15792(26-07-01) — Corte Suprema

15792(26-07-01)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2001

Magistrado ponente: Luis Gonzalo Toro Correa

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Error jurídico del ad quem al determinar que la pensión otorgada al actor era voluntaria, por lo que la demandada no estaba obligada a su pago, rebelándose en contra de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, regulatorios de la pensión de jubilación para el trabajador oficial con cincuenta y cinco años de edad y veinte de servicio Tesis: «El Tribunal determinó que la pensión otorgada por la empresa al actor era convencional, por cuanto legalmente aquella no estaba obligada a su pago, pues al no llevar el actor diez años de servicio cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, de conformidad con el acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2859 de ese año, esta institución la subrogó totalmente en el cubrimiento de este riesgo, no siendo aplicables, en consecuencia, los artículos 27 del decreto 3135 de 1968 y 68 del decreto reglamentario 1848 de 1969. Frente a tal razonamiento, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en ocasiones anteriores, en casos similares al presente, donde es la misma demandada, entre otras en la sentencia de mayo 31 de 2001 (Rad. 15379), en cuya oportunidad se dijo y que para el presente caso es enteramente aplicable: “A juicio de la Sala el anterior razonamiento jurídico resulta equivocado, porque la sustitución de la pensión de jubilación a cargo del empleador por la de vejez por cuenta del ISS, una vez éste asumiera el riesgo, que desde un principio pregonó la ley 90 de 1946, a diferencia de lo que aconteció en el sector privado en que expresamente se consagró en los términos del artículo 259 del C. S. del T., en el caso de los trabajadores oficiales, se dictaron estatutos especiales que no contemplaron tal posibilidad, como el decreto 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969, no obstante la posibilidad de ser afiliados al ISS. “Debe recordarse lo ya dicho por la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000 (rad. 14163), que para el caso resulta pertinente: ‘…en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.’” No queda duda pues que el ad quem incurrió en el dislate jurídico de que lo acusa la censura, pues abiertamente se rebeló en contra de los artículos 27 del decreto 3135 de 1968 y 68 del decreto 1848 de 1969, que son los que regulan la pensión de jubilación para el trabajador oficial con 55 años de edad y 20 de servicio. Infracción que lo llevó a aplicar indebidamente el Acuerdo 029 de 1985, que además regula una situación muy diferente a la planteada. Como consecuencia de lo anterior debe concluirse que al empleador sí le correspondía legalmente pagar la pensión de jubilación al demandante y, por lo tanto, no era acertado deducir su carácter voluntario con base en este aspecto, como desatinadamente lo concluyó el Tribunal, por lo cual, habrá de quebrarse el fallo acusado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, DECRETO 3135 DE 1968 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, DECRETO 3135 DE 1968, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS posibilita el relevo total o parcial del empleador, a partir del reconocimiento de la prestación por aquel PENSIONES » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, DECRETOS 3135 DE 1968 Y 1848 DE 1969, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - El régimen de los trabajadores oficiales subsiste a pesar de su afiliación voluntaria al ISS, siendo por tanto la entidad empleadora la obligada al reconocimiento y pago de la prestación, con posibilidad de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago de la pensión de vejez PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, DECRETO 3135 DE 1968 » RECONOCIMIENTO Y PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara improcedente la petición de pago total de la pensión por parte de la empresa demandada y en su lugar, se absuelve a la entidad accionada de todos los pedimentos del actor -la empresa accionada solo tiene a su cargo el mayor valor entre el derecho que ella reconoció y el que concedió el ISS- Tesis: «Teniendo en cuenta el supuesto no controvertido del carácter de trabajador oficial que asumió el demandante al servicio de la empresa, no queda duda a la Sala que la pensión de jubilación que a aquel le fue otorgada mediante la resolución 1692 de febrero 7 de 1985, cuya copia obra a folios 3 a 6 del expediente, es la misma contemplada por los artículos 27 del decreto 3135 de 1968 y el 68 del decreto reglamentario 1848 de 1969, pues además de manifestarse así en sus considerandos, para su otorgamiento fueron tenidos en cuenta un tiempo de servicios superior a los 20 años y 55 de edad, siendo fijado su monto en un 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de labores, como lo establecen las normas antedichas. Resolución en la que adicionalmente se advierte en su artículo 4º, que solo estará a cargo de la empresa la diferencia, si la hubiere, cuando el ISS asuma la pensión de vejez del beneficiario. De acuerdo con la resolución 04474 del 12 de octubre de 1990, emanada de la Comisión de Prestaciones del ISS, Valle (folios 51 a 53), al demandante Ricardo Sánchez Pérez, le fue otorgada por esa entidad la pensión de vejez a partir del 6 de enero de 1990, por valor de $41.025.00 y un incremento por cónyuge de $5.744. Establecido como quedó que la pensión de jubilación otorgada al actor fue la legal del artículo 27 del decreto 3135 de 1968 y no la convencional como lo alegó, de acuerdo con las consideraciones ya hechas por la Sala, solo estaba obligada la empresa accionada a cubrir el mayor valor entre el derecho que ella reconoció y el que concedió el ISS, tal como se dice en la demanda que actuó. Carece pues de fundamento la petición de pago total de la pensión por parte de la empresa, por lo que se confirmará el fallo de primera instancia». CONSIDERACIONES I: El Tribunal determinó que la pensión otorgada por la empresa al actor era convencional, por cuanto legalmente aquella no estaba obligada a su pago, pues al no llevar el actor diez años de servicio cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, de conformidad con el acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2859 de ese año, esta institución la subrogó totalmente en el cubrimiento de este riesgo, no siendo aplicables, en consecuencia, los artículos 27 del decreto 3135 de 1968 y 68 del decreto reglamentario 1848 de 1969. Frente a tal razonamiento, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en ocasiones anteriores, en casos similares al presente, donde es la misma demandada, entre otras en la sentencia de mayo 31 de 2001 (Rad. 15379), en cuya oportunidad se dijo y que para el presente caso es enteramente aplicable: “A juicio de la Sala el anterior razonamiento jurídico resulta equivocado, porque la sustitución de la pensión de jubilación a cargo del empleador por la de vejez por cuenta del ISS, una vez éste asumiera el riesgo, que desde un principio pregonó la ley 90 de 1946, a diferencia de lo que aconteció en el sector privado en que expresamente se consagró en los términos del artículo 259 del C. S. del T., en el caso de los trabajadores oficiales, se dictaron estatutos especiales que no contemplaron tal posibilidad, como el decreto 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969, no obstante la posibilidad de ser afiliados al ISS. “Debe recordarse lo ya dicho por la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000 (rad. 14163), que para el caso resulta pertinente: ‘…en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.’” No queda duda pues que el ad quem incurrió en el dislate jurídico de que lo acusa la censura, pues abiertamente se rebeló en contra de los artículos 27 del decreto 3135 de 1968 y 68 del decreto 1848 de 1969, que son los que regulan la pensión de jubilación para el trabajador oficial con 55 años de edad y 20 de servicio. Infracción que lo llevó a aplicar indebidamente el Acuerdo 029 de 1985, que además regula una situación muy diferente a la planteada. Como consecuencia de lo anterior debe concluirse que al empleador sí le correspondía legalmente pagar la pensión de jubilación al demandante y, por lo tanto, no era acertado deducir su carácter voluntario con base en este aspecto, como desatinadamente lo concluyó el Tribunal, por lo cual, habrá de quebrarse el fallo acusado.

ANTECEDENTES PAGE 12 Rad.No.15792 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 15792 Acta No.36 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DEL RÍO ANCHICAYÁ LTDA. hoy CHIDRAL S. A. E. S. P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 18 de octubre de 2000, en el juicio que le sigue a la recurrente RICARDO SÁNCHEZ PÉREZ.

ANTECEDENTES RICARDO SANCHEZ PEREZ llamó a juicio ordinario laboral a la sociedad CHIDRAL S.A. E.S.P. para que se condene a pagarle el total de la pensión de jubilación convencional con sus reajustes legales y las mesadas adicionales; la indexación de tales conceptos más los intereses de mora, respecto de los descuentos que de la pensión de jubilación convencional se le han hecho a partir del 1º de enero de 1994.

En sustento de sus pretensiones afirma que laboró para la demandada por más de 26 años y mediante resolución número 1692 de 7 de febrero de 1985, la demandada le reconoció la pensión de jubilación, con base en el artículo 6º de la Convención Colectiva de Trabajo de 1978, con un monto inicial de $29.192.oo mensuales; por resolución número 04474 de 12 de octubre de 1990 el ISS le reconoció la pensión de vejez; que la accionada le adeuda los valores descontados de su pensión de jubilación convencional, descuentos que son ilegales ya que ambas pensiones con compatibles; que el 29 de marzo de 1999 compareció a audiencia de conciliación ante la Oficina del Trabajo, pero no fue posible conciliar.

La accionada, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó el tiempo de servicio, el otorgamiento de la pensión de vejez por el ISS, los descuentos que le hace de la pensión de jubilación. Los demás hechos no son ciertos o no le constan. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, prescripción y compensación. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 10 de agosto del 2000 (fls. 164 a 168, C. Ppal.), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda.

Impuso costas al demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Cali, por fallo del 18 de octubre de 2000 (fls. 5 a 10, C. Tribunal), revocó el del a quo, declaró extinguidas, por efectos de la prescripción, las mesadas causadas con anterioridad al 2 de enero de 1996 y condenó a la demandada a pagar al actor: $1.980.281.50 por el año de 1996, $1.989.757.oo por el año de 1997, $2.853.564.oo por el año de 1998, $3.310.440.oo por el año 1999, $2.340.900.oo de enero 1º a septiembre 30 de 2000, por concepto de pensión de jubilación y a seguir pagando las mesadas completas de la pensión de jubilación con sus reajustes a partir del 1º de octubre de 2000; los intereses de mora a la tasa más alta vigente al momento en que se efectúe el pago, que se causarán a partir de la ejecutoria de la sentencia. La absolvió de los demás cargos y le impuso costas en ambas instancias.

El ad quem consideró, en lo que interesa al recurso extraordinario, que al momento de ocurrir la subrogación por el ISS de las prestaciones originadas en los riesgos de I.V.M., en enero 1º de 1967, el demandante llevaba un tiempo de servicios de 8 años, 9 meses y 20 días, significando ello que la pensión era a cargo exclusivo del Instituto de Seguros Sociales según lo establecido en el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2859 del mismo año. Que la demandada le reconoció la pensión al actor cuando éste tenía más de 20 años de servicio y 55 años de edad, citando como fundamento para el reconocimiento los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, sin haber razón para que así procediera ya que tal prestación no estaba a su cargo, por lo que concluye que tal reconocimiento se hizo con base en el artículo 6º, inciso final, de la Convención Colectiva legalmente aportada a los autos (fls. 93 a 161, C. Ppal.).

Agrega que la reglamentación contenida en la Ley 9ª de 1946 y en el Acuerdo 224 de 1966 no estipula compartibilidad de la pensión de naturaleza extralegal, mas en el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2859 del mismo año, se determinó la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afilados al ISS otorguen a sus trabajadores ya sea por convención, pacto colectivo, laudo arbitral o forma voluntaria, imponiéndoles la obligación de seguir cotizando para los riesgos de vejez hasta cuando se cumplan los requisitos para acceder a la pensión de vejez, quedando a su cargo el pago del mayor valor si lo hubiere; que el Acuerdo 049 de febrero 1º de 1990 aprobado por el Decreto 758 de abril 11 del mismo año, ratifica, en su artículo 18, la compartibilidad establecida en el citado Acuerdo 029, pero contempla la posibilidad de no compartir la pensión extralegal con la de vejez siempre y cuando se haga manifestación expresa en tal sentido; de allí que tal compartibilidad tiene vigencia solamente para las pensiones de jubilación causadas a partir del 17 de octubre de 1985.

La pensión de jubilación, continúa, le fue reconocida al actor el 7 de febrero de 1985, antes de la vigencia de la norma sobre compartibilidad de la pensión, mediante la Resolución No. 1692 en cuyo artículo 4º se consignó la compartibilidad con la pensión de vejez, mas en la norma convencional que dio origen a la prestación por parte de la demandada no existe condición alguna, “en otras palabras, no hubo acuerdo bilateral entre las partes para que la pensión en un futuro dependiera de alguna circunstancia especial, por manera que la accionada en el momento de hacer efectivo el derecho pensional del actor no podía en forma unilateral imponer condiciones que restringieran el derecho otorgado y de ahí que sea ineficaz la limitación determinada por la demandada” (fl. 8 Vto., C. Tribunal).

Termina diciendo que como la pretensión principal se contrae al pago de la pensión de jubilación no es procedente la indexación, pero sí los intereses moratorios, previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case la sentencia impugnada y constituida en sede de instancia confirme el fallo del a quo. Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados, de los cuales se estudiará el primero que está llamado a prosperar. PRIMER CARGO Dice así: “La sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1º, 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 77 del Decreto 1848 de 1969 y, como consecuencia de esta violación, aplica indebidamente, también por la vía directa el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año y el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.

En la demostración manifiesta que acepta, como los dio por demostrados el Tribunal, los siguientes hechos: el reconocimiento por la demandada, al actor, de la pensión de jubilación el 7 de febrero de 1985; el reconocimiento de la pensión de vejez al accionante por parte del ISS, el 12 de octubre de 1990, y que la entidad demandada ostenta la calidad de entidad pública descentralizada.

Dice que es ilegal la consideración que el ad quem hace de las normas, relacionadas con la pensión de jubilación para trabajadores oficiales, contenidas en el Decreto 3135 de 1968 y del Decreto 1848 de 1969, al estimar que no le son aplicables al accionante por encontrarse tal prestación a cargo del ISS, ya que considera que sí le eran aplicables y procedía la compartibilidad según se desprende del texto de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y del 68 del Decreto 1848 de 1969, o sea 20 años de servicio y 55 años de edad, para el caso.

Que de acuerdo con las previsiones del artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, “el disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el decreto 1743 de 1960 y la ley 1ª de 1963” (fl. 16, C. Corte).

Dice que por tener el accionante más de 20 años de servicio a entidades públicas, 55 años de edad y tener la calidad de trabajador oficial, la empresa demandada estaba en la obligación, ante la petición del trabajador, de reconocer tal pensión y consignar en la correspondiente resolución que al serle reconocida la pensión de vejez por el ISS, solamente quedaría a su cargo el mayor valor resultante en el evento de que la de vejez fuese inferior a la de jubilación. Que como consecuencia de lo anterior, “ se presenta la aplicación indebida del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, pues para los trabajadores oficiales las reglas sobre reconocimiento pensional quedaron consignadas posteriormente en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y eran las procedentes para decidir la controversia.

Tanto ello es así que el Tribunal profiere la condena a intereses con fundamento en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, que prevé el pago de intereses comerciales a cargo de las entidades descentralizadas, norma que resulta indebidamente aplicada por no estar obligada la sociedad CHIDRAL S.A. E.S.P. al pago de la pensión después de haber sido asumida ésta por el Instituto de Seguros Sociales, sino únicamente en el mayor valor si lo hubiere ” (fl. 16, C. Corte).

LA REPLICA Se opone a su prosperidad; dice que el ad quem no fundamentó su decisión “en las disposiciones incluidas por el Censor, que contiene la resolución que concedió la pensión convencional, por lo que mal puede endilgarse su aplicación indebida. El Ad Quem dio aplicación fue al decreto 2879 de 1985 para determinar que la pensión no es compatible con la de vejez, no dándole validez a lo expresado por el Artículo 4º de la resolución que reconoció la pensión convencional de carácter voluntario” (fl. 33, C. Corte).

SE CONSIDERA El Tribunal determinó que la pensión otorgada por la empresa al actor era convencional, por cuanto legalmente aquella no estaba obligada a su pago, pues al no llevar el actor diez años de servicio cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, de conformidad con el acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2859 de ese año, esta institución la subrogó totalmente en el cubrimiento de este riesgo, no siendo aplicables, en consecuencia, los artículos 27 del decreto 3135 de 1968 y 68 del decreto reglamentario 1848 de 1969.

Frente a tal razonamiento, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en ocasiones anteriores, en casos similares al presente, donde es la misma demandada, entre otras en la sentencia de mayo 31 de 2001 (Rad. 15379), en cuya oportunidad se dijo y que para el presente caso es enteramente aplicable: “A juicio de la Sala el anterior razonamiento jurídico resulta equivocado, porque la sustitución de la pensión de jubilación a cargo del empleador por la de vejez por cuenta del ISS, una vez éste asumiera el riesgo, que desde un principio pregonó la ley 90 de 1946, a diferencia de lo que aconteció en el sector privado en que expresamente se consagró en los términos del artículo 259 del C. S. del T., en el caso de los trabajadores oficiales, se dictaron estatutos especiales que no contemplaron tal posibilidad, como el decreto 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969, no obstante la posibilidad de ser afiliados al ISS.

“Debe recordarse lo ya dicho por la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000 (rad. 14163), que para el caso resulta pertinente: ‘…en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.’” No queda duda pues que el ad quem incurrió en el dislate jurídico de que lo acusa la censura, pues abiertamente se rebeló en contra de los artículos 27 del decreto 3135 de 1968 y 68 del decreto 1848 de 1969, que son los que regulan la pensión de jubilación para el trabajador oficial con 55 años de edad y 20 de servicio.

Infracción que lo llevó a aplicar indebidamente el Acuerdo 029 de 1985, que además regula una situación muy diferente a la planteada. Como consecuencia de lo anterior debe concluirse que al empleador sí le correspondía legalmente pagar la pensión de jubilación al demandante y, por lo tanto, no era acertado deducir su carácter voluntario con base en este aspecto, como desatinadamente lo concluyó el Tribunal, por lo cual, habrá de quebrarse el fallo acusado.

DECISIÓN DE INSTANCIA Teniendo en cuenta el supuesto no controvertido del carácter de trabajador oficial que asumió el demandante al servicio de la empresa, no queda duda a la Sala que la pensión de jubilación que a aquel le fue otorgada mediante la resolución 1692 de febrero 7 de 1985, cuya copia obra a folios 3 a 6 del expediente, es la misma contemplada por los artículos 27 del decreto 3135 de 1968 y el 68 del decreto reglamentario 1848 de 1969, pues además de manifestarse así en sus considerandos, para su otorgamiento fueron tenidos en cuenta un tiempo de servicios superior a los 20 años y 55 de edad, siendo fijado su monto en un 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de labores, como lo establecen las normas antedichas.

Resolución en la que adicionalmente se advierte en su artículo 4º, que solo estará a cargo de la empresa la diferencia, si la hubiere, cuando el ISS asuma la pensión de vejez del beneficiario. De acuerdo con la resolución 04474 del 12 de octubre de 1990, emanada de la Comisión de Prestaciones del ISS, Valle (folios 51 a 53), al demandante Ricardo Sánchez Pérez, le fue otorgada por esa entidad la pensión de vejez a partir del 6 de enero de 1990, por valor de $41.025.00 y un incremento por cónyuge de $5.744.

Establecido como quedó que la pensión de jubilación otorgada al actor fue la legal del artículo 27 del decreto 3135 de 1968 y no la convencional como lo alegó, de acuerdo con las consideraciones ya hechas por la Sala, solo estaba obligada la empresa accionada a cubrir el mayor valor entre el derecho que ella reconoció y el que concedió el ISS, tal como se dice en la demanda que actuó. Carece pues de fundamento la petición de pago total de la pensión por parte de la empresa, por lo que se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 18 de octubre de 2000 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta RICARDO SÁNCHEZ PÉREZ a la sociedad CENTRAL HIDROELÉCTRICA DEL RÍO ANCHICAYÁ LTDA. hoy CHIDRAL S. A. E. S. P. En sede de instancia confirma la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, el 10 de agosto de 2000.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. Sin costas en el recurso extraordinario. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario SALVAMENTO DE VOTO Para explicar mi disparidad de criterio, debido a que las circunstancias son prácticamente idénticas, basta remitirme a lo expuesto en el salvamento de voto expresado frente al fallo dictado en el proceso radicado bajo el No. 15484: “A pesar de que el cargo que se estudia introduce unos cuestionamientos que en algo difieren de la mayoría de los que se formularon en demandas de casación anteriores, presentadas en procesos análogos al presente, creo que tampoco en esta ocasión la censura ha debido ser acogida y por eso me separo muy respetuosamente de la decisión mayoritaria.

Aceptando el supuesto de ser jurídica la conclusión sobre la naturaleza voluntaria de la pensión debatida, lo cual en buena medida resulta discutible porque sin dudas se afianza en algunas raíces de carácter fáctico, creo que la decisión de la cual me aparto toma parcialmente apoyo en distintas legislaciones, en contra del principio de inescindibilidad que obligaría a escoger una de las varias posibles, para aplicarla en su integridad aunque ello conllevara algunos aspectos negativos.

Me explico: si al trabajador oficial se le aplica la legislación del Seguro Social se le debe cobijar integralmente con ella y eso no sucede en la decisión mayoritaria. En ésta se prescinde del elemento de subrogación del riesgo que es esencial en el tránsito de un sistema prestacional patronal a uno propio de la seguridad social, y por prescindir de tal elemento se acepta que la pensión reconocida por la demandada es la legal, lo cual significa aceptar que la empresa, aún después de vincular a sus trabajadores al sistema del I.S.S., continuaba obligada a pagarles la pensión patronal prevista en el decreto 3135 de 1968.

La pregunta que brota inmediatamente es: Para qué los vinculó al I.S.S. en materia de pensiones, y pagó las cotizaciones correspondientes o la parte de ellas que le tocara, si iba a continuar obligada a pagar las mismas pensiones que tenía que asumir sin necesidad de vincular a sus empleados al dicho Instituto? Acaso puede una entidad como la demandada asumir los costos de una vinculación a un sistema prestacional diferente sin que haya una contraprestación que solo puede concebirse en la liberación de las pensiones que sin esa vinculación tendría que asumir directamente? Naturalmente con la decisión adoptada por la mayoría resulta a la postre un beneficio representado en la compartibilidad final de la pensión, pero ese resultado no es coherente con la legislación del seguro que sin dudas solo acogió las pensiones voluntarias como compartibles a partir de 1985.

Antes del acuerdo 029 de ese año, la compartibilidad solo existía para las pensiones legales y, naturalmente, dentro de la misma legislación del Seguro Social que consagraba tal posibilidad y que solo la previó para los casos en que la antigüedad del trabajador para el momento de producirse su vinculación (para no hablar aún de la subrogación) fuera mayor a 10 años.

Si en este caso no se discute que esa antigüedad no cumplía lo exigido por la legislación del Seguro y tampoco que el reconocimiento pensional por la empleadora se produjo antes de 1985, inevitablemente se debe concluir que no operaba la figura de la compartibilidad pensional. Esta figura solo puede nacer de una determinada legislación y como la única al respecto es la del Seguro Social, debe aplicarse ésta integralmente y no por fracciones, como ocurre en la decisión de la cual me aparto que toma de aquélla legislación la figura de la compartibilidad, pero excluye el tema de la subrogación y, de contera, aplica el efecto del acuerdo 029 en materia de la dicha compartibilidad, a un caso no regulado por ella.

Pero el fallo del que me separo tiene, en mi respetuosa opinión, otras inconsistencias. La sentencia acusada en rigor no aplicó los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 en el sentido en que lo pregona la decisión mayoritaria. Al hacer uso de esas disposiciones se ubicó en el parámetro fáctico, no discutido, de que el demandante tenía menos de 10 años de servicios para el 1 de enero de 1967.

Por tanto no le correspondía aplicar el aparte de la disposición referente a los trabajadores con más de 10 o de 15 años de servicios para esa fecha. Es claro que el artículo 259 del C.S.T. solo es aplicable al sector privado y del mismo no se puede derivar la transitoriedad del sistema pensional patronal para el sector oficial. Pero es que dicho artículo no podía prever nada al respecto para este sector porque, en virtud de lo dispuesto en los artículos 3º y 4º del mismo Código, las disposiciones relativas a las relaciones individuales solo eran aplicables a los trabajadores particulares.

Eso no significa que la subrogación del riesgo de vejez en el sector oficial quedara huérfano de respaldo normativo, pues el origen del mismo se puede encontrar en la propia ley 90 de 1946 que desde la exposición de motivos partió de la universalidad del régimen pensional propio de la seguridad social y aludió a la sustitución de los regímenes patronales de pensiones preexistentes a ella, sin que incluyera distinción alguna sobre la clase de trabajadores llamados a ser cubiertos por sus previsiones.

Dentro de tal entendimiento, la previsión del acuerdo 224 de 1966 sobre vinculación de los trabajadores oficiales al sistema del Seguro Social solo resulta comprensible en la medida en que éste entra a reemplazar el sistema patronal de pensiones existente para ellos. Aunque es discutible, aceptando que los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 pudieron generar una modificación dentro de tal previsión del acuerdo 224 de 1966 (decreto 3041 de 1966), la respuesta última la da el decreto ley 433 de 1971 cuando en su artículo 2º incluye la asimilación de los trabajadores oficiales a los trabajadores particulares, naturalmente para los efectos de la aplicación del régimen de los seguros sociales.

En conclusión, si los trabajadores oficiales pudieron ser vinculados al sistema del seguro social (decreto ley 433/71) fue para ajustarlos a la regulación propia del mismo, lo cual incluye la subrogación del riesgo de vejez (ley 90/46 art. 76) y la consecuente liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal. Por ello, si reconoce una pensión, aunque sea en los mismos términos de la ley, ese reconocimiento es voluntario y solo podrá ser compartida la pensión que del mismo surja, en los términos de las normas del seguro social, que, como se vio, solo previó la compartibilidad de las pensiones voluntarias después de 1985.

En la forma anterior dejo explicada mi posición.” Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ