kjkjkjk República de Colombia Casación No. 15.785 P./ Juan Alexander Vélez Preciado D./Homicidio agravado y o. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 15.785 P./ Juan Alexander Vélez Preciado D./Homicidio agravado y o. Corte Suprema de Justicia Proceso No 15785 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 158 Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JUAN ALEXANDER VÉLEZ PRECIADO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 7 de diciembre de 1.998, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 18 Penal del Circuito de la misma ciudad el 11 de septiembre del mismo año, que condenó a dicho procesado junto con William Esneider Naranjo Cardona a la pena principal de 483 meses de prisión, como coautores responsables de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Los hechos investigados en este proceso tuvieron ocurrencia pasadas las dos y treinta minutos de la tarde del domingo 6 de julio de 1.997, a la altura de la carrera 41 con calle 58 de la ciudad de Medellín, cuando William Esneider Naranjo Cardona y JUAN ALEXANDER VÉLEZ PRECIADO, quienes se movilizaban en un carro de servicio público, descendieron del mismo para intimidar con armas de fuego a Luis Alberto Gómez García y apoderarse de la motocicleta Suzuki AX100 de placas DAF 40 que conducía, infiriéndole varios disparos para vencer su resistencia. En esos precisos momentos y cuando los asaltantes pretendían abordar el pequeño vehículo, fueron interceptados por un carro militar que pasaba por el lugar, ocupado por el Adjunto Segundo del Ejército Claudio Luis Muñetón Calle y el Mayor de esa misma institución Jorge Enrique Fernández Mendoza, produciéndose un intercambio de disparos y la aprehensión de Naranjo Cardona a pocos metros del lugar, así como la incautación de un revólver y la posterior captura de VÉLEZ PRECIADO en la Clínica CES a donde ingresó para que le atendieran una herida en el brazo derecho, por parte de personal adscrito a la Patrulla Policial Aguila No.08 que acudió en apoyo.

Entre tanto, la víctima fue trasladada a la Policlínica Municipal, a donde ingresó sin signos vitales. Practicada la diligencia de inspección judicial al cadáver (fl.2) y allegado el informe Policial procedente de la Estación La Candelaria, a través del cual se deja a disposición a los dos aprehendidos (fl.16) y escuchado el testimonio del Adjunto Segundo del Batallón Girardot Claudio Luis Muñetón Calle (fl.14), el 8 de julio se decretó por parte de la Fiscalía Seccional 177 la apertura instructiva, vinculándose mediante indagatoria a Naranjo Carmona (fl.25) y VÉLEZ PRECIADO (fl.27), siendo su situación jurídica resuelta el día 11 del mismo mes mediante la adopción de medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, por los delitos de homicidio, hurto y porte ilegal de armas de fuego (fl.36), decisión confirmada por la segunda instancia en resolución fechada el 23 de septiembre (fl.200).

Ampliado el testimonio de Muñetón Calle (fl.67) y oída la declaración del Mayor Fernández Mendoza, diligencia practicada en el Batallón Girardot (fl.76), se allegaron los resultados de diversos dictámenes practicados, tales como los experticios de balística por parte del Instituto de Medicina Legal, en los que se determina que los tres proyectiles hallados en el cuerpo de la víctima y otro más extraído del brazo derecho de VÉLEZ PRECIADO habrían sido percutidos por el arma incautada en el sitio de los hechos (fl.127 y ss y 211); de emisión atómica por el Laboratorio de Química de la misma entidad, que resultó negativo para VÉLEZ PRECIADO (fl.157) y positivo para Naranjo Carmona (fl.159) y la necropsia (fl.177), se dispuso el cierre instructivo el 25 de septiembre de 1.997 por parte de la Fiscalía 90 Seccional (fl.204), decisión que hubo de mantenerse en firme al responder a la reposición impetrada por el defensor de VÉLEZ PRECIADO (fl.215).

El 4 de noviembre se concedió la libertad a los implicados (fl.226), profiriéndose resolución acusatoria en su contra el 25 del mismo mes, bajo la imputación de los delitos de homicidio agravado (arts. 323, 324.2 y.7, modificados por la Ley 40 de 1.993), hurto calificado y agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego (fl.240), determinación confirmada por el superior el 21 de enero de 1.998, con la modificación consistente en sólo imputar la agravante del numeral 2º. al punible de homicidio (fl.278).

Ejecutoriado el pliego de cargos, el 9 de marzo de 1.998 el Juzgado 18 Penal del Circuito puso en conocimiento de las partes los dictámenes vistos a los “folios 127 a 134, 159 Fte. y 208 a 211 Fte” (fl.294), rituándose la audiencia pública y profiriéndose las sentencias de primera y segunda instancia en los términos precisados en precedencia. LA DEMANDA: Cinco cargos propone el defensor del procesado VÉLEZ PRECIADO contra el fallo objeto de la impugnación extraordinaria.

Primer cargo. Lo propone por la vía indirecta de violación a la ley sustancial, acusando la presencia de errores de derecho en la valoración de algunas pruebas, “al darle validez a material probatorio que carece de ella por encontrarse ilegalmente allegado al proceso”, como también “al valorar el material probatorio, independientemente del contenido del mismo, transgrediendo los principios de la experiencia y la lógica, del sentido común y de la ciencia”.

Acusa como normas violadas, por “falta de aplicación”, el art. 29 de la C.P. y arts. 1º, 7º, 163, 252, 270 y 286 del Decreto 2700 de 1.991, que condujeron a la vulneración de los arts. 246 y 247 del mismo ordenamiento, “por interpretación errónea”. Se detiene enseguida en el debido proceso, resaltando los aspectos que entiende son comprendidos por su noción, tales como la competencia, el derecho de defensa, la publicidad del trámite y el principio de contradicción, nociones que le sirven de prolegómenos a la afirmación según la cual en este caso se habrían traído pruebas “indebidas procesalmente”.

Así, observa que si bien mediante resolución calendada el 9 de julio de 1.997 se ordenó la recepción del testimonio del Mayor del Ejército Jorge Enrique Fernández Mendoza (fl.34), dicho oficial no fue citado sino que en un “acto privilegiado” su declaración se absolvió en el Batallón Girardot de la ciudad de Medellín, sin consultar las exigencias del art. 163 del C. de P.P., y con evidente desconocimiento de los derechos de publicidad, dado que no se fijó la fecha en que la diligencia sería practicada, de contradicción, pues por el mismo motivo no fue posible interrogar al testigo y consecuencialmente, el de defensa.

Además, no concurría la excepción prevenida en el art. 286 ibídem, en la medida en que el testigo no se encontraba físicamente impedido para concurrir al despacho del funcionario. Por tanto, al no respetarse los derechos de publicidad, contradicción, defensa y debido proceso, dicha prueba resulta ilegítima y no podía, entonces, ser tenida en cuenta para deducir de ella responsabilidad.

Lo propio dice sucede con el peritaje de emisión atómica rendido por Medicina Legal visto a folios 157 y 158, cuyo traslado no se hizo, impidiéndose su conocimiento, no obstante que ya desde el escrito de reposición impetrado contra la resolución de cierre instructivo el defensor había advertido de la necesidad de cumplir con dicha medida para garantizar su publicidad y contradicción. Y, si bien el juez de primer grado ordenó cumplir con lo dispuesto por el art. 270 del C. de P.P., lo hizo en relación con los dictámenes vistos a los folios 127 a 134, 159 fte. y 208 a 211, sin contemplar en momento alguno el obrante a los folios 157 y 158, imposibilitándose, así, la alternativa de objetarlo, o solicitar su aclaración, adición o complementación. Estas falencias, enfatiza, llevaron al juzgador a valorar las mencionadas pruebas, cuando, según su criterio, de haber notado su ilegalidad no habrían sido consideradas, llegando a la indefectible conclusión de la ausencia de responsabilidad o al menos la incertidumbre en relación con VÉLEZ PRECIADO, toda vez que el restante material probatorio resulta “inane para proferir condena”.

Dentro del mismo acápite, bajo el título “Principios de valoración probatorio (sic) violados”, afirma haber incurrido el sentenciador en error de derecho al considerar “verosímil el testimonio del Mayor Fernández”, cuando enfrentados a los principios científicos, las reglas de la experiencia, la lógica y el sentido común, no puede más que ser desechado.

Asegura obrar en el proceso “evidentes y serios motivos” para no creerle al deponente. Así, alude al hecho de haberse compulsado copias para que se investigara el posible exceso en que hubiera incurrido al momento de disparar en contra de Naranjo Carmona, es decir, que tenía comprometida su propia responsabilidad personal, lo que impide brindar credibilidad a sus dichos.

Así también, para el actor surge evidente que el deponente mintió en forma absoluta cuando adujo haber herido a VÉLEZ PRECIADO, siendo que ese hecho lo produjo Naranjo Carmona, como quedó demostrado con el dictamen de balística, aspecto sobre el que se refirió el Tribunal y no obstante dio mérito a las afirmaciones del militar. Tampoco dijo la verdad el testigo, al sostener que los disparos que infirió a Naranjo Carmona se los hizo durante su persecución y como efecto de procurar capturar al prófugo, dado que los mismos fueron recibidos en el abdomen, lo cual brinda respaldo a las afirmaciones del procesado de conformidad con las cuales le fueron hechos cuando ya estaba vencido, esto es, en forma “cobarde”.

Contrariando las reglas de la ciencia, la experiencia, la lógica y el sentido común, el Tribunal dio crédito a lo expresado por tal testigo, con desmedro de otras pruebas, conforme sucede con algunos aspectos de lo expresado por Muñetón Calle, llegando al extremo de admitir que VÉLEZ PRECIADO llevaba consigo un arma. Así, da por demostrado el evidente error de derecho en que habría incurrido el fallador, solicitando se case el fallo impugnado, para en su lugar absolver al procesado por el delito de homicidio que le fuera imputado.

Segundo cargo. En la postulación de este cargo, que afirma es subsidiario del anterior, ataca el fallo por la vía indirecta, en razón a los protuberantes errores de hecho en que sostiene hubo de incurrir el Tribunal al momento de apreciar las pruebas, dado que “las supuso, además de adicionarles lo que no afirmaron”. En el muy extenso desarrollo de este reproche, comienza el censor por oponerse a la coincidencia que el juzgador afirmó existente entre los dichos de los dos miembros del Ejército, pues en su concepto son evidentes las contradicciones existentes.

Así por ejemplo, no coinciden en la observación sobre el instante en que se disparaba sobre la víctima, aspecto que percibió en primer lugar Muñetón Calle, para luego, por información de éste, enterarse el Mayor Fernández. Igual acontece con la presencia de una sola arma en la escena del crimen, de lo cual dio cuenta el primero de aquellos y los propios imputados, no obstante lo cual el fallador concluye que eran dos las armas exhibidas por aquellos.

No es cierto, agrega, que Muñetón Calle hubiese sostenido que los homicidas eran dos, pues aquél sólo aludió a la presencia de un arma en poder de los asaltantes y vio a “una sola persona acribillando a la víctima”. Al anterior yerro, asegura, se suma un “caudal de errores de hecho” más en el fallo, así, asegura que si bien VÉLEZ PRECIADO “había unido esfuerzos y voluntad con aquel para apoderarse ilegítimamente del automotor, ante la previsibilidad del resultado muerte por la forma como se presentaron los hechos y debido al forcejeo de víctima y victimario, optó por retirarse, rechazar el posible resultado, aislar su intención del propósito, pues jamás quería, ni lo hizo, el desencadenamiento de la muerte”.

Así se desprende, según su criterio, de las extensas transcripciones de las injuradas de los procesados y el testimonio de Muñetón Calle, en la medida en que indican muy claramente que VÉLEZ PRECIADO ya no se encontraba en la escena del crimen cuando su compañero estaba disparando. Pese a ello, el Tribunal echa mano de una prueba irreal y dudosa, no demostrativa de lo acontecido, dando así por demostrados “hechos que no lo estaban, poniendo a decir a la prueba lo que ella no decía”.

Sucede así con la valoración que el Tribunal efectuó de la prueba de absorción atómica, en la medida en que pese a su resultado negativo, tomó las advertencias sobre lo inadecuado del embalaje de las muestras y la existencia de residuos químicos para darle “carácter de prueba reforzante de sus inadecuadas e injurídicas apreciaciones frente al resto del material fáctico”.

Solicita, así, se case la sentencia, y se revoque el fallo condenatorio proferido por el delito de homicidio en contra de VÉLEZ PRECIADO. Tercer cargo. En este caso el reproche se enfoca por la vía directa, por vulneración del art. 29 de la C.P., “por falta de aplicación”, y los arts. 1º., 180.5 del C. de P.P., así como los arts. 5º y 61º del C.P., y por “interpretación errónea” de los arts. 323 y 324, modificados por la Ley 40 de 1.993.

Alude al imperativo que tenía el juzgador de motivar la imposición de las agravantes que para el homicidio fueron deducidas y no hacerlo como si se tratase de responsabilidad objetiva, conforme procedió. Además, al deducirlas ingresó a calcular la pena interpretando erróneamente y por la misma razón, los criterios del art. 61. Solicita se case el fallo para que el imputado sea condenado pero por el delito de homicidio simple.

Cuarto cargo. Afirma haberse proferido la sentencia dentro de un proceso viciado de nulidad. (arts. 304.2 y.3 del C. de P.P., en armonía con los arts. 186 y 190 id.). Este reproche lo invoca a nombre del procesado Naranjo Carmona. En él afirma que una vez proferida la decisión del 14 de noviembre de 1.997, por medio de la cual se concedió la libertad a los dos imputados, la cual hubo de ser revocada al dictarse resolución acusatoria, si bien se produjo la captura de VÉLEZ PRECIADO, no sucedió igual con Naranjo Carmona.

Pese a contarse con la dirección domiciliaria de éste, ni la Fiscalía ni el juez de conocimiento, remitieron comunicaciones o telegramas como lo dispone el art. 190 del C. de P.P., con miras a enterarlo del pliego de cargos, del traslado de los dictámenes periciales ordenado en auto del 9 de marzo de 1.998, del proveído que citó a audiencia pública, como tampoco para enterarlo de las sentencias de primera y segunda instancia. De este modo, asegura, se habría excluido ilegítimamente a Naranjo Carmona del proceso, dándosele un trato desigual que amerita la declaratoria de nulidad a partir del auto por medio del cual se ordenó abrir el juicio a pruebas.

Quinto cargo. Está fundado en la causal segunda del art. 220 del C. de P.P., en el acusa la inconsonancia entre el fallo y la resolución acusatoria, toda vez que no obstante haberse excluido en forma expresa del pliego acusatorio por parte de la Fiscalía de segunda instancia la agravante prevenida en el art. 324.7 del C.P., en la sentencia de primera y segunda instante la misma fue imputada al procesado.

Por tanto, en su concepto, existe una “inconsonancia absoluta” entre el fallo y la acusación, dado que se condenó a los procesados por una causal de agravación que no habría sido imputada, lo cual implica haberse adelantado en su contra “un juicio clandestino”, que corresponde a la Corte corregir, solicitando a la Sala se verifique “una nueba punibilidad al mermar la gravedad del asunto”.

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL: Asume el estudio de la demanda el Delegado comenzando por el cuarto cargo, dada las implicaciones que el mismo tendría, como quiera que ha sido postulado por vía de nulidad. Aun cuando advierte en principio la falta de legitimidad en la presentación de este cargo, dado que el demandante lo ha sido a nombre de VÉLEZ PRECIADO y el mismo se aduce a favor de Naranjo Carmona, desecha igual las pretensiones invalidatorias que contiene sobre la base de no haberse remitido telegrama a la dirección de la residencia registrada, con miras a enterarlo del proferimiento de diversas decisiones adoptadas a partir de la resolución acusatoria, en la medida en que en ningún momento puede afirmarse limitadas las garantías defensivas de un prófugo de la justicia cuando ha tenido un defensor contractual atendiendo el proceso penal.

Al primer reproche contesta el Ministerio Público que son manifiestas las imprecisiones técnicas en su formulación que lo hacen contradictorio e irreconciliable. Acusa falso juicio de legalidad de sendas pruebas, sin reparar en que dada esta modalidad de la censura, ello podría conducir a la falta de aplicación o aplicación indebida de la ley sustancial, pero en ningún caso a la interpretación errónea, como lo ha expuesto.

Además, cuando sostiene la violación de los principios de publicidad, contradicción, defensa y debido proceso, una falencia semejante implicaría un vicio procesal, propio de la nulidad y no uno in iudicando. En todo caso, ningún reparo merecen las pruebas censuradas. El testimonio del Mayor Fernández Mendoza fue ordenado en auto del 9 de julio de 1.997 y la práctica del mismo en el Batallón de Infantería Girardot no admite cuestionamiento.

Respecto del dictamen de absorción atómica, no se trata de una prueba en la cual se haya fundado la condena de VÉLEZ PRECIADO y en todo caso el conocimiento de la misma por la defensa no admite la menor discusión, habiendo podido en condiciones semejantes formularse alguna objeción contra el mismo. En realidad el cargo se contrae a presentar una manera particular de apreciar los hechos y las pruebas, en donde afirma que Muñetón Calle no incriminó a VÉLEZ PRECIADO y el Mayor Fernández Mendoza “es un mentiroso” y por tanto no admite credibilidad, argumentos que conducen a negar la prosperidad de este cargo.

Al ocuparse del segundo cargo, que se aduce en principio por omisión y suposición de pruebas, el Procurador lo califica de “un discurso sin tasa ni medida” en donde el demandante expone “su particular modo de apreciar los medios de convicción que aparecen en el proceso”. Según el actor debe creerse a Muñetón Calle y no concederse ningún valor a Fernández Mendoza, pues la única persona responsable del crimen es Naranjo Carmona.

Trátase, simplemente, de una “apreciación probatoria divergente” que “no logra desquiciar la fundamentación de la sentencia que se estima legítima y acertada y que, por demás, está fundamentada en una situación de flagrancia que por ningún motivo ha logrado desquiciar”, todo lo cual conduce a que este reproche tampoco prospere. Responde el Ministerio Público al tercer cargo que se trata de una crítica reiterada en el quinto cargo.

Acá afirma que el sentenciador violó en forma directa la ley sustantiva por “interpretación errónea” de las circunstancias agravantes deducidas. Para el Delegado, no es cierto, en manera alguna, que el juzgador “deduzca en forma inmotivada” la agravante específica contemplada en el num. 2º del art.324 del C.P., conforme se demuestra con la transcripción que de dicha motivación extrae.

No sucede igual, sin embargo, en relación con la prevenida en el num. 7º, toda vez que la misma, es lo cierto, no fue imputada en el pliego de cargos. En todo caso, previamente remitir al siguiente cargo, para el Procurador, este reparo no debe prosperar. Responde el Delegado al quinto cargo, señalando que asiste razón al impugnante, en la medida en que el calificatorio de segunda instancia suprimió la agravante contemplada en el num. 7º del art. 324 del C.P., de manera tal que al ser dicha circunstancia imputada en el fallo, se sorprendió a los procesados con ella.

Sin embargo, en “materia de dosimetría penal”, asegura, el tema “tiene otro tinte que hace irrelevante, en la práctica, la fundamentada crítica del Opugnador”. A este respecto, señala que la deducción de la segunda circunstancia del art. 324 ya ubica la conducta en el grado de homicidio agravado y en una penalidad de 40 años como mínimo, por lo que desde el punto de vista cuantitativo la censura no tendría razón de ser aun cuando si desde el punto de vista cualitativo, lo cual debe corregirse en casación para excluir la agravante del No.7 en referencia, aun cuando ello no signifique morigerar en manera alguna la pena finalmente impuesta.

CONSIDERACIONES: Conforme procedió el Procurador Delegado al rendir el concepto de rigor, dado que el cuarto cargo expuesto por el demandante lo ha sido con fundamento en la causal tercera de casación, esto es, que se ha postulado por vía de nulidad, conocidos los efectos que un ataque de esta índole puede generar sobre la actuación procesal en caso de prosperar, su estudio se hará en forma prioritaria, obviando el equivocado orden que a él se diera en la demanda.

Cuarto cargo. Una vez proferida la sentencia de segunda instancia por parte del Tribunal Superior de Medellín en este proceso, el defensor que entonces actuaba a nombre de JUAN ALEXANDER VÉLEZ PRECIADO, interpuso el recurso de casación, siendo concedido por auto del primero de febrero de 1.999 (fl.397) y la demanda pertinente aportada por el procurador judicial a quien otorgara poder con dicho específico objeto.

A nombre de Naranjo Carmona no se recurrió. El cargo esbozado por el defensor de VÉLEZ PRECIADO dentro del cuarto acápite del libelo, se ha expuesto precisamente en favor de Naranjo Carmona, aduciendo presuntas irregularidades en las notificaciones de diversos actos y proveídos con posterioridad al proferimiento de la resolución acusatoria con desmedro de sus garantías, pretensión ésta para la cual, según se ha reseñado, resulta evidente que el demandante carece en forma absoluta de legitimación dentro del proceso, dado que su intervención está legalmente autorizada para actuar sólo en beneficio de quien representa, esto es, del imputado VÉLEZ PRECIADO.

Además, según se desprende de lo expuesto, también está huérfano en forma específica de interés jurídico para controvertir el fallo, dado que la propuesta elevada no propicia el resarcimiento de un agravio que se haya inferido al sujeto impugnante JUAN ALEXANDER VÉLEZ PRECIADO, razón de más para desechar la pretensión invalidatoria de la actuación expuesta, como en efecto es lo procedente en este caso.

Primer cargo. Esta censura se ha amparado en la vía indirecta de violación a la ley sustancial, por errores de derecho en la valoración de algunas pruebas, específicamente el testimonio del Mayor Jorge Enrique Fernández Mendoza y el dictamen pericial de absorción atómica practicado al imputado VÉLEZ PRECIADO. Son verdaderamente múltiples y ostensibles los yerros de carácter técnico en que incurre el actor en la formulación y desarrollo de este reproche que lo conducen forzosamente a su necesaria desestimación. Para comenzar, el demandante ha omitido el señalamiento de los preceptos sustanciales que se consideran vulnerados.

Ha mencionado inusitadamente como tales, normas de rango superior y preceptos de orden procesal, fijando para mayor perplejidad como sentido del quebranto la “interpretación errónea” de los arts. 246 y 247 del C. de P.P., cuando además de estar referida a esa clase de disposiciones, dicha modalidad no resulta admisible sino en la vía directa, dado que los defectos de apreciación probatoria en ningún momento pueden tener incidencia sobre la interpretación que el fallador realice sobre preceptos de orden sustancial, que ni siquiera fueron referidos.

Mas sin embargo, preocupado por desarrollar el cargo a partir de la afirmación de haberse vulnerado el art. 29 de la Carta Política, el libelista se detiene en los conceptos del debido proceso, derecho de defensa, publicidad y contradicción, en el aparente propósito de justificar la pertinencia de los mismos sobre la base de haberse impedido, con el trámite cumplido y en la forma en que se aportaron y dieron a conocer las citadas pruebas, lo cual, desde luego, en el estrecho marco de la propuesta, así como no configura ilegalidad probatoria alguna, mucho menos estaría en aptitud de conllevar el desconocimiento de garantías fundamentales.

Es así, que referido al testimonio rendido por el Mayor del Ejército Fernández Mendoza (fl.76), aparece en el proceso que el mismo habría sido decretado por la Fiscalía 90 Seccional de Medellín mediante resolución fechada el día 9 de dicho mes (fl.34) y recepcionado por esta misma autoridad que era competente y conocía del proceso, el 17 de julio de 1.997, con el lleno de los requisitos previstos en la ley, como que el mismo fue absuelto bajo la gravedad del juramento.

De ahí que absolutamente ningún reparo sea admisible, en el sentido de viciar este hecho su legalidad, sobre la circunstancia de haberse desplazado el funcionario instructor hasta el batallón de Infantería No. 10 Atanasio Girardot a practicar dicha prueba, tal y como lo propone el actor. Acá es notable la confusión existente entre los requisitos sustanciales propios de la prueba testimonial, con aquellos aspectos de publicidad que eventualmente por hacer nugatoria su contradicción, podrían incidir en el derecho de defensa, siendo este el aspecto que, en todo caso, sin mayor fundamento y en evidente confusión termina esbozando el casacionista.

Es muy claro que la validez formal del testimonio cuestionado no admite ninguna controversia, al no echarse de menos cualquiera de las condiciones esenciales que le son propias, como también lo es que plena oportunidad tuvo la defensa para haber solicitado la ampliación del mismo y así ejercer en los términos que enfatiza no le habría sido posible inicialmente, el contradictorio, pese a lo cual en los diversos memoriales y alegatos presentados nunca dicha prueba fue reclamada (fl. 161, 215, 269, 293).

Más inesperada resulta la censura referida al dictamen de absorción atómica, cuya ilegalidad también se afirma. En este caso el actor elude cualquier detenimiento en torno al presunto desconocimiento de los ritos inherentes a la producción de este medio o al incumplimiento de las exigencias legales para su aportación al proceso. Una vez más, debido a la manifiesta confusión que exhibe, el demandante aduce como situación viciosa de la prueba, el hecho de no haberse puesto en conocimiento a través del traslado prevenido por el art. 271 y del C. de P.P., dado que si bien el juez de primer grado con ese propósito profirió auto fechado el 9 de marzo de 1.998 (fl.294), precisamente dejó por fuera el dictamen visto al folio 157 y ss., cuando este es un aspecto que, en principio, tendría relación con las garantías derivadas del cumplimiento del debido proceso, pero en ningún caso de la sanidad jurídica y legal de la prueba.

En todo caso, no está de más recordar, como profusamente lo hace la Corte frente a tan recurrente tema, que la omisión de traslado de una prueba pericial ni siquiera configura un vicio que pueda afectar la validez del proceso – salvedad hecha en el caso que se demuestre que el conocimiento del mismo fue vedado y que resultaba incidente en la decisión adoptada -, pues se trata de una simple irregularidad, inane para la actuación cumplida, máxime cuando resulta perfectamente factible la objeción de la pericia hasta antes de que haya finalizado la audiencia pública.

Además, es elocuente la falta de fundamento del reparo, si se observa que, como el propio actor lo destacara, al momento de interponerse el recurso de reposición contra la resolución de cierre instructivo, el defensor de VÉLEZ PRECIADO adujo como razones para su revocatoria, el hecho de no haberse “notificado las pruebas de balística y la prueba de absorción atómica sumamente importante para la investigación”, haciendo de perogrullo el conocimiento que tenía de ella (fl.215).

Así mismo, al negar el recurso, la Fiscalía hubo de advertir la oportunidad legal que les asistía a los sujetos para objetar el dictamen en cuestión (fl.223). Para mayor confusión, el libelista introduce en el mismo acápite, lo que se entendería en su insólita propuesta constituye otro cargo, bajo la afirmación según la cual el fallador habría desconocido los principios de valoración probatoria, que asume igual configura “error de derecho”, al encontrar “verosímil el testimonio del Mayor Fernández”, cuando enfrentados a los principios científicos, las reglas de la experiencia, la lógica y el sentido común, no debería más que ser desechado.

A la manera de un alegato instancial, como sucede en el siguiente reproche, el censor se opone a la credibilidad otorgada al testigo, simplemente por cuanto desde su margen median “evidentes y serios motivos” para no otorgarle veracidad, llegando al extremo de sostener que el Tribunal en el análisis de ese testimonio contrarió las reglas de la ciencia, la experiencia, la lógica y el sentido común, sin reparar, no solo en que se trata de un argumento propio de un cargo ajeno a la propuesta inicial, sino que ninguna relación tendría con el error de derecho sino con el de hecho por falso raciocinio, mezcla inconciliable que repudia por completo la pertinencia del cargo.

Segundo cargo. El muy extenso contenido que comprende esta censura, la presentó el actor con fundamento en la primera causal de casación acusando la presencia de “protuberantes errores de hecho”, por suposición y tergiversación probatoria, sobre la base de haber sido “las pruebas inaceptablemente apreciadas”. Del estudio de este reproche se colige en forma inmediata que se trata, en realidad, de un típico alegato de instancia, desconocedor por completo del rigor técnico que es propio a la casación y en particular a la causal primera cuando se acusa la presencia de errores de hecho, dado que en ningún momento el demandante tuvo como verdadera finalidad demostrar los presuntos yerros fácticos por falso juicio de existencia por suposición o identidad inicialmente mencionados.

Para comenzar, debe resaltarse el mismo desacierto reseñado en el cargo precedente, relacionado con la impertinente mención de normas de contenido procesal como vulneradas, máxime cuando, una vez más, acusa un sentido de violación que no es viable frente a la vía indirecta, al aducir “interpretación errónea” de los arts. 254 y 294 del C. de P.P. Es meridianamente claro que el propósito del actor ha sido confrontar en forma minuciosa y amplia los testimonios del Mayor Fernández Mendoza y el Adjunto Segundo Muñetón Calle, en el propósito de resaltar aquellas disparidades en sus atestaciones que exacerba como contradicciones, al extremo de calificar de mendaz al oficial, en un amplísimo ejercicio valorativo que opone radicalmente al criterio en este sentido condensado con seriedad en las sentencias, de conformidad con el cual merced a la coherencia, convergencia y coincidencias determinantes en la narración de los acontecimientos, se logró reconstruir la secuencia de los mismos, es decir que el demandante ha elaborado un ejercicio libre de contención apreciativa del conjunto probatorio que es definitivamente inaceptable en casación. El Tribunal no perdió de vista la existencia de algunas disparidades en la narración de los hechos por parte de los dos miembros del Ejército, lo que sin embargo explicó como algo que, en manera alguna se salía de lo normal frente a las variantes que suele ofrecer situaciones como la narrada dependiendo de cada uno de los sujetos que las perciben.

De ahí que haya señalado que “pese a que ambos testigos estuvieron en el sitio de los hechos en forma concomitante y por tanto las probabilidades de visualizarlos pudiesen haber sido idénticas, eso no significa que los dos tengas que haberlos percibido de igual forma, pues que la capacidad cognoscitiva y volitiva de cada sujeto es individual y al verter cada uno su experiencia de manera oral, su expresión no tiene que ser necesariamente copia de la del otro; pero, además, no hay abismos fundamentales, ni contradicciones primarias entre Muñetón y Fernández, si acaso si diferencias circunstanciales, las que para un analista objetivo, en forma alguna lastiman o desvirtúan la (sic) esencial del asunto”.

Y, es que, referido en concreto a la precisa y bien circunstanciada versión del Mayor Fernández Mendoza, el juzgador igualmente puntualizó que “Todos esos detalles que relata el testigo, están corroborados, en su mayoría, por el Adjunto MUÑETON CALLE y es preciso decir con absoluto énfasis que el testimonio del Mayor no está desmentido en forma alguna dentro del expediente y para la Sala registra un alto grado de calidad, credibilidad y certeza”.

La insistencia del casacionista en destacar que sólo Naranjo Carmona portaba un arma de fuego y por lo mismo que sólo éste disparó, carece en verdad de la mas mínima relevancia, dado que para el Tribunal, “Los dos testimonios objeto de valoración, más la acusación franca y abierta que le hace NARANJO CARMONA, así como el complemento que proviene de la demás constancia (la misma que con propiedad se analiza por la funcionaria a quo), conducen a certeza respecto a que VÉLEZ unió voluntad y acción con NARANJO para llevar a efecto el cometido criminal”, es decir, que se está clarificando cómo los imputados obraron dentro de los lindes de la doctrinariamente conocida como coautoría impropia, esto es, que fueron vistos en desarrollo de una conducta común, que necesariamente obedecía a un reparto funcional de la misma acción delictiva, siendo compartido inescindiblemente el designio criminal que la orientaba y los motivó a actuar.

Más peregrina resulta la tesis de no encontrarse VÉLEZ PRECIADO al lado de Naranjo Carmona cuando éste se decidió a “matar”. Como el propio actor hubo de admitirlo, la prueba de balística (fl.208) determinó que el proyectil recuperado en el brazo derecho del imputado VÉLEZ PRECIADO fue disparado por el arma que se afirma estaba en posesión material del otro implicado, conociéndose que la herida inferida a su compinche se produjo por accidente cuando el arma era accionada en contra de la víctima para desposeerla de la motocicleta.

De ahí que el amplio debate y la crítica cotejación de las pruebas que realiza el censor no guarda ningún nexo con los errores de hecho liminarmente postulados, siendo por el contrario fácilmente verificable que se trata de un esfuerzo de oposición analítica de los diversos medios que, como ya se observaba resulta improcedente en esta sede extraordinaria, siendo lógica consecuencia de ello el rechazo del cargo.

Tercer cargo. En este caso, el ataque al fallo se enfila por la vía directa, bajo la acusación de haberse quebrantado el art. 29 de la C.P. “por falta de aplicación”, así como por la misma causa los arts. 1 y 180.5 del C. de P.P. y arts. 5º, 61, 324. 2 y 7 del C.P. De nuevo, para comenzar, la mención de la norma sustancial presuntamente vulnerada resulta ignota.

Para no desentonar en este común yerro de los cargos propuestos, menciona con el ánimo de cumplir con la exigencia elemental de su señalamiento, máxime cuando ha acudido a la vía directa, el art. 29 de la Carta Política, así como algunas normas procesales y el precepto que describe circunstancias agravantes para el homicidio, que concreta en las dos que fueran deducidas en el fallo, por “interpretación errónea”, es decir, por cuanto si bien se trata de una disposición aplicable, se habría equivocado el fallador al fijar su contenido y alcance, aspecto que desde luego no tiene la más mínima relación con el tema desarrollado, como que éste comprende una presunta falta de motivación en la deducción de las dos circunstancias incrementadoras de la sanción punitiva que, por supuesto, debía encaminarse por la tercera causal de casación mas no por la primera mencionada.

No obstante, si bien la sentencia no se detuvo a espacio en la justificación teórica o fáctica de la agravante contemplada en el num.2 del art. 324 del C.P. (modificado por el art. 30 de la Ley 40 de 1.993), su convergencia, en cuanto referida al hecho de cometerse el homicidio con el propósito de asegurar el hurto de la motocicleta, esto es por resultar la conducta homicida ideológicamente conexa con el delito de hurto, esta fue una circunstancia que por estar inescindiblemente vinculada al decurso fáctico que tuvieron los acontecimientos y la necesaria relación de los mismos al marco de la típica imputación, no exigían un particular y minucioso estudio, sin que de ello pueda colegirse la absoluta ausencia de fundamento o la presencia de una contradictoria motivación para ser inferida.

Y, respecto a la agravante referida a la puesta de la víctima en condiciones de indefensión o el aprovechamiento de esa situación, dado que, como se verá adelante la misma no podía ser imputada, por no estar comprendida en la acusación, pero no reflejó ningún efecto nocivo para la situación del imputado, el demandante carece de interés para reprochar cualquier vicio en relación con ella, particular aspecto sobre el cual ha de ocuparse la Sala en el cargo final del libelo.

Quinto cargo. Esta censura está promovida acusando la falta de consonancia existente entre el fallo y la resolución de acusación, concretamente en cuanto hace a la específica agravante contemplada en el num.7 del art. 324 del C.P. (modificado por el art. 30 de la Ley 40 de 1.993), dado que en el calificatorio de segunda instancia proferido el 21 de enero de 1.998 (fl.278) en forma expresa la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín excluyó la misma del pliego de cargos, pese a lo cual los falladores de primera y segunda instancia la tuvieron en cuenta al momento del proferimiento de la sentencia. Aun cuando plena razón asiste al casacionista en las afirmaciones que sirven de sustento teórico a este reparo, omitió el actor evidenciar la razón por la cual mas allá de la demanda del injusto en su objetivo aspecto, el yerro alegado ha traído como consecuencia un agravio para los derechos del imputado, única alternativa que posibilitaría aceptar la existencia de un interés para recurrir de su parte.

Es que, al observar el fallo objeto de la impugnación extraordinaria, se logra establecer que al momento de dosificar la sanción impuesta a los imputados, el Juzgado 18 Penal del Circuito de Medellín mencionó la concurrencia de las dos citadas agravantes para el delito base del cálculo punitivo, esto es, el de homicidio, pero pese a ello partió del mínimo de cuarenta años prevenido en la ley.

Por tanto, en ningún momento la cita de la agravante prevista por el aludido num. 7º vino a significar una drasticidad mayor en la pena que finalmente se impuso a VÉLEZ PRECIADO, de donde forzosamente debe concluirse que el hecho de haberse tomado en cuenta la misma no repercutió negativamente en absoluto en la decisión finalmente adoptada y en la pena que le fuera irrogada, o lo que es igual, que con tal hecho en ningún momento se le infirió al imputado agravio alguno. Siendo ello así, como en efecto lo es, la pretensión del actor según la cual debería eliminarse la aludida circunstancia, se hace de espaldas al teleológico supuesto inherente a la casación, pues el hecho de haberse mencionado en la sentencia sin que la misma comportara un efecto nocivo para las aspiraciones del libelista, implica falta de interés para aducirla, dado que su reconocimiento ninguna consecuencia favorable aparejaría para el procesado.

Este cargo tampoco prospera. Finalmente, tomando en cuenta que con la decisión de la Sala el fallo se mantiene incólume, debe advertirse que cualquier efecto favorable que pudiese derivarse de la aplicación del nuevo Código Penal, correspondería al respectivo Juez de Ejecución de Penal, acorde con lo previsto por el art. 79.7 de la Ley 600 de 2.000.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Permiso FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 29