Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 15802 Acta No. 18 Magistrado Ponente: GERMAN VALDES SANCHEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil uno (2001).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HILDA GARZON BARON contra la sentencia dictada el 13 de Octubre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que le sigue a la empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA S. A."

ANTECEDENTES HILDA GARZON BARON llamó a juicio ordinario laboral a la empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión jubilatoria; el reajuste monetario del 75% del sueldo promedio devengado al momento del retiro, con su respectiva indexación; los intereses legales de las condenas que se liquiden a su favor; la indemnización moratoria; los derechos asistenciales, médicos, clínicos, hospitalarios y de provisión de drogas; los derechos y beneficios consagrados a favor de los jubilados y sus familiares, en especial los tiquetes para viajar dentro y fuera del país; y, las costas y gastos procesales.

En sustento de sus pretensiones afirma que le prestó servicios a la empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA S.A.", como "auxiliar de vuelos nacionales", desde el 15 de Mayo de 1967 hasta el 30 de Marzo de 1989, cuando se retiró voluntariamente de dicha empresa en virtud de la conciliación celebrada con la misma el 17 de Abril de 1989 ante el Juzgado 8° Laboral del Circuito de Bogotá y que el sueldo promedio mensual que devengaba a la terminación de la relación laboral era de $370.000.oo.

Dice, igualmente, que cuando cumplió la edad de 50 años, esto es, el 24 de Marzo de 1996, pidió a la demandada mediante comunicación de fecha 26 de Marzo de la misma anualidad el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T., toda vez que, en su sentir, es esta la normatividad que a la luz del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto Reglamentario 813 de 1994 debe aplicársele para efectos de la concesión de la prestación impetrada y no el Reglamento Pensional del ISS, ya que la accionada jamás la afilió a dicha entidad de seguridad social; sin embargo, la empresa demandada le negó la anterior solicitud de pensión. En la respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones del demandante y en su defensa propuso las excepciones de prescripción; compensación; inexistencia de la obligación; pago y cosa juzgada.

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 10 de Septiembre de 1999, declaró "la excepción de petición antes de tiempo de las pretensiones principales y accesorias de la demanda ". LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal al conocer de la anterior sentencia en virtud del grado jurisdiccional especial de consulta, por fallo del 13 de Octubre de 2000 confirmó la decisión de primer grado.

El Ad quem comienza diciendo que la pensión de jubilación reclamada por la actora está a cargo exclusivo de la accionada, porque la empresa demandada no la afilió al Instituto de Seguros Sociales. Luego del anterior aserto el Juzgador de Segunda Instancia deja sentado que la demandante se encuentra cobijada por el Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha en que entró a regir el Sistema General de Pensiones consagrado en dicha legislación, esto es, el 1 de Abril de 1994, aquélla tenía 48 años de edad (Fl. 7) y 21 años, 10 meses y 15 días de servicios prestados a la demandada (Fl.67).

Enseguida el Sentenciador de Segundo Grado advierte que de conformidad con los artículos 1, 11, 12, 14 y 57 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966, el Instituto de Seguros Sociales sustituyó o subrogó de manera total a los patronos en la obligación de pagar la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del C.S.T., tal y como se había previsto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del C.S.T. Con fundamento en todo lo anterior el Juez de la Apelación concluyó que el régimen aplicable a la demandante antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar a qué edad tendría derecho ésta a la prestación solicitada, es el del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de Diciembre 19 de 1966), modificado por el artículo 1° del Acuerdo 29 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de Julio 6 de 1983 y no el del artículo 260 del C.S.T., por cuanto al tenor de lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988 la " obligada consecuencia de la no afiliación de la accionante al I.S.S., por cuenta de la sociedad demandada, ha de concluirse que al empleador le corresponde otorgar las prestaciones que le hubiere cubierto el I.S.S. en caso de que se hubiere afiliado a la accionante".

La anterior conclusión del Tribunal también se fundamentó en el argumento de que al entrar en vigencia el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, la demandante no se encontraba en el régimen de transición contemplado por tal normatividad en sus artículos 60 y 61, así como en el precepto 76 de la Ley 90 de 1946. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte actora y concedido por el Tribunal.

Admitido por la Corte se procede a resolver. Pretende el recurrente con el recurso de casación propuesto que la Corte: " CASE TOTALMENTE la sentencia cuestionada y constituida en Tribunal de Instancia revoque íntegramente la de primer grado y acceda a las condenas suplicadas en libelo inicial de la demanda " Con tal propósito formula dos cargos por la vía directa, el primero, por interpretación errónea, y, el segundo, por aplicación indebida.

Ambos fueron replicados. PRIMER CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente " por interpretación errónea los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y de los artículos 11,57, 60 y 62 del Decreto 3041 de 1966, todas esas normas en relación con los artículos 260, 21 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 36 de la Ley 100/93, artículos 2° y 3° del Decreto reglamentario 813/94, articulo 5° del Decretos (sic) 1160/94 y artículos 1° y 2° del Decreto reglamentario 2143/95".

En la demostración del cargo se dice: "En efecto, la controversia no ha versado sobre cuestiones fácticas, toda vez que tanto las partes como los juzgadores están de acuerdo en que la trabajadora laboró en el lapso señalado en la demanda, que tiene la edad requerida y que durante el último año de servicios ganó $370.000 mensuales. Se aceptó por la parte demandada y por los sentenciadores de primera y segunda instancia que la demandante sirvió efectivamente 21 años, 10 meses y 15 días, que nunca estuvo afiliada al l.S.S. y que al momento de su desvinculación voluntaria había cumplido 43 años de edad.

La controversia, es de puro derecho y por eso no se discuten los hechos a que se contrae la controversia por cuanto no se discuten los hechos fundamentales. Estimó el A-quo y compartió su error el Tribunal al interpretar el artículo 193 del Código Sustantivo del Trabaio el derecho a la jubilación y dijo q ue p or haberse asumido el riesgo por el Seguro Social, dejó de estar a cargo de la demandada la citada prestación. No fue afortunado el Ad-quem, como tampoco el A-quo, en la exégesis de la norma, toda vez que el artículo 259 ibídem, para exonerar al patrono del riesgo, no sólo prevee (sic) que éste sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y que lo sea.

"De manera que la exoneración no es automática como entendió el Tribunal, es preciso armonizarla con la ley y los reglamentos del Instituto. Tanto la ley como las normas que reglamentan el pago de la pensión indican lo contrario de lo que creyó el Tribunal al hacer valoración de las normas pertinentes. El pago de la prestación, en casos como el presente, corresponde hacerlo al patrono, como obligado principal y directo.

En efecto, al reglamentar el riesgo de vejez, el artículo 60 del Decreto 3041/66 dispuso que más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000), moneda corriente o superior ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo por cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiese entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono>.

"Se infiere a las claras que, por haber completado 21 años,1O meses y 15 días de servicio, la trabajadora debía esperar hasta el 24 de marzo de 1996 a cumplir la edad de 50 años exigida por la norma sustantiva. Verdadera expectativa jurídicamente viable que permitía acceder a partir de esa fecha, a la pensión de jubilación plena, a cargo de la empresa demandada.

De ninguna manera, frente al texto de la norma, podía pensarse que su intención era la de exonerar al patrono de su obligación legal con menoscabo del derecho que a la trabajadora otorga el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Se refuerza lo anterior con el propio tenor del artículo 62 del referido Decreto, según el cual es más, los artículos 11 y 57 del Decreto 3041 de 1966 que, en su orden establecen los requisitos para gozar de la jubilación a cargo del seguro, el primero rebaja cincuenta semanas de cotización por cada año anterior a 1922, deben también ser armonizados con las excepciones a que se ha hecho referencia y que no son otras que las contenidas en los artículos 60 (Acuerdo 029/93) y 62 del mismo estatuto.

Su interpretación tampoco puede distorsionar su espíritu. Debe entenderse que tanto el artículo 11 como el artículo 57 tienen vigencia para aquellos casos en que el trabajador no tiene derecho a reclamar su pensión del patrono, en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabaio. Clásica invocación del principio IN DUBIO PRO OPERARIO, característico del Derecho Laboral y que corresponde a su naturaleza tuitiva o protectora.

El error de interpretación en que incurre el Ad-quem consistió en haber dado prelación al Reglamento del I.S.S en su articulo (sic) 11 y no al articulo (sic) 260 del C.S.T, conforme dispone el articulo 21 del mismo estatuto. "Sobra advertir que la citada disposición no fue subrogada por la reglamentación, fue derogada por el art. 289, Ley 100/93 pero está en pleno vigor para aquellos casos en que el I.S.S. no ha asumido el riesgo y para éstos, como el sublite, en los cuales por disponerlo el propio Reglamento del Seguro, la obligación sigue a cargo del patrono como parte primeramente obligada, conforme los artículos 60 y 62 del Decreto 3041 de 1966 y por reflejo el art. 36 inciso 2° de la ley 100/93 que en la parte pertinente reza a propósito de la TRANSlCION: de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o quince (15) o más años de servicios cotizados será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.> Fácil ver, reitero, la errónea interpretación como quiera que el régimen anterior que cita la norma no es otro distinto que el articulo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

"La citada norma, en efecto reza:, hipótesis en la que está incursa la extrabajadora, inexplicablemente distorsionada en su interpretación por los dos sentenciadores. "Adicionalmente se debe tener en cuenta que el Ad-quem, queriendo agregar algunos elementos al REGIMEN DE TRANSICIÓN consagrado en el art. 36 de la Ley 100/93, se limitó a transcribirlo a la ligera, conjuntamente con el art. 3° del Decreto Reglamentario 1160/94, sin descifrar su alcance, mucho menos interpretarlo en su verdadera dimensión, para incurrir luego en violación de la ley sustantiva por vía directa a causa de interpretación errónea de la misma.

"Así las cosas, la Sra. HILDA GARZÓN BARÓN en aquel entonces a la espera de cumplir la edad requerida (50 años), necesariamente accede a la pensión de jubilación demandada porque al momento de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social había laborado 21 años, 10 meses y quince días y cumplido 48 años, máxime si se tienen presente los artículos 1°, 2°, 3° y 5° del Decreto Reglamentario 813/94, cuyos textos fueron ignorados por razones incomprendidas.

NORMATIVIDAD ERRÓNEAMENTE APLICADA "DECRETO REGLAMENTARIO 813/94. Art. 1° AVIANCA S.A es persona jurídica de derecho privado que, por no haber afiliado al I.S.S a la extrabajadora, está obligada a asumir totalmente su seguridad social, además de contar con el capital requerido. "Art.2°. a. Haber cumplido 40 años o más años de edad si son hombres, o 35 o más años de edad si son mujeres, y b. Haber cotizado o prestado servicios durante 15 o más años>.

"Como se ha dicho, la accionante tenía 48 años cuando entró en vigencia la nueva normatividad y había laborado 21 años, 10 meses y 15 días por consiguiente, está dentro de los parámetros para tener derecho a la pensión al cumplir el 24 de Marzo/96 50 años de vida, cuestión erróneamente entendida en el fallo atacado. "Art. 3° "El monto de dichas pensiones será el que se establecía en el respectivo régimen, que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, (ni exceder de quince (15) veces dicho salario).

El ingreso base para la liquidación de la pensión se calculará de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. "Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. "Tratándose de trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, los requisitos y montos de la pensión legal de vejez, serán los que se establecían en los arts. 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo, y demás disposiciones que las complementen, modifiquen o adicionen, según sea el caso.

"Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos adquiridos, de la aplicación de las disposiciones pactadas en convención o pacto colectivo de trabajo, o previstos en laudo arbitral.> Disposición que, de haber sido cabalmente interpretada por el Juez de conocimiento y por el Tribunal, inexorablemente habría conducido a otra conclusión, al reconocimiento de la pensión impetrada.

"Art.5°. a. Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venia aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. "La hipótesis encaja dentro de la situación fáctica que dió lugar a la sentencia atacada con este Recurso Extraordinario. "Posteriormente fue expedido el Decreto Reglamentario 2143/95 en cuyo artículo l° están contenidas pautas que también fueron ignoradas por los sentenciadores.

Su texto es el siguiente: " tuvieron veinte (20) o más años de servicios cumplidos y no estuviesen vinculados laboralmente o cotizando, quienes tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro.> Transcribe a continuación un comentario incluido en el REGIMEN LABORAL COLOMBIANO. Continúa así "No obstante lo anotado, el sentenciador de segunda instancia para confirmar el fallo de primer grado, sorpresivamente y rompiendo la sindéresis de la parte motiva, en desconcertante actitud, expuso: "Ahora, como obligada consecuencia de la no afiliación de la accionante al I.S.S, por cuenta de la sociedad demandada, ha de concluirse que al empleador le corresponde otorgar las prestaciones que le hubiera cubierto el I.S.S en caso de que se hubiere afiliado a la accionante (art. l9 Dcto. 2665 de 1988, vigente para la época de la desvinculación de la demandante).

"La conclusión anterior excluye la aplicación del art. 260 del C.S.T., solicitada por el actor, teniendo en cuenta que en Enero de 1° de 1967 fecha en la cual se inició la obligación de asequrarse al I.S.S, contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no se encontraba la demandante en el régimen de transición de conformidad con lo normado en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de1966, arts. 60 y 61 y art. 76 de la Ley 90 de 1946.

"Advirtiendo entonces que para la fecha de la desvinculación de la demandante se encontraba vigente el art. 11 del Acuerdo 224 de 1966, modificado por el art 1° del Acuerdo 29 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983 y teniendo en cuenta por otra parte que la demandante le presto (sic) sus servicios personales a la sociedad demandada por más de veinte (20) años, se tiene que la misma accede al derecho de la pensión de jubilación al cumplir con los cincuenta y cinco (55) años de edad, esto es, en Marzo 24 del 2001.

(Fl. 7)>. "Conclusión errónea porque vapuleó la vocación legitima para acceder a la pensión de jubilación reclamada. De no haber sido por estas violaciones de la ley sustancial, por la vía directa, el Tribunal necesariamente habría decidido que la prestación demandada nació a la vida jurídica y está a cargo de AVIANCA S.A. desde cuando se causó, cuando la extrabajadora, señora HILDA GARZÓN BARÓN, cumplió 50 años de edad, 24 de Marzo de 1996.

Cita al Dr. Gerardo Arenas y continúa asi: "Aparentemente, son los únicos requisitos para acceder al régimen de transición. Sin embargo la norma señaló que "Surge entonces el interrogante de si la expresión final significaba que el acceso al régimen de transición, además de los requisitos mencionados, estaba condicionado a que, es decir, si los beneficios del régimen de transición se pierden por no estar la persona afiliada o vinculada, el día que entró en vigencia el sistema de pensiones, a la entidad o régimen normativo.

"Se plantea entonces la duda sobre si la afiliación de la persona constituye o no un requisito de procedencia del régimen de transición pensional. "El entendimiento que la jurisprudencia hace de esta expresión tiene el importante efecto práctico de indicar quienes son o no sujetos de este régimen que, en términos generales, es más favorable que el establecido por la Ley 100.> Transcribe pronunciamientos del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia y luego continúa: "¿SE ACLARA EL PANORAMA? Creemos que el pronunciamiento de la Corte Suprema aclara suficientemente un punto que la Corte Constitucional oscureció innecesariamente pese a que las primeras pautas del Consejo de Estado eran claras.

Para la Sala Laboral, quien define en últimas las reclamaciones judiciales individuales de quienes se ven afectados por la negativa de los derechos del régimen de transición, solo queda demandar ante la justicia laboral la revisión de las pensiones mal reconocidas o el reconocimiento de las que fueron negadas si la decisión respectiva se basó en que le exigian encontrarse afiliado al sistema al entrar en vigencia la Ley>.

Es lo que acontece en el presente caso. "C ONSIDERACIONES "Verdadera incoherencia entre la primera parte del pronunciamiento y su epílogo, de allí, el cargo propuesto que conlleva VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL POR VIA DIRECTA COMO CONSECUENCIA DE APLICACIÓN ERRÓNEA. Las normas sustantivas violadas han señalado un norte, empero, tanto el sentenciador de primera como el de segunda instancia, se obnubilaron y aplicaron erróneamente con las disposiciones para el manejo prestacional y asistencial previsto para trabajadores que efectivamente fueron afiliados al I.S.S. "Para fundamentar este criterio, en desafortunada mala invocación, el Tribunal citó jurisprudencias de la C.S.J. de Febrero 21/74 y 8 de Noviembre/79, expediente 6508, dentro del cual se dijo, para otra clase de contingencias: "a)Las de aquellos trabajadores que estuvieren gozando de pensión al iniciarse la asunción del riesgo de vejez por el Instituto de Seguros Sociales (Art. 59 del Acuerdo 224 de I.S.S) b)Las de quienes en esa misma fecha lleven 20 años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, aún cuando todavía no hayan cumplido la edad exigida por la Ley (Art. 59 del Acuerdo 224 de l966, I.S.S)> "La cita no encaja porque textualmente el Art. 59 del Acuerdo 224 de 1966 antes que descalificar situaciones como la que ha sido materia de proceso, la tutelan, como se colige de su texto: Otros antecedentes jurisprudenciales nos conducen a dejar inequívocamente establecido que en casos como el presente, inexorablemente queda a cargo del patrono la pensión de jubilación. "En otro caso tramitado en contra de la misma sociedad demandada, ante el Juzgado 3° Laboral del Circuito en Primera Instancia y actualmente en transito (sic) ante la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, expediente N° 14975, Magistrado Ponente Dr. FERNANDO VASQUEZ BOTERO, demandante la señora ROSALBA BARON DE LOPEZ, tanto en primera como en segunda instancia, con idénticos supuestos de hecho y de derecho, con sujeción a la normatividad existente, la pensión de jubilación fue reconocida.

"El extremo pasivo AVIANCA SA. interpuso Recurso Extraordinario de Casación encontrándose la actuación ad- portas de fallo. "( ) En aras de unificar jurisprudencia sobre tan trascendental tema de mantener la sindéresis indispensable para la administración de justicia, se aboga por conseguir que a través de la demanda en curso la sentencia de segunda instancia SE CASE como consecuencia de este primer cargo que la quiebra totalmente, como consecuencia de haberse aplicado erróneamente las disposiciones sustantivas que consagran el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del patrono, en flagrante violación de la ley por vía directa, es decir por haberse aplicado la ley correspondiente pero a la que se le dio un alcance o interpretación equivocada.

Como se sabe, en la vía directa hay violación de la ley, caso en el cual lo cuestionable es el tema jurídico más no el tema fáctico. "SILOGISMO JURÍDICO Y SU RUPTURA "A simple vista, sin mayor esfuerzo, se hace notoria la estructuración del silogismo por la existencia de las premisas y su conclusión. "1.Como PREMISA MAYOR, disposiciones que por muchos años rigieron para todo lo relacionado con pensiones del sector privado, entre otras Decreto 2350/44, Ley 6ª /45 (art.14), ley 90/46, (art.72) y los arts. 21,65,193,259 y 260 del C. S (sic) al igual que el 8° de la Ley 10/72, 6° del Decreto Reglamentario 1672/73, 4°deI Decreto 1160 / 89, reglamentario de la Ley 71/88 y los vigentes art. 36 de la Ley 100/93 y Decreto Reglamentario 813/94, arts. 2° y 3° Decreto 1160/94, art. 5°; de acuerdo con ese compendio normativo, cuando se reúnan los requisitos señalados para cada caso, en la Ley, convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral y reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, se entiende causado el derecho a la pensión de jubilación. "Estas disposiciones definen y reglamentan la materia además de establecer los (3) tres requisitos tradicionalmente reconocidos: edad, tiempo de servicio y capital de la empresa o patrono. "2.Como PREMISA MENOR, la circunstancia de haberse cumplido las exigencias establecidas para tener derecho a la pensión: tiempo de servicio, veinte (20) o más años de servicios continuos o discontinuos, en este caso el desempeño fue durante 21 años, 10 meses y 15 días; edad, 50 años para las mujeres, la trabajadora al momento de su retiro tenía 43 años, cumplió la exigencia el 24 de Marzo de 1996; capital, AVIANCA S.A es empresa millonaria que está por encima del límite previsto.

"3. Como CONCLUSIÓN, la accionante cumplió con los requisitos preestablecidos para recibir pensión de jubilación al cumplir (50) cincuenta años de edad, luego tiene derecho a exigirla desde entonces. "Ejercicio de elemental comprensión, desatendido por los falladores en las dos instancias a causa de manifiesta interpretación errónea de las leyes sustantivas inicialmente citadas.

"PROSPERIDAD DEL CARGO "La interpretación errónea a la que se contrae la acusación no es intrascendente, es relevante. No puede tratarse de cualquier error sustancial de derecho, contenido en una sentencia definitiva de instancia y puesto de manifiesto en sede de casación por el litigante interesado, autoriza de suyo la infirmación de la providencia sometida a crítica.

Además, el vicio denunciado y demostrado ha sido decisivo, vale decir dotado de influencia tal que fue factor determinante del resultado práctico del litigio expresado a su vez en lo dispositivo de la sentencia objeto de impugnación, requisito que la doctrina suele tratar aludiendo a la en tanto se requiere, por su virtud, de la existencia de un nexo directo de causalidad entre el error y el juicio jurisdiccional en el que se apoyan los proveídos concretos de la decisión, misma idea con palabras dichas por la Corte - que es menester que la resolución impugnada esté basada en la infracción legal, es decir que exista nexo de causalidad entre dicha infracción y la resolución que con base en ella se toma, de tal manera que el declarar la violación pueda tener un valor y un efecto prácticos”.

"Consecuente con lo anteriormente expuesto el cargo formulado contra la sentencia demandada, está llamado a prosperar porque el Ad-quem equivocadamente invocó, interpretó y aplicó el art. 36 de la Ley 100/93, al incurrir en violación por vía directa de los arts. 259 y 260 del C.S.T., únicas disposiciones aplicables, como quiera que éstas remiten a aquélla para él REGIMEN DE TRANSICIÓN, habiendo sido el motivo para deducir que la trabajadora tiene derecho a la jubilación a partir del día que cumpla (55) cincuenta y cinco años edad, 24 de Marzo del 2001, apoyándose indebidamente en el art. 11 del acuerdo 224 de 1966, modificado por el art. 1° del acuerdo 29/83, aprobado por el Decreto 1900 de 1983 en lugar del art. 260 del C.S.T; antes que pronunciarse en la forma cuestionada, el sentenciador ha debido REVOCAR la sentencia Consultada, en su lugar, acoger las suplicas (sic) del libelo introductorio.".

SEGUNDO CARGO Se acusa a la sentencia del Tribunal por violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, " los artículos 193, numeral 2 y 260 del C.S.T., 36 de la Ley 100/93, 2° y 3° del Decreto Reglamentario 813/94, 5° del Decreto Reglamentario 1160/94 y 1° y 2° del Decreto Reglamentario 2143/95, con relación a los artículos 1, 12 y 57 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto Colombiano de seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del decreto 3041 de 1966 " Teniendo en cuenta que el objetivo que se persigue en este cargo es igual al de la acusación precedente, así como que tanto el uno como el otro se orientan por la misma vía - la directa -, tratan idéntica temática y su desarrollo es prácticamente igual, salvo, claro está, las precisiones propias de los distintos modo de violación que los informan, no se transcriben las explicaciones de la presente acusación. La oposición, por su parte, sostiene que ni con la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 ni con esta ley la demandante tiene derecho a una pensión a los cincuenta (50) años de edad, ya que desde hace mucho tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte ha expresado que los trabajadores que al primero de Enero de 1967 tuvieran menos de diez (10) años de servicio a una misma empresa no se les aplica el artículo 260 del C.S.T., sino el régimen pensional consagrado en la reglamentación del ISS, por así ordenarlo el inciso 2° del artículo 259 del C.S.T. De otro lado, deja entrever que el segundo cargo adolece de falla técnica, toda vez que aun cuando se acusa la sentencia por aplicación indebida en la demostración de la acusación se habla "de la normatividad erróneamente aplicada".

SE CONSIDERA: Aun cuando el recurrente expresa en ambos cargos que la controversia nada tiene que ver con cuestiones fácticas, "toda vez que tanto las partes como los Juzgadores están de acuerdo en que la trabajadora tiene la edad requerida ", lo cierto es que sobre tal aspecto en ningún momento han coincidido las partes y mucho menos el impugnante con el Tribunal, pues, precisamente, es sobre este punto que gira toda la desavenencia del censor con la sentencia atacada, como que su esfuerzo dialéctico va encaminado a demostrar que el Sentenciador de Segundo Grado se equivocó cuando concluyó que el empleador no estaba obligado a reconocerle a la accionante la pensión deprecada cuando cumplió los 50 años de edad, por cuanto ésta tan solo tendría derecho a esa prestación al cumplir cincuenta y cinco (55) años.

De otra parte, en el segundo cargo, como bien lo pone de presente la réplica, no obstante que se acusa al Tribunal de aplicar indebidamente las normas ahí denunciadas, durante el desarrollo de la demostración del ataque se dice que el Ad quem interpretó erróneamente tales preceptos, lo cual resulta de por sí contradictorio, pues, mientras aquella modalidad de violación implica el recto entendimiento de la norma, esta otra indica que el sentenciador desconoció la verdadera inteligencia de la disposición. Prescindiendo de las anteriores incongruencias que presentan los cargos formulados contra el fallo del Juzgador de Segunda Instancia, se tiene que el Juez de la Apelación no cometió ningún yerro jurídico cuando afirmó que con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el Instituto de Seguros Sociales sustituyó o subrogó de manera total a los patronos en la obligación de pagar la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del C.S.T., tal y como se había previsto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del C.S.T., pues al hacer esa manifestación no está sino reconociendo que con el advenimiento de aquella normatividad se dio respecto de las pensiones de jubilación el fenómeno de la subrogación contemplado en el artículo 259 del C.S.T., como en efecto sucedió, no sólo respecto del deudor de dichas prestaciones, sino también del régimen pensional en sí mismo, pues la que otrora se llamara pensión de jubilación pasó a ser sustituida por la de vejez, con las excepciones establecidas en los artículos 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966.

De ahí que la Corte haya expresado al respecto lo siguiente (Tomada de la sentencia de fecha 21 de Feb. de 2001, Rad. 14975): "( ) La sentencia acusada no hace interpretación alguna de las disposiciones indicadas en el cargo, pues cuando afirma que la pensión de vejez que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales está pagando al trabajador, es la que le corresponde al patrono, simplemente está reconociendo que ocurrió el evento previsto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto.

"El Reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que fue aprobado por el decreto 3041 de 1966. Como la pensión de jubilación, obligación patronal, corresponde al riesgos de vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la pensión de jubilación dejó de ser desde entonces obligación patronal en relación con los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento." Tampoco se equivocó el Ad quem cuando sostuvo, con fundamento en el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988, que la " obligada consecuencia de la no afiliación de la accionante al I.S.S., por cuenta de la sociedad demandada, ha de concluirse que al empleador le corresponde otorgar las prestaciones que le hubiere cubierto el I.S.S. en caso de que se hubiere afiliado a la accionante", pues esa es exactamente la consecuencia que prevé dicha norma para el evento en que el empleador no inscribe a su empleado al seguro social obligatorio; la cual, además, se reitera en el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del 29 de Diciembre de 1989.

Por eso la Corte en la sentencia del 27 de Enero de 2000 (Rad. 12336), dijo: "Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono. O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como lo pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición.".

En este orden de ideas, se tiene que ningún reparo de orden jurídico puede hacérsele al Tribunal cuando partiendo de las anteriores premisas concluyó que el régimen legal aplicable a la demandante antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar a qué edad tendría derecho ésta a la prestación solicitada, era la normatividad del ISS que regulaba el Sistema de Seguridad Social para el riesgo de vejez y no el artículo 260 del C.S.T., toda vez que está última norma, para el asunto que nos ocupa, dejó de tener vigencia desde cuando se suscitó la subrogación prevista en el numeral 2° del artículo 259 del C.S.T. Finalmente, vale anotar que la Corte en un caso similar a este y que en palabras del propio recurrente responde a "idénticos supuestos de hecho y de derecho", luego de citar los mismos antecedentes jurisprudenciales aquí invocados, mutatis mutandi, expresó: "Planteada la situación así, al ser indiscutible que el artículo 260 del código sustantivo del trabajo, para el asunto que nos ocupa, no estaba vigente por lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 259 del código sustantivo del trabajo, se tiene, que al acudir el Tribunal a ella para decidir la controversia, aplicó la que no regulaba el caso y, por ende, incurrió en aplicación indebida de tal precepto, por lo que el cargo debe prosperar.

(Sentencia de fecha 21 de Febrero de 2001. Rad.14975). De conformidad con lo expuesto, los dos cargos aquí analizados conjuntamente no están llamados a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de Octubre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el juicio adelantado por HILDA GARZON BARON contra la empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA S.A." Costas a cargo de la parte demandante.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria PÁGINA 26