SDS CASACIÓN 15784 JOSÉ ADRIAN ZAPATA ZAPATA PAGE 17 CASACIÓN 15784 JOSÉ ADRIAN ZAPATA ZAPATA Proceso No 15784 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No.158. Bogotá D.C., diciembre doce de dos mil dos. VISTOS La Corte se pronuncia de fondo sobre la demanda de casación interpuesta contra la sentencia de segundo grado dictada por el Tribunal Superior de Medellín en diciembre 2 de 1998, que confirmó parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, donde se condenó a JOSÉ ADRIAN ZAPATA ZAPATA como penalmente responsable en calidad de autor del concurso de delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado, secuestro simple y porte ilegal de armas de defensa personal.

La Procuradora Cuarta Delegada en lo Penal solicita en su concepto la desestimación del cargo propuesto, en atención a las falencias técnicas y argumentativas que tiene la demanda.

HECHOS Aproximadamente a las 7:30 de la noche del 28 de septiembre de 1996, en la carrera 41 con calle 78 del Barrio Manrique de Medellín, individuos que se movilizaban en un taxi que previamente había sido hurtado a Jhon Carlos Castaño López y quien permaneció retenido por cerca de 20 minutos, dispararon contra Weimar Osbaldo Gómez González causándole la muerte.

ACTUACIÓN PROCESAL El día de los hechos la Fiscalía 153 Seccional de Medellín adelantó algunas diligencias. El 3 de octubre de 1996 la Fiscalía 189 dio inicio a la presente investigación y ordenó la captura de JOSÉ ADRIÁN ZAPATA ZAPATA y ANDRÉS ZAPATA JARAMILLO para vincularlos al proceso. Como no fue posible materializar la orden, la Fiscalía 125 homóloga de las anteriores, emplazó al primero para que rindiera injurada por los delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego y el 9 de abril de 1997 lo declaró persona ausente, ANDRÉS ZAPATA no fue emplazado ni vinculado por ser menor de edad (fol. 89 vto).

Posteriormente, tanto en el edicto como en la declaratoria de persona ausente fueron adicionados los delitos de secuestro simple y hurto de uso, en mayo 9 y 19 de 1997, respectivamente. El 3 de junio de 1997 se definió la situación jurídica del así vinculado con detención preventiva como medida de aseguramiento, como presunto coautor del concurso de delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de defensa personal y secuestro simple.

Su captura se hizo efectiva el 14 de enero de 1998. Cerrada la investigación, el 5 de febrero de 1998 se profirió resolución acusatoria contra JOSÉ ADRIAN ZAPATA como presunto autor de los delitos imputados en la resolución de situación jurídica. La acusación fue impugnada y el ad quem la confirmó el 17 de marzo siguiente. La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Medellín, despacho que una vez realizada la audiencia pública dictó sentencia el 14 de septiembre de 1998, por cuyo medio condenó al procesado a la pena principal de 44 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y al pago de los perjuicios derivados de su conducta, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado, secuestro simple y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal de Medellín al proferir fallo de segundo grado el 2 de diciembre de 1998, con la única modificación consistente en reducir la pena principal a 42 años de prisión, fallo que ahora es objeto de impugnación extraordinaria. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación, la defensa plantea un único cargo, que fundamenta en 2 motivos así: 1.

Irregularidades que afectan el debido proceso: Expresa la defensora que en la etapa del juicio solicitó que se escuchara en injurada a su defendido, así como que se recibieran varios testimonios, los cuales fueron rechazados mediante auto interlocutorio por el juzgado. En la indagatoria ADRIAN ZAPATA ZAPATA solicitó que se escuchara en declaración a varias personas, frente a lo que el despacho guardo silencio, con lo que se violó la obligación legal de verificar las citas del indagado.

Luego, el procesado solicitó por escrito la práctica de las pruebas, que le fue negada por auto de sustanciación donde se adujo que el tema ya había sido resuelto. Con lo anterior, considera la censora, que si la defensa técnica la ejerce el apoderado pero la defensa material es ejercida por el procesado, se violó el debido proceso, pues se le impidió a su defendido interponer los recursos a que tenía derecho en su calidad de investigado.

Informa, que solicitó la revocatoria del auto mencionado en precedencia, pero nuevamente el despacho respondió a través de una decisión de trámite que se negaba a dar curso a la solicitud por tratarse de una petición reiterada. Esto lo asume la censora como “ VIOLACIÓN PROCESAL DE LOS AUTOS NOTIFICABLES ”. Con relación al dictamen de balística, la casacionista dice que se violó el principio de contradicción de la prueba, pues sólo fue conocido 3 días antes de la audiencia pública.

Lo expuesto, señala, constituye una irregularidad sustancial que afectó las bases fundamentales del juzgamiento. 2. Violación al derecho a la defensa: Para sustentarlo la censora expresa que “ El auto de cúmplase mediante el cual se negaron las pruebas a la defensa material fulminó las posibilidades del sindicado o su defensora para hacer uso de los recursos de ley, situación que no amerita más explicaciones y de la cual los Honorables, magistrados de la sala podrán deducir la violación al derecho de defensa ”.

Y continúa: “ Cuando a un sindicado y reo le conculcan el derecho sagrado a defenderse en juicio, se están violando también principios rectores de la ley penal, procedimental y de la Constitución misma, como son: La presunción de inocencia, el in dubio pro reo, el principio de la investigación integral, el principio de contradicción de la prueba y el principio de legalidad, entre otros ”.

La casacionista relaciona como normas violadas los artículos 29 y 228 de la Carta Política, los artículos 137, 333, 353, 355, 361 y 362 del derogado estatuto procesal penal. Con base en lo expuesto, solicita a la Corte casar el fallo de segundo grado y declarar en qué estado queda el proceso, es decir, “ que la Honorable Corporación ANULARA EL PROCESO DESDE EL AUTO QUE ORDENO LA CITACION A INDAGATORIA A JOSE ADRIAN ZAPATA ZAPATA Y ORDENARA CONSIGUIENTEMENTE SU LIBERTAD POR ENCONTRARSE PRIVADO DE LA MISMA POR UN TERMINO SUPERIOR AL ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 446 – 447 C.P.P. ”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Cuarta Delegada considera que la demanda presenta falencias técnicas y argumentativas que conducen a la desestimación del cargo propuesto, por los siguientes argumentos: La demandante propone de manera sincrónica varias situaciones dentro de la causal de nulidad invocada, sin cumplir el deber de presentarlas en orden jerárquico y diferenciando entre principales y subsidiarias, en especial porque le corresponde delimitar los alcances de cada uno de los reparos.

En cuanto se refiere a la violación del principio de investigación integral y desconocimiento del derecho de defensa, dice la Procuradora, no resulta ajustado a la técnica de casación presentar la doble censura por olvido de principios y garantías de manera indiscriminada dentro del mismo capítulo. Respecto de la violación al principio de legalidad y a la presunción de inocencia, considera el Ministerio Público que la censora no argumenta sobre ello y, por el contrario, incursiona en la demostración de vicios no in procedendo, sino in iudicando, propios de otra causal de casación. En punto de las normas que la defensora relaciona como violadas, la delegada expresa que en la demanda no hay explicación de su vulneración, y que además, los artículos 353, 355 y 361 del anterior estatuto de procedimiento penal resultan extraños a los fundamentos del cargo, pues tales preceptos se refieren al derecho a rendir indagatoria, a solicitar su ampliación y a que en circunstancias excepcionales sea practicada la injurada sin defensor.

Y continúa resaltando, que la casacionista no señala la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas negadas por el juez, lo que conduce a que tampoco explique la trascendencia de tales medios en el fallo. En punto de las pruebas denegadas en el juicio, la Procuradora dice que ello fue producto de la valoración propia del funcionario judicial conforme a los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, y que además, ellas no evidencian un efecto definitivo en la sentencia censurada.

Acerca de la omisión en verificar las citas del indagado, se dice en el concepto, que ello no conduce indefectiblemente a la violación del principio de investigación integral, pues se requiere acreditar la arbitrariedad del funcionario dirigida a entorpecer la labor de la defensa, lo que no se presenta en este proceso. Con referencia a que se omitió dar traslado de la prueba de balística, la delegada señala que la teleología del traslado no es el enteramiento de las partes, sino la posibilidad de contradecirlo, que se extiende hasta antes de finalizar la audiencia pública.

Con fundamento en lo anterior, la Procuradora sugiere a la Corte desestimar el cargo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Razón asiste a la Procuradora Delegada al advertir que la demanda tiene falencias de técnica y de fondo que impiden su prosperidad. En efecto, encuentra la Sala que las fallas técnicas de la censora comienzan en el planteamiento mismo del cargo, que a pesar de estar separado en dos secciones, la primera para referirse a las irregularidades que afectan el debido proceso, y la segunda para ocuparse de la violación al derecho de defensa, pronto permite evidenciar ambigüedad y confusión en su desarrollo, pues todas las incorrecciones que denuncia son presentadas en igualdad de condiciones, en ostensible violación del principio de prioridad que rige este trámite, en virtud del cual, compete al casacionista señalar cuál es el reproche que propone como principal por tener mayor cobertura invalidatoria en caso de prosperar, así como postular cuáles son presentados como subsidiarios.

También se observa, que en manifiesta inobservancia del principio de autonomía de los cargos, según el cual, los argumentos para pretender el reconocimiento de una causal no pueden ser presentados para conseguir otra, la defensora pretende en el mismo capítulo, sin distinción alguna, demostrar la vulneración del debido proceso con los mismos elementos y razonamientos con los que ensaya acreditar la lesión del derecho de defensa y la violación del principio de investigación integral.

Ahora bien, como la pretensión de la censora está dirigida a conseguir la invalidación del proceso, es preciso recordar que en tal caso debía cumplir de manera ineludible con los siguientes deberes, señalados de tiempo atrás por la jurisprudencia: Informar la clase de irregularidad sustancial que da origen a la nulidad, expresar sus razonamientos, señalar los preceptos que considera conculcados, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la invalidación, y lo más importante, acreditar de qué manera la anomalía que denuncia tuvo injerencia perjudicial y decisiva en el trámite donde se profirió el fallo reprochado (principio de trascendencia), pues sobra advertirlo, en este recurso especial no hay lugar a especulaciones, conjeturas o afirmaciones indemostradas.

Así pues, en punto del carácter material y trascendente de la declaratoria de nulidad la Sala ha señalado que: “ Un sistema de nulidades, ha sido dicho por la Corte, no puede edificarse sobre la base de la simple constatación del hecho que configura el supuesto vicio, con prescindencia de sus efectos en perjuicio de los derechos fundamentales que están involucrados, como el debido proceso y la defensa, porque entonces sería darle prevalencia a la forma sobre la sustancia, contrariando el querer del constituyente, expresado en el artículo 228 de la Carta, que no se refiere exclusivamente, como una desatenta lectura podría sugerirlo, a la naturaleza de las normas.

Además, porque un tal entendimiento también desconocería los claros principios que orientan la declaratoria de las nulidades, previstos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que reproduce, con algunas modificaciones, el 310 del actual estatuto, y dentro de ellos, como esencia ínsita, algo incontrovertible: no es suficiente aludir a una irregularidad, es imprescindible demostrar qué beneficio o ventaja obtendría el sujeto impugnante con la invalidación y posterior recomposición de la instrucción o el juicio ”.

Fácilmente se evidencia en el libelo que concita la atención de la Sala, que la demandante no cumplió con los deberes indicados, pues además de la desordenada presentación de su escrito, no hizo nada por sujetarse a las reglas, que aunque flexibles en punto de la causal tercera de casación, exigen nitidez, claridad y precisión en el discurso por parte del actor.

En efecto, su argumentación está circunscrita a denunciar una y otra vez que el juez no verificó las citas del procesado en su injurada, que se negaron con un auto de sustanciación las pruebas solicitadas luego por él, y que a su vez no se permitió la impugnación de esta decisión. No obstante, la defensora nada hace por demostrar la trascendencia de tal irregularidad, es decir, no acredita de qué manera al ser verificadas las citas del indagado el proceso habría tomado un giro diverso, o cómo, al ser impugnado el auto que negó la práctica de las pruebas, el ad quem habría decidido lo contrario y ello habría variado el curso de la actuación, o finalmente, cuál era el mérito de las pruebas omitidas, en cuanto capaces material y concretamente de variar el sendero por donde se surtió el trámite.

Sin duda, la censura así presentada se torna meramente enunciativa, pero nada demuestra como corresponde. Similares observaciones merece el reparo formulado al dictamen de balística, pues una vez más la casacionista deja su denuncia sin demostración y sin prueba de la trascendencia; nótese que no precisa por qué se violó el principio de contradicción de la prueba, habida cuenta que tuvo oportunidad hasta antes de culminar la vista pública de utilizar los medios pertinentes para contradecir el experticio sin que lo hubiera hecho; pero aún más, no informa cuál habría sido el beneficio de ello para su defendido.

En cuanto se refiere a la violación de los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo, investigación integral, contradicción de la prueba y legalidad, el reproche no va más allá de una afirmación gratuita y grandilocuente, pero desatinada, vaga e indemostrada, donde la censora se desentiende absolutamente del rigor propio de este trámite, para ingresar en la informalidad y en la libre y espontánea alegación, que desde luego, no se compadece con el carácter extraordinario del recurso propuesto.

Así pues, sobre el principio de investigación integral la Sala ha puntualizado: “ Si la nulidad está referida a la violación del principio de investigación integral, no basta enumerar las pruebas supuestamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo, puesto que, como también lo ha señalado la Sala, la no práctica de determinada diligencia no constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, comoquiera que el funcionario judicial, dentro la órbita del Art. 334 del C. de P. Penal y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad real.

Por consiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso ”. “ Ahora bien, en lo que dice relación con la trascendencia del vicio denunciado, ésta no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de la confrontación lógica de las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso ”.

Aunque la demandante relaciona las normas constitucionales y legales que estima violadas, no brinda la razón de ello, y nuevamente se queda en la simple afirmación indemostrada que denota desconocimiento por el carácter rogado propio del recurso de casación. Como acertadamente lo dice el Ministerio Público, resulta extraño que incluyera en su relación los artículos 353, 355 y 361 del derogado estatuto procesal, que no guardan relación alguna con este asunto, pues el primero se ocupaba del derecho a solicitar la propia indagatoria, hecho que no se discute en esta actuación; el segundo precepto fue declarado inexequible mediante sentencia C-049 de febrero 9 de 1996 y señalaba los casos excepcionales en los que se podía recibir indagatoria sin defensor, situación que no ocurrió aquí, y el tercero regulaba la ampliación de indagatoria oficiosa y a petición del sindicado, tema que tampoco es objeto de controversia.

Es oportuno señalar que la petición formulada por la defensora permite establecer su total desprecio por el especial rito de este trámite, pues sin más, solicita la anulación del trámite desde el auto que ordenó la citación a indagatoria de su defendido, pero se desconoce y no dijo, cuál de todas las irregularidades que denunció tiene tal virtud y cobertura invalidatoria, y por qué precisamente desde tal momento.

Las resaltadas falencias de técnica en las que incurrió la defensa, con total descuido por el rigor y claridad imperativos en este trámite rogado y extraordinario, determinan la improsperidad de la demanda. No obstante, la Sala procede a pronunciarse de fondo, en punto de verificar la eventual existencia de una circunstancia que determinara ejercitar su competencia oficiosa por el quebranto de garantías o derechos fundamentales.

Sobre ello se tiene, que en omisión que conduce a la perplejidad, la censora no menciona en su demanda que las pruebas solicitadas por ella (fol. 224 c.1), que a la postre son las mismas solicitadas en la injurada por su representado (fol. 248 vto c.1), fueron negadas con auto interlocutorio del 28 de mayo de 1998 (fol. 226 c.1), el cual impugnó por vía de la apelación, pero que al no ser sustentado en oportunidad condujo a que mediante auto - también interlocutorio - del 25 de junio de 1998 fuera declarado desierto (fol. 231 c.1), decisión que tampoco reprochó. Esta omisión ya había sido destacada por el a-quo en el fallo al señalar: “ Tampoco le asiste razón a la defensa cuando solicita una nulidad parcial dizque porque se le negaron unas pruebas con auto de sustanciación, cosa que no es cierta, basta mirar el expediente y a folios 226 con fecha mayo 28 del corriente año se negaron pero con interlocutorio, decisión que fue notificada al procesado en junio y a s la defensora en junio 2 donde escribió APELO, pero dejó pasar el tiempo para interponer el recurso de alzada… ” (fol. 310 c.1).

En consecuencia, cuando el procesado a través de escrito insistió en la práctica de las pruebas que ya habían sido negadas, la decisión adoptada mediante auto de sustanciación: “ No se da trámite a la anterior petición, por haberse pronunciado el despacho sobre estas pruebas en interlocutorio del 28 de mayo pasado ” (fol. 254 vto c.1), no encuentra reparo alguno, pues se advierte que de haber decidido tal petición con auto susceptible de impugnación se abría revivido de manera irregular el término que en su momento dejó vencer la defensa.

Adicional a lo anterior es pertinente destacar, que el ámbito del derecho de contradicción no apunta a garantizar que una y otra vez la judicatura responda a los sujetos procesales aquello sobre lo cual ya se pronunció, como ocurre en este asunto; pues si ya se había resuelto la petición de pruebas formulada por la defensora a través de auto interlocutorio de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º, literal b) del artículo 204 del Decreto 2700 de 1991, se imponía que las posteriores peticiones idénticas del procesado se respondieran con auto de trámite, como en efecto se hizo.

CUESTIÓN FINAL Habida cuenta que con ocasión del tránsito legislativo de la normatividad penal, el sentenciado puede eventualmente tener derecho a que se redosifique la pena impuesta en aplicación del principio de favorabilidad, considera la Sala que al no ser casado el fallo impugnado y cobrar esta decisión ejecutoria el día en que se suscribe sin que sea susceptible de recurso alguno (artículo 187 de la Ley 600 de 2000), compete al Juez de Ejecución de Penas pronunciarse sobre ello (numeral 7° del artículo 79 ejusdem), a donde se ordena remitir la actuación pertinente para tal efecto.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR la sentencia recurrida. 2. REMITIR la actuación pertinente al Juez de Ejecución de Penas para que se pronuncie sobre la redosificación punitiva. Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Permiso FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Providencia del 30 de mayo del 2002.

M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. � Auto del 12 de marzo de 2001. Rad 16.463. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.