19 26 Expediente 15780 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 15780 Acta No. 39 Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de SILVIA ROSA GUTIERREZ CALLE contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de agosto de 2000, en el juicio seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL ANTIOQUIA.

I.

ANTECEDENTES SILVIA ROSA GUTIERREZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que le reconozca y pague la pensión de invalidez a la que tiene derecho por sufrir una incapacidad permanente superior al 50%, y para la continuidad en el pago de las mesadas pensionales, “ ya en forma definitiva” (folio 2). Como fundamento de sus pretensiones adujo haber estado afiliada a la seguridad social desde el 12 de junio de 1973, fecha de su ingreso a la empresa Confecciones Marinella; cotizó al I.S.S. hasta el 31 de diciembre de 1994, siéndole reportadas para el riesgo de pensiones 1.124 semanas.

Padece un cáncer gástrico, enfermedad terminal respecto de la cual esa entidad le ha negado al tratamiento integral, por no haber pagado su empleador las cotizaciones de 1995 a 1998, a pesar de que por su avanzado estado le calificó una incapacidad laboral del 56.8%. Ante la negativa del Instituto de Seguros Sociales a tratarla interpuso una tutela ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Itaguí, que en forma transitoria le otorgó la pensión de invalidez, disponiendo el deber de instaurar demanda dentro de los cuatro meses contados a partir del 14 de abril de 1999.

Fue reconocida esa prestación por el demandado mediante la Resolución 966 del 18 de febrero de 1999, contra la que interpuso recursos de reposición y apelación aún no resueltos. Pero su derecho se halla en entredicho por el Seguro Social, quien alega que en el último año sólo cotizó 8 semanas aunque su empleadora siempre le retuvo lo correspondiente a la seguridad social y depende únicamente de esa pensión transitoria, “ que debe ser definitiva para que no mueran de hambre mis hijos ” (folio 4).

El Instituto demandado al contestar la demanda aceptó el reporte de 1.124 semanas por SILVIA ROSA GUTIÉRREZ CALLE por el riesgo de pensiones; que se negó a darle tratamiento integral a su enfermedad porque su empleador no le pagó las cotizaciones entre 1995 y 1998. Sus médicos le calificaron la incapacidad laboral en el 56.8%; en cumplimiento de una tutela le reconoció una pensión de invalidez en forma transitoria mediante la Resolución 966 del 18 de febrero de 1999 y contra ese acto interpuso los recursos de reposición y apelación, pendientes de resolver.

La actora no ha agotado la vía gubernativa y su empleador se halla en mora en el pago de los aportes de sus trabajadores por los años 1.995, 1.996, 1.997 y 1.998, razón por la cual fueron desafiliados y debe hacerse extensiva la demanda contra esa empresa y que a pesar de haber sido calificada la demandante con una pérdida de la capacidad laboral del 56.8%, no reúne el requisito de las semanas cotizadas, “ porque ella al momento de estructuración de la invalidez, 14 de enero/99, no se encontraba afiliada a los riesgos de invalidez, vejez y muerte en dicha fecha, no reuniendo de esta manera los requisitos del Art. 39 de la Ley 100/93 para acceder a la pensión de invalidez, pero si es procedente conceder la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez de acuerdo al (sic) Art. 45 de la citada ley” (folio 39).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Itaguí resolvió, mediante fallo del 22 de mayo de 2000, condenar al Instituto de Seguros Sociales “ a pagarle a la señora SILVIA ROSA GUTIERREZ CALLE, La PENSION DE INVALIDEZ, teniendo en cuenta un total de 1.184 semanas cotizadas y con un ingreso base de liquidación de $ 418.811, y a partir del 14 de enero de 1999 fecha en la cual se declaró el estado de invalidez, y se ordena también de esta disposición descontar los valores ya cancelados y la retroactividad cancelada según lo anotado en la Resolución 0966 y que se continúen pagando con los incrementos de ley”.

(folio 115). II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, con el fallo acusado en casación el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó la decisión de primera instancia y en su lugar absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las súplicas planteadas en la demanda de Silvia Rosa Gutiérrez Calle.

Concluyó el ad quem que si bien la demandante cuenta con más de mil semanas contabilizadas hasta el 31 de diciembre de 1994, no cotizó en el último año las veintiséis semanas que exige esa norma y “ en el caso de la pensión de invalidez, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el régimen aplicable es el consagrado en el Capítulo III de dicho estatuto y no puede haber aplicación ultractiva de las normas anteriores, en virtud del efecto general inmediato de la ley laboral, consagrado en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo” (folio 131), citando en apoyo de ese aserto apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de enero de 1999, radicación 12387.

III. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la demandante pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia, confirme la del a quo. Para tal efecto formula un cargo. CARGO ÚNICO. Acusa la sentencia impugnada “por haber incurrido en la infracción directa del Artículo(sic) 1, 4, 5, 6, 41 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo primero del Decreto 0758 de 1990; 1, 4, 6, 8, 13, 14 del Decreto 1650 de 1.977; 288 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el artículo 53 de la Constitución Política, como consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 7, 8, 11, 15, 17, 22, 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993; artículos 9, 13 y 14 del D.R. 692 de 1.994 y, artículo 16 del C.S. del T.” (folio 8 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo afirma estar de acuerdo con la valoración fáctica que hizo el juez de alzada, pero atribuye desacierto en la conclusión según la cual a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 el régimen aplicable para la pensión de invalidez es el establecido en el capítulo III de esa normatividad y que en virtud de lo dispuesto por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo no puede haber aplicación ultractiva de las normas anteriores, pues, “esa afirmación elimina de tajo, la aplicación en el caso concreto de la trabajadora demandante del principio Constitucional del Trabajo de la condición más beneficiosa, como consecuencia de la infracción directa de las disposiciones que gobiernan su particular situación y la aplicación indebida de los textos legales en que se fundamenta la decisión del ad quem ” (folio 9 – cuaderno 2).

Acepta la conclusión del Tribunal sobre la acreditación de las cotizaciones de la demandante a la seguridad social, lo que indica su afiliación al régimen de invalidez, vejez y muerte previsto en el Acuerdo 049 de 1990 donde se establecieron los requisitos para obtener la pensión de invalidez y dispuso en su artículo 41 que el Seguro Social sería responsable de las prestaciones de que trata ese régimen a partir de la afiliación en los términos contemplados en ese reglamento y cuando un patrono no cumplió con esa afiliación de su trabajador quedaba en el deber de otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto esa entidad, y en el sub júdice el empleador si la afilió y efectuó para ese riesgo los aportes establecidos por el juez de segundo grado.

El artículo 13 del Decreto Ley 1560 de 1977 dispone que para tener derecho a las prestaciones que cubren las contingencias de los seguros sociales obligatorios es indispensable la afiliación, concepto que en esa norma se define como la inscripción de un trabajador al régimen de esos seguros, constituyendo la fuente de los derechos y obligaciones que de él surgen; por manera que a partir del momento de la inscripción de la trabajadora en ese instituto ella adquirió la calidad de sujeto de derecho de las prestaciones del reglamento de invalidez, vejez y muerte.

Asevera no reclamar la ultractividad de la ley laboral sino “ la aplicación de un principio Constitucional del trabajo que le permite al trabajador ser sujeto de derecho a la condición más beneficiosa, porque se afilió, aportó y consolidó su derecho bajo las preceptivas anteriores” (folio 9 – cuaderno 2). Según la recurrente no es posible fraccionar la afiliación de los aportes como lo hizo la sentencia impugnada a partir del momento en que fue calificada la invalidez, frente a la consolidada en el régimen anterior y lo mismo acontece con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que rige para quienes están afiliados, cotizan y se da la condición para que surja el derecho.

Pero como en relación con la pensión de invalidez no es posible establecer un régimen de transición, “ en este caso concreto, el trabajador que ingresó en virtud de su afiliación a un sistema normativo de regulación de la invalidez más beneficioso, por las particularidades del caso, tiene derecho a que se aplique en su integridad”. (folio 10 del cuaderno 2).

Para el trabajador lo contrario de la condición más beneficiosa es la situación regulada en la nueva ley que lo perjudica, mas al aplicar la normatividad anterior sobre la vigente, no sufre detrimento el equilibrio económico del sistema porque el trabajador aportó para adquirir el derecho de acuerdo con la regulación anterior. Luego de aludir a los requisitos para adquirir la pensión de invalidez en la Ley 100 de 1993 y en la normatividad anterior, afirmó que el artículo 288 de ese estatuto, fue desconocido por los falladores.

Este, permite para un trabajador la aplicación de la norma más favorable ante el cotejo de lo dispuesto en leyes anteriores, de modo que “ a contrario sensu equivale al derecho que tiene el trabajador a que se le aplique la ley anterior cuando lo estime favorable ante el cotejo con la Ley 100 de 1.993, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones contenidas en aquella”.

Afirma que el contenido de esa disposición significa el principio de la condición más beneficiosa, “ así el significante se refiera al de la favorabilidad” (folio 11 – cuaderno 2), pues se refiere a la utilización de una norma anterior a la vigente “ como excepción para el caso particular y concreto del postulado lex posterior derogat priori” y supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida que debe respetarse por la nueva normatividad, porque “por ser mínimas las condiciones que regula el derecho del trabajo, se deben respetar las superiores que venían rigiendo cuando cotejadas, en su conjunto, sean favorables o beneficiosas para el trabajador”.

Concluye su argumentación solicitándole a la Corte que unifique la doctrina conforme al criterio expuesto en la sentencia del 13 de agosto de 1.997, radicación 9758, en atención a que a pesar de no tratarse de la misma situación, guarda relación con el derecho tutelado y en el presente caso fue la omisión del empleador la que determinó que no se siguiera cotizando.

La réplica, a su turno, alega estar probado que no hubo pagos de cotizaciones que le permitan obtener un régimen de seguros y por ello la demandante no estaba afiliada a los riesgos de invalidez, vejez y muerte por haber operado la causal prevista en el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, y de no ser así no tendría sentido exigir a los afiliados y empleadores seguir cotizando.

Como convergen dos sistemas, el individual del trabajador y el colectivo de la seguridad social, aquel debe someterse al segundo, que no puede sacrificarse a cambio del individual y por ello no puede aceptarse la tesis de la condición más beneficiosa tomada ligeramente, principio no eliminado de tajo con la aplicación de la Ley 100 de 1993.

Enfatiza que los reglamentos del Seguro Social asumen los riesgos a partir de la afiliación pero en la medida en que se cumplan los requisitos a largo plazo proyectados y aunque en el recurso se dice que no se pide la ultractividad de la ley, “ parece que eso es lo que pretende con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa entendida a su manera” (folio 43 del cuaderno de la Corte), además de que el principio de favorabilidad se aplica en la interpretación de normas pero no en la valoración de pruebas.

Luego de citar apartes de la obra de un autor nacional, sostiene que el hecho de haberse afiliado y cotizado bajo la regulación del Acuerdo 049 de 1990 no significa la consolidación del derecho bajo ese régimen y no es posible confundir la definición de los supuestos de hecho de la norma con la condición más beneficiosa, ya que “ una cosa es la condición de INVÁLIDO y otra muy distinta la definición normativa que fija los requisitos para tener derecho a la pensión por invalidez” (folio 45 del cuaderno de la Corte); y esa condición no se ha hecho más gravosa en la nueva ley.

Afirma que no hay transición para la pensión por invalidez y que la circunstancia que el empleador no haya pagado las cotizaciones lo coloca a él y a la trabajadora en situación distinta en virtud del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, ley bajo cuyos supuestos se definió la situación de la demandante, que no le permiten la pensión de invalidez reclamada porque no estaba ella cotizando cuando se invalidó. Termina su oposición argumentando que el fallo que se cita en la sentencia tiene en cuenta la teoría sistémica que se opone al individualismo, pues el sentido proteccionista acendrado es “ lo que ha llevado a la seguridad social a un caos casi catastrófico que puede terminar arrasando a todos los afiliados” (folio 46 del cuaderno de la Corte), además de que la inseguridad jurídica ha puesto en graves dificultades al sistema.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Recientemente por mayoría esta Sala de la Corte rectificó su criterio sobre la situación de quienes habiendo cotizado al Instituto de Seguros Sociales un número de semanas suficientes para acceder al derecho a la pensión de invalidez dentro de la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, se desafilian y quedan inválidos con posterioridad a la vigencia de esta norma, que es la situación debatida en el presente proceso.

En efecto, en sentencia del 19 de julio de 2001 (radicación 15760), al resolver un caso análogo al que ocupa ahora la atención de la Corte, se precisó: “La Sala en el asunto que le fue sometido bajo radicación 13986 estimó aplicable para esta hipótesis el artículo 39 b de la Ley 100 de 1993, lo cual impidió a un inválido con más de 1000 semanas de cotización al ISS acceder a la pensión que reclamaba.

Fuera de la ostensible inequidad de la solución dada, la Sala encuentra claras razones jurídicas para revisar este enfoque: en primer término debe recordarse que la Seguridad Social es un derecho constitucional y no un simple seguro privado que se toma y se rige por la respectiva póliza, cuyo amparo normalmente se restringe a la vida jurídica de ésta.

De otra parte si bien no es posible aceptar que pueda adquirirse el derecho a una pensión por invalidez sin que ésta ocurra, es claro que el afiliado a la seguridad social tiene la posibilidad de consolidar situaciones jurídicas reconocidas por el respectivo régimen, como en el caso bajo examen en que el demandante superó los requisitos máximos de cotizaciones exigidos para obtener una eventual pensión de invalidez.

“ Igualmente, mutatis mutandi, son argumentos válidos para el caso, los que ha expresado la Corte a propósito de la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: “ Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen.” Quiere ello decir que a la luz del nuevo criterio jurisprudencial el cargo es fundado por cuanto demuestra los quebrantos normativos que le imputa al fallo impugnado, en cuanto que las normas que han debido aplicarse a la situación de SILVIA ROSA GUTIERREZ CALLE son las contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, que se hallaban vigentes antes de la Ley 100 de 1993, al amparo de las cuales cumplió ella con la densidad de cotizaciones para tener derecho a la pensión de invalidez que reclama.

En consecuencia prospera el cargo. Además de las consideraciones expuestas al desatar el recurso extraordinario, debe precisarse que dada la naturaleza eventual propia del riesgo de invalidez, la solución jurídica debe tomarse bajo el sistema íntegro y armónico propio de la seguridad social. En el sub júdice existe certeza probatoria sobre los siguientes aspectos: a) la demandante SILVIA ROSA GUTIERREZ CALLE reportó al I.S.S. 1.184 semanas de cotización, de ellas 8 en el año anterior al 14 de enero de 1.999, según lo evidencia el contenido de la resolución No. 0966 de 1999 (folios 7 a 11) y la respuesta al libelo demandatorio del instituto demandado, al hecho 2.3. b) El ingreso base de liquidación para efectos prestacionales fue de $418.811.

(resolución No. 00966 del 18 de febrero de 1999, folios 7 a 11). c) La incapacidad laboral del 56.8%, con fecha de estructuración de invalidez el 14 de enero de 1.999, en el caso objeto de estudio se obtiene de la confesión al contestar la demanda (folios 7 a 40), del contenido de la resolución del I.S.S. N. 00966 del 18 de febrero de 1999 (folios 7 a 11) y del documento del folio 99 donde la Vicepresidencia de Pensiones corroboró el 56.8% de pérdida de capacidad laboral y fecha de estructuración el 14 de enero de 1.999.

Pero, los elementos de convicción enunciados en el literal c) no son idóneos para dar por sentado el estado de invalidez de la demandante, por cuanto la Sala tiene sentado que legalmente la facultad de dictaminarlo de conformidad con los artículos 41 a 43 de la ley 100 de 1993 y ante la declaración de nulidad del numeral 1º del artículo 3º del Decreto 1346 de 1994, compete emitirlo según la instancia a las juntas regionales o nacionales.

Como la prueba a que se hace referencia no obra en autos, se dispone oficiar a la Junta Regional de Calificación de invalidez con competencia en Medellín, para que practique el dictamen médico correspondiente sobre la merma de la capacidad laboral de la actora. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de agosto de dos mil (2000), en el juicio seguido por SILVIA ROSA GUTIERREZ CALLE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL ANTIOQUIA.

En sede instancia, dispone librar el oficio a que se hace referencia anteriormente. Sin costas en el recurso extraordinario porque el cargo resultó fundado. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario SALVAMENTO DE VOTO Frente a pronunciamientos análogos me he apartado del criterio de la mayoría por considerar que, como el derecho reclamado se consolida en vigencia de la ley 100 de 1993, no es posible, ni siquiera bajo el amparo de la condición más beneficiosa, resolver lo pretendido a la luz de una legislación anterior, reemplazada por la vigente.

Hacerlo vulnera los principios relativos a la vigencia y aplicabilidad de la ley y desconoce el fundamento de la seguridad jurídica, que en gran medida se sustenta en la identificación de la ley aplicable para resolver el conflicto. También discrepo del hecho de remitirse a una sentencia que definió una situación y un derecho distintos, pues estos tienen sus características que imponen consideraciones particulares.

Para mayor claridad transcribo uno de los salvamentos en que he explicado mi posición sobre el particular, acudiendo a las referencias que se hicieron a la pensión de sobrevivientes, que no es la impetrada ahora, debido a que el pronunciamiento de la Corte en el que se busca apoyo, se refirió a ese derecho. Frente a la sentencia radicada con el No. 11.112, dije: “El tema debatido en el proceso corresponde al de la petición de la pensión de sobrevivientes por parte de quienes derivan la misma del fallecimiento dentro de la vigencia de la ley 100 de 1993 de quien es el causante.

“El problema radica en que, por tratarse de la pensión mencionada, particularmente cuando se trata del fallecimiento de un afiliado al sistema (no de un pensionado), la muerte representa el elemento último de causación del derecho y por ello éste se rige por la ley vigente al momento de la ocurrencia de aquélla, por lo que resultan exigibles los requisitos de tal ley, en especial porque para éste derecho no se contempló un régimen de transición que permitiera la subsistencia de los requisitos previstos en la ley anterior para algunas específicas situaciones.

“Por considerar que la ausencia de ese régimen de tránsito genera situaciones que riñen con el equilibrio de un sistema contributivo, pues en algunas situaciones a pesar de haberse alcanzado una densidad de cotizaciones suficiente para lograr el derecho dentro de lo normado en la anterior ley, no se materializa el beneficio por no reunirse un número de cotizaciones suficiente dentro del sistema de la nueva ley, aunque éste sea menos exigente, lo cual entraña una situación paradójica, he llegado a aceptar que el derecho se puede tener por debidamente consolidado en los casos en que el causante superó las mil cotizaciones, por tratarse del requisito más exigente para cualquier clase de pensión, tanto en la ley anterior como en la nueva.

“Como en el presente caso no se cumple con este requisito, no puedo compartir la decisión de la mayoría, la cual se remite a una sentencia dictada por la Sala el 13 de Agosto de 1997, a la cual me sumé pero porque en ese caso si se alcanzaba esa densidad máxima de cotizaciones correspondiente a mil semanas. “Debo agregar que no comparto que se busque apoyo para la actual sentencia, en una decisión en la que las circunstancias no son idénticas, pues no es lo mismo el caso de quien ha cotizado mil semanas que el de quien no alcanzó ese límite, dado que, como ya lo indiqué, ese tope es el más alto de los señalados, tanto por la ley anterior como por la nueva, para configurar el derecho pensional más exigente que es el de vejez.

Incluso, es el requisito que debe haber llenado dentro de la nueva ley el pensionado cuya muerte da lugar también a la pensión de sobrevivientes. “No descarto que puede admitirse con alguna flexibilidad, la posibilidad de incluir dentro de ese entendimiento amplio, los casos en los que el fallecido hubiera alcanzado una densidad de cotizaciones equivalente a quince años, por encontrar un respaldo en lo preceptuado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pero de momento sigo considerando que es más ajustado a la ley lo anteriormente anotado sobre la densidad máxima de cotizaciones, que por no cumplirse en el presente caso, me obliga de nuevo a apartarme de la decisión mayoritaria.”.

Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Salvamento de Voto Radicación Nro. 15780 Con el debido respeto salvo el voto en la decisión proferida por la Sala para resolver el presente asunto, ya que sigo participando del criterio que la Corte fijó en la sentencia de agosto 24 de 2000, radicación No. 13986, la que se cita en el fallo del que me separo, y de acuerdo al cual la normatividad aplicable para definir si se tiene derecho a la pensión de invalidez es la vigente al momento de producirse tal estado, e igualmente que para esta prestación no es pertinente acudir a lo que puntualizó la Corporación para la pensión de sobrevivientes, lo que se expuso así: “En la historia normativa del I.S.S., el riesgo de invalidez, vejez y muerte ha sido objeto de diversas regulaciones.

En lo que concierne a este recurso extraordinario, bueno es mencionar los artículos 5º y 6º del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 del mismo año, y los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993. “El primero de los señalados ordenamientos exige los siguientes requisitos para acceder a la pensión de invalidez: pérdida al menos del 50% de la capacidad laborativa para desempeñar el oficio en que se haya capacitado el trabajador y constituya su actividad habitual; haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha en que se estructure el estado de invalidez, o 300 semanas en cualquier época.

“Los artículos 38 y 39 de la segunda de las preceptivas en cita consagran que para acceder a la prestación motivo de este análisis se requiere: a) Haberse perdido el 50% o más de la capacidad laboral; b) Estar cotizándose al momento de producirse el estado de invalidez y haber sufragado en ese momento por lo menos 26 semanas; c) Que habiendo dejado de cotizar con anterioridad al momento de producirse el estado de invalidez, se hubieren efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior.

“Por su parte, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que las normas de esa naturaleza, por ser de orden público producen efecto general inmediato, debiéndose aplicar a los contratos de trabajo que estén vigentes en el momento en que dichas normas empiecen a regir, luego teniendo en cuenta que el demandante fue declarado inválido a partir del 18 de marzo de 1997, fecha para la cual las disposiciones de la ley 100 de 1993 ya estaban en plena vigencia, según se infiere de los artículos 151 y 289, hay que convenir con el recurrente que los preceptos aplicables son esos y no los del Acuerdo 049 de 1990 que indebidamente aplicó el Tribunal.

Se incurrió, pues, por parte del ad quem en la infracción que le endilga el cargo al apoyar su decisión en disposición distinta a la que regula el asunto, toda vez, que no es el decreto 758 de 1990, aprobatorio de ese acuerdo el que gobierna la situación de autos, porque la invalidez no se estructuró con anterioridad al 1º de abril de 1994; tampoco se previó un régimen de transición en la ley 100 respecto a esta prestación, y, es inadmisible aplicar el principio de la condición más beneficiosa al trabajador, en razón a que no existe duda sobre la preceptiva que debe aplicarse.

“Es que la circunstancia de que el legislador consagre regímenes de transición cada vez que modifica la normatividad que regula las pensiones de jubilación o vejez, constituye reconocimiento de la situación en que se encuentra el trabajador frente a ese derecho en ciernes. Amén de que el estado de invalidez no priva a la persona de la posibilidad de llegar a la edad requerida para acceder a la pensión de vejez, y si ha sufragado las cotizaciones necesarias para ello su fallecimiento prematuro ni siquiera afecta el derecho que puedan tener sus beneficiarios.

“Asimismo, importa para el caso resaltar, tal como lo recuerda el recurrente, que no es dable asimilar la pensión de invalidez a la pensión de sobrevivientes para efectos de tener en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas por el afiliado, ya que siendo prestaciones sustancialmente diferentes el legislador no le dio a ambas igual tratamiento normativo.

De manera que lo que es obligatorio respecto a la segunda no puede predicarse de la primera. Así está dicho en sentencia de 19 de enero de 2000, que ratifica lo expresado, por esta misma Sala, en providencia de 17 de abril de 1997”. De otra parte, debo agregar que la solución de la que participo no desconoce lo que dispone los parágrafos “F” y “G” del artículo 13 de la ley 100 de 1993 ni el parágrafo del artículo 39 ibídem, pues las cotizaciones anteriores deben tenerse en cuenta para efectos de establecer si se reúne el número que exige esta última norma para tener derecho a la pensión de invalidez; advirtiendo que para el caso del cotizante que regula el literal “a” del citado artículo 39, no existe la limitación en el tiempo que contiene el literal “b”.

Además, tratándose de la pensión de vejez y jubilación también hay que tener en cuenta que la normatividad que la regula, desde antes de la ley 100, disponía que cuando se tuviera el número de cotizaciones mínimas o el tiempo de servicio requerido, se tenía el derecho a ellas al llegar a la edad así la persona se retirara del servicio o dejara de cotizar, y por esa misma razón si está fallecía antes de cumplir la edad surgía el derecho a la pensión de sobrevivientes; situación por la cual no puede afirmarse que en esos casos existía una simple expectativa.

Circunstancia que no es predicable respecto a la pensión de invalidez, en la cual la posibilidad de que se presente el riesgo, así se tenga las cotizaciones, no configura un derecho adquirido y, por ende, al ser una simple expectativa no puede protegerse a través de la figura de la condición más beneficiosa. Bogotá,D.C., quince (15) de agosto de dos mil uno (2001) FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO