CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 15777. CASACIÓN ÓMAR DE JESÚS BERRÍO ARENAS Proceso No 15777 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 151 Bogotá D.C. veintiocho (28) de noviembre de 2002 Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del procesado ÓMAR DE JESÚS BERRÍO ARENAS contra la sentencia de noviembre 26 de 1998, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, lo condenó a la pena principal de 4 años de prisión, suspensión en el oficio de la conducción de vehículos por un término de 15 meses y multa equivalente a $10.000.oo y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, como autor responsable de un concurso de homicidio y lesiones personales, ambos culposos.

HECHOS A eso de las 3 de la tarde del 8 de marzo de 1995, en la vía principal que de Apartadó conduce a Turbo, en el sitio denominado “Bajo del oso” colisionaron 2 vehículos, uno, tipo camión modelo 1953 de placas TEA 075 conducido por el señor ÓMAR DE JESÚS BERRÍO ARENAS y, el otro, campero Carpati, modelo 1970 de placas 0928 de servicio público y conducido por el señor RODRIGO ANTONIO ARANGO HOYOS que se desplazaba en el sentido contrario.

El impacto entre los vehículos referidos originó una inmensa conflagración a consecuencia de la cual murieron YERLIN JOHANA LARA HINESTROZA, AURA ELENA HINESTROZA MENA, ROSA EMILIA BLANDÓN SÁNCHEZ, ROSALBA DÍAZ BRAVO, RODRÍGO ANTONIO ARANGO HOYOS, MOISÉS ANTONIO CORTÉS LONDOÑO y resultaron lesionados MANUEL DEL CARMEN DELGADO y MARGARITA RAMÍREZ MURILLO, el primero con una incapacidad de 45 días sin consecuencias médico legales y, la segunda, con deformidad física en el rostro y perturbación en la mano izquierda de carácter permanente y en el órgano de la locomoción por contractura del tendón de Aquiles.

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía 112 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, con base en el informe de tránsito y las diligencias de inspección de cadáver practicadas por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, el 10 de marzo de 1995 profirió resolución de apertura de investigación (fl. 10), disponiendo la indagatoria del imputado ÓMAR DE JESÚS BERRÍO ARENAS.

Su situación jurídica fue resuelta con medida de aseguramiento de detención preventiva el 11 de mayo de 1995 por los delitos de homicidio culposo en concurso con lesiones personales culposas. El 24 de noviembre siguiente, se cerró la investigación y se impartió la calificación del mérito sumarial con resolución acusatoria por el concurso de delitos por los cuales le fue resuelta la situación jurídica según resolución de febrero 6 de 1997, decisión que fue invalidada, dada la nulidad decretada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó, mediante auto del 12 de junio de 1997 a partir de la resolución que resolvió la situación jurídica, decisión que al ser recurrida fue modificada por el Tribunal Superior de Antioquia en el sentido de que la nulidad tan sólo se presentó a partir de la calificación. El 13 de enero de 1998, nuevamente, la Fiscalía 112 Delegada califica el sumario con resolución de acusación por el concurso de delitos de homicidio y lesiones personales, los dos a título de culpa (fl. 161 c # 1).

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó, imprimió el trámite inherente a la etapa de la causa, celebró la diligencia de audiencia pública y dictó sentencia el 24 de septiembre de 1998 (fl. 174), por medio de la cual, en armonía con la acusación, condenó a ÓMAR DE JESÚS BERRÍO ARENAS en la forma señalada precedentemente, providencia que apelada por el defensor, fue confirmada mediante la que aquí es objeto del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El defensor del procesado ÓMAR DE JESÚS BERRÍO ARENAS, acusa al sentenciador de incurrir en violación directa de la ley sustancial por error en la interpretación de las normas sustantivas aplicadas y violación indirecta de las normas sustanciales por equívoca apreciación del recaudo probatorio que lo llevó a negar el subrogado de la condena de ejecución condicional. 1.- Cargo primero: Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 61, 64, 67, 68 y 26 del Código Penal vigente para la época, con base en que el juzgador incurrió en evidente yerro jurídico en la interpretación de los artículos mencionados, otorgándoles un alcance distinto al que dichas normas contienen, al efectuar la tasación de la pena; yerro que según el actor condujo al fallador de primera instancia a considerar doblemente una misma circunstancia en la dosificación punitiva en clara transgresión del principio del “ non bis in ídem ”.

Para el Censor, el error señalado dio lugar a la negativa de la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional previsto en el artículo 68 del Código Penal anterior, por cuanto no se cumple el requisito objetivo señalado en el numeral 1°. Sostiene que para el juzgador de primer grado, la circunstancia de haber resultado seis personas fallecidas y dos lesionadas en el luctuoso siniestro, era circunstancia grave que impedía partir del mínimo de punición básica, esto es, dos años de prisión. De allí que en su criterio tal condición ameritaba iniciar la dosificación punitiva con tres (3) años de prisión, para luego incrementar lo correspondiente al concurso, cantidad que estimó en un año adicional, en consecuencia, señala que “lo que no puede hacerse, y aquí radica el principal reproche del censor, es valorar doblemente la misma circunstancia desfavorable para la estimación de la pena.

En una ocasión para inaplicar el mínimo de la sanción imponible (2 años) y luego, por segunda oportunidad, para aumentar la pena como consecuencia del concurso delictual”. Ubica la trascendencia en que “ el error de los falladores de instancia tuvo como consecuencia que se aumentara la pena en un año más teniendo en consideración la gravedad del hecho punible - 6 homicidios mas, 2 lesionamientos (sic) culposos - y a la vez, se agrava la sanción por la vía del concurso delictual con base en esta misma circunstancia. Se desbordaron así los márgenes de discrecionalidad racional de que goza el juzgador en el análisis de los elementos condicionantes para la deducción de la pena, pues se tergiversó el alcance de los criterios legales señalados para la fijación de la sanción (art. 61, 67 y 26 del C. P.)” Insiste en que al procesado debió imponérsele el mínimo legal de la pena prevista para el tipo base, ya que en su lugar concurren varias circunstancias de atenuación (art. 64-1° y 8°) y ninguna agravación genérica, siendo los demás factores generales de dosificación punitiva favorables al incriminado.

Por lo anterior, solicita a la Corte casar parcialmente y, en su lugar, modificar el quantum punitivo que debe fijarse en 3 años de prisión, dos por el delito base y uno mas por el concurso. Como consecuencia de lo anterior, se deberá reconocer el subrogado de la condena de ejecución condicional previsto en el artículo 68 del Código Penal. 2.- Cargo segundo: Al amparo del numeral 1°, cuerpo segundo del artículo 220 del derogado Código de Procedimiento Penal y, de manera subsidiaria, acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria de la ley sustancial que lo llevó a vulnerar los artículos 61, 64, 67 y 68 del Código Penal anterior y a la falta de aplicación del artículo 65 ibídem.

Afirma que la transgresión referida consistió en la distorsión que hicieron los juzgadores de instancia en el sentido y alcance de la prueba testimonial, alterando su contenido objetivo, al negarle mérito suficiente para la demostración de los hechos que tales medios probatorios contienen. A la vez, agrega, se omitió considerar hechos y circunstancias que surgen como evidencia innegable del cúmulo de pruebas existentes en el proceso y que tienen relación con la responsabilidad del procesado, las circunstancias de atenuación punitiva y los factores que reducen el grado de culpabilidad en la materialización del hecho dañoso ampliamente referido en el proceso.

Relaciona como pruebas distorsionadas las de CARLOS ALBERTO NOBLE ROJAS, HÉCTOR GIRALDO VÉLEZ, JAVIER GONZALO ARANGO PRUERTA, MANUEL DEL CARMEN DELGADO, HUMBERTO VALENCIA PALACIO, MARGARITA RAMÍREZ MURILLO de las cuales extracta algunos apartes. Refiere a renglón seguido aspectos atinentes a la dosificación de la pena, pues aduce que no obstante haberse reconocido la causal consagrada en el numeral 8° del artículo 64 del Decreto 100 de 1980 (entrega voluntaria a las autoridades) no se refirió a la señalada en el numeral 1° ibídem y simultáneamente negó la rebaja por confesión. Agrega también que frente a la personalidad del incriminado omitió cualquier consideración al respecto, lo mismo sucedió referente a circunstancias análogas de atenuación punitiva distintas a las contenidas en el articulo 64 ibídem.

Sostiene que considerar que la velocidad a la cual transitaba el móvil no puede ser calificada por quienes observaron su desplazamiento, constituyendo una evidente distorsión del elemento fáctico que están indicando tales medios de prueba, negándoles el valor que tienen a la luz de los artículos 246, 248, 253, 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, en especial si, de otra parte, se les da valor de plena prueba para deducir la responsabilidad penal del acusado.

Añade que todos los testigos señalan en 300 metros la distancia en que se encontraba el campero cuando el camión hizo el giro, distancia que según el censor no es corta y permite realizar el cruce que se proponía efectuar el procesado; sin embargo, en la providencia impugnada se tergiversa esta circunstancia cuando se afirma que el sindicado “se adentró al carril contrario, no obstante haber avizorado que a escasos metros se le acercaba un vehículo de servicio público” cuando nadie refiere que el campero se encontraba a escasos metros del camión. Acusa, también, al Tribunal de omitir apreciar en su contenido fáctico la declaración dada por el guarda de tránsito NOBLE BORJA quien es muy claro en sostener la ausencia de huellas de frenado.

Concluye, en que las anteriores distorsiones y omisiones en la apreciación objetiva de los elementos fácticos contenidos en los testimonios referidos, dieron lugar a que los juzgadores de instancia desconocieran el mérito que dichas pruebas tienen y de paso su inobjetable valor imperativo. Solicita a la Corte casar la sentencia y dictar una en la que se fije en 3 años de prisión y se le reconozca la condena de ejecución condicional.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- El Procurador Segundo Delegado en lo Penal, al abordar el estudio de la demanda advierte, en relación con el primer cargo, que la vía escogida por censor no es la adecuada, habida consideración de que si está señalando la vulneración de la garantía constitucional del “non bis in idem”, la misma debió plantearse por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 9° del Código Penal, 15 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Carta Política concurrente con una aplicación indebida del artículo 26 del Código Penal, ya que, a juicio del recurrente, de haberse aplicado dichas normas no hubiera salido afectado en la dosificación de penas, incrementando la misma dos veces; primero, por la gravedad de los hechos y, segundo, en virtud del concurso de punibles.

Agrega también, que al censor se le imponía efectuar una particularizada y diferenciada consideración de la manera en que cada una de las normas cuya interpretación errónea pregona, se presentó otorgando un sentido y alcance que no les correspondía, luego de una selección correcta por parte de los juzgadores de instancia, que es a lo que corresponde a la apropiada proyección de la causal que propone, siendo evidente que el recurrente no cumple con tal exigencia de carácter técnico.

En lo que atañe específicamente al artículo 68 del Código Penal, resulta palmario el desacierto en que incurre el demandante al desatar su interpretación errónea cuando lo cierto es que se trata de una norma que ni siquiera fue seleccionada o aplicada por los falladores, lo cual equivale a decir que en el fondo lo que reclama es una falta de aplicación de la disposición, debido a la interpretación errónea de otros preceptos. 2.- En lo atinente al segundo cargo que de manera subsidiaria postula el libelista, señala, que tal como lo plantea riñe con las exigencias técnicas inherentes a este tipo de censuras, pues, la Corte en reiterados pronunciamientos ha indicado que cuando se acude a este tipo de errores de apreciación probatoria, se impone al demandante la obligación de acreditar la existencia del error denunciado y su trascendencia. Agrega, que el censor es confuso en la demanda porque respecto a un mismo medio de prueba, menciona todas y cada una las modalidades de error de hecho y de derecho; circunstancia que de entrada la torna ineficaz, aunado a la omisión en demostrar la trascendencia de cara a desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que amparan las sentencias.

Expone, también, que el censor desconoce la estructura misma de la casación porque la violación de la norma sustancial se hace por medio de dos vías, una directa y otro indirecta; en la primera, el reparo es estrictamente jurídico en la contemplación de la norma por medio de sus diferentes sentidos; en la segunda, el reparo es en cuanto a la contemplación material de la prueba y no como lo hace el censor en la demanda al confundir las vías de ataque de la norma sustancial.

En consecuencia, destaca la delegada que la demanda presenta múltiples errores técnicos que la Corte no puede entrar a subsanar o complementar. Sugiere, en consecuencia, no casar el fallo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Resulta evidente, según lo resaltado por el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, que el recurrente en el escrito de demanda desatiende la naturaleza y fines del recurso extraordinario intentado, pues encuentra, no sólo que el libelo se halla confeccionado sin la observancia de elementales pautas de técnica casacional, sino que, a la vez, carece de razón en el cuestionamiento que la integra. 2.1- Primer cargo.

I nsistentemente ha sostenido la jurisprudencia que cuando se ataca la sentencia de segundo grado por la vía de la violación directa de la ley sustancial, resulta obvio que el censor deba aceptar en su integridad los hechos que el fallo impugnado declara como demostrados, para que a partir de esa asunción se edifique la censura. En consecuencia, debe existir irremediablemente identidad absoluta del actor con la declaración de los hechos y la apreciación de las pruebas realizada por el juzgador, por consiguiente, el cuestionamiento debe ser eminentemente jurídico.

No es suficiente, entonces, con que el casacionista señale expresamente que está de acuerdo con la declaración de los hechos y la valoración probatoria efectuada por el juzgador, si en el desarrollo del cargo incursiona al ámbito probatorio efectuando una apreciación personal sobre los medios de prueba, contrariando indebidamente los hechos como fueron declarados por el Tribunal y la apreciación de los medios de prueba.

Del texto de la demanda se desprende que el actor incurre en varios defectos de técnica, toda vez que pretende acusar de interprertación errónea una norma que no ha sido aplicada, amén de acudir frecuentemente a los hechos, presentando su propia interpretación y acomodando el ejercicio argumentativo expuesto por los juzgadores de instancia respecto de una eventual concurrencia de culpa por parte del conductor del campero Carpati quien perdiera la vida en la colisión. Esta forma de demandar inhibe a la Sala de aprehender de fondo el estudio del cargo, por cuanto para sustentarlo, entra a controvertir la apreciación que el juzgador de segunda instancia hizo de la prueba mencionada, más aún si se tiene en cuenta que en virtud del principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario de casación, la Corte no puede entrar a subsanar los defectos que presenta la demanda ni a suplir sus vacíos, porque implicaría modificar los términos de la impugnación. Es conveniente advertir que la demanda, al formular el cargo que aquí se analiza, no logra demostrar que el Tribunal se haya equivocado, enuncia sí el error, pero con la sola crítica no lo comprueba, como tampoco le asiste razón en el planteamiento de fondo.

En efecto, el concurso de conductas punibles se presenta cuando con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones se infringen “varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición”, que fue lo ocurrido en el comportamiento que se le reprocha a BERRÍO ARENAS consistente en haber cometido 6 homicidios y 2 lesiones personales a título de culpa.

Ahora bien, en ejercicio de la potestad punitiva del Estado, tratándose de concurso de conductas punibles, debe el juzgador, inicialmente, establecer mediante un cotejo punitivo cuál de las conductas ilícitas cometidas ostenta la mayor penalidad teniendo en cuenta los factores modificadores de los límites legales que inciden en el proceso de individualización de las penas, para, finalmente, decidir en cuánto la incrementa de acuerdo con el número de delitos concursantes, de cara a los criterios establecidos en el artículo 61 del derogado Código Penal, ejercicio que, para el caso en estudio, no ofrece mayor dificultad por tratarse de un concurso homogéneo y sucesivo de homicidios culposos y heterogéneo con lesiones personales culposas.

En esa labor, el juez debe tener en cuenta no sólo que la pena final no exceda el doble de la individualmente considerada como grave, sino que, a la vez, la misma no puede resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado de las distintas infracciones, ni de los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.

Es evidente que tampoco le asiste razón al recurrente en el argumento central, puesto que alegar un defecto de interpretación del artículo 68 del C.P., cuando él mismo advierte que no fue aplicado, constituye una insalvable inconsistencia. De otra parte, la dosificación efectuada por el a-quo confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia, se ajustó a los parámetros legales establecidos por los preceptos atinentes al concurso de hechos punibles.

Por lo anterior, el cargo no prospera 2.2.- Segundo cargo, subsidiario: En la causal de casación consagrada en el cuerpo segundo, numeral primero del artículo 220 del derogado Código de Procedimiento Penal, fundamenta el censor el segundo cargo, relacionándolo con el error de hecho por falso juicio de identidad al distorsionar los medios de convicción allegados que motivaron una incorrecta dosificación punitiva para negarle la condena de ejecución condicional.

En la concreta modalidad de error de hecho, sugerida por el recurrente, por falso juicio de identidad se incurre, cuando el juzgador en la apreciación de una determinada prueba, le hace decir lo que ella objetivamente no dice, configurándose una distorsión o tergiversación de su contenido material, por ende, para su demostración, es imprescindible a cargo del libelista, no sólo indicar el medio probatorio, sino que, a la par, acredite lo que ella demuestra para socavar la equivocada conclusión a la que arribó el juzgador en el fallo impugnado y, complementariamente, demostrar la trascendencia del error señalando las normas sustanciales indirectamente violadas.

Bien precario resulta el libelo, pues, el censor tan sólo se limita a efectuar un listado de los medios probatorios aparentemente distorsionados o tergiversado por el juzgador, orientado a disminuir el quantum punitivo establecido en las instancias para sacar avante la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Priva a la Corte el recurrente de conocer en forma expresa, clara y precisa en que consistió el error por distorsión o tergiversación en los medios probatorios relacionados en el escrito en los que presuntamente incurrió el Tribunal, tampoco da a conocer el sentido de violación y menos se ocupa de indicar la trascendencia del error.

Súmese a lo anterior, que el recurrente incurre en incongruencias que son extrañas al error que predica, tales como cuestionar el análisis y valoración efectuado por el juzgador, por cuanto el yerro cometido en la valoración de las pruebas dentro del marco de la sana crítica - lógica, experiencia y ciencia -, debe censurarse al amparo del falso raciocinio y, al omitir consideraciones, hechos y circunstancias que las pruebas existentes en el proceso contienen, el ataque debe dirigirse por error de hecho por falso juicio de existencia y no de identidad, como lo postula.

Así mismo, sostiene que a tales medios de convicción les otorga el valor de “plena prueba” evidenciando un falso juicio de convicción, error que no tiene cabida en casación, debido a que las pruebas en general en nuestro sistema procesal penal no están sometidas a tarifa legal. En estas condiciones, se impone la desestimación del cargo. 3. - Debe señalarse, finalmente, que la Sala no puede ocuparse de asuntos relativos a la redosificación de la pena, en el evento de precisarse la aplicación del principio de favorabilidad con ocasión al tránsito de legislación, atendiendo que éste es un aspecto sobre el cual pierde competencia a partir de la presente decisión, correspondiendo su examen, si hubiere lugar a ello, al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 4.- Esta decisión queda en firme en el momento de suscribirse por los Magistrados que integran la Sala y contra ella no procede recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. Devuélvase la actuación a la oficina de origen.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C. S. de J. M.P. Dr. MEJÍA ESCOBAR, Carlos Eduardo, sentencia octubre 7 de 1998.

Rad. 10.987. GALÁN CASTELLANOS, Herman, sentencia 24 octubre 2002 Rad. 15.562, entre otros pronunciamientos. 1 1