Público y la Fiscalía, entre otras cosas, para objetar decisiones ilegales, responsabilidad que no compete y no tiene porque asumir la Corte Suprema de Justicia. 5.

No sobra tener en cuenta que la búsqueda de retorno a la legalidad, en la que tanto enfatiza la Sala, de una parte, no es de mayor trascendencia que la prohibición de la reformatio in pejus y, de la otra, que si ese fuera el argumento, jamás procedería la prohibición del empeoramiento, por cuanto, en últimas, todo se reduciría a violación de la legalidad, lo cual haría superflua la prohibición constitucional al veto de la reformatio in pejus. 6.

Dígase, por último, que ya que todo el país habla de “sistema procesal acusatorio” es hora de reflexionar recordando que uno de los requisitos estructurantes esenciales de este tipo de proceso es, precisamente, “la prohibición de la Reformatio in Pejus”. Siendo así, no sobra recordar que el principio acusatorio, con todo aquello que le es inherente, ha sido recogido por la Constitución Política.

En consecuencia la sentencia ha debido ser casada. De los Señores Magistrados Seguro Servidor Álvaro Orlando Pérez Pinzón 10