SALA DE CASACION LABORAL Transportes Necar Ltda. Vs. María Teresa Zabala De Ramírez Rad. No. 15762 PAGE Transportes Necar Ltda. Vs. María Teresa Zabala De Ramírez Rad. No. 15762 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 15762 Acta No. 32 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Bogotá D. C., veintiocho (28) junio de dos mil uno (2001).
Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la Sociedad TRANSPORTES NECAR LTDA., contra la sentencia del 29 de septiembre de 2000, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio ordinario adelantado por MARÍA TERESA ZABALA DE RAMÍREZ, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus menores hijos DIANA PATRICIA y CAMILO ANDRÉS ZABALA, contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES Demandó la señora MARÍA TERESA ZABALA DE RAMÍREZ, a nombre propio como cónyuge supérstite de José Noel Ramírez y en nombre de sus menores hijos, a la Sociedad TRANSPORTES NECAR LTDA. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá. Pretende la demandante que el Juzgado declare que entre la Sociedad demandada y el de cujus existió un contrato de trabajo que se inició el 6 de abril de 1981 y concluyó el 21 de marzo de 1991.
Que entre las obligaciones a cargo de la demandada estaba la de afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Sociales y a cargo de esta institución, la de aceptar al asegurado y cubrir los riesgos. Que se declare y condene a la sociedad demandada solidariamente con el Instituto de Seguros Sociales, al reconocimiento y pago de “la diferencia prestacional, por concepto de la pensión vitalicia por SOBREVIVIENTES EN RIESGOS PROFESIONALES ”, teniendo en cuenta el salario realmente devengado por el trabajador al momento de su fallecimiento.
Que el pago se surta a partir del 21 de marzo de 1991, fecha del deceso, y que se le aplique a la pensión los reajustes ordenados por la ley. Que se condene a la sociedad demandada al pago de todas y cada una de las prestaciones debidas al trabajador, teniendo en cuenta el salario realmente devengado por él. Se carguen en su contra las costas del proceso.
Para fundamentar sus pretensiones afirmó ser la esposa del señor JOSÉ NOEL RAMÍREZ VILLARRAGA (q.e.p.d.), quien laboró para la empresa de transportes NECAR LTDA. como conductor, y que su horario de trabajo superaba las 12 horas diarias. Que el deceso se produjo en momentos en que iba conduciendo el carro de la empresa y desempeñando sus funciones.
Que la muerte debe considerarse como consecuencia de un accidente de trabajo, esto es, de origen profesional. Que el N° de afiliación al ISS era el 011824498. Que reportado por la demandada el accidente de trabajo al ISS, éste resolvió la solicitud de pensión por SOBREVIVIENTES que le formulara la viuda, mediante Resolución N° 004781 de 1992 por una cuantía igual a $25.860.00 mensuales para ella y de $12.930.00 para cada uno de sus hijos, providencia que no fue notificada conforme lo ordena el art. 44 y s.s. del C.C.A., debiéndose considerar con respaldo en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de septiembre 7 de 1988, proceso # a- 60, agotada la vía gubernativa.
Que el salario que devengaba el occiso a la fecha de su deceso ascendía a una suma muy superior a la tenida en cuenta para efecto de la liquidación de la pensión y de las prestaciones sociales, pues al salario básico había que incrementarle lo percibido por comisiones, porcentajes por carga, bonificación por viajes y una suma fija para estadía, alimentación e imprevistos.
Que los demás conductores tenían un seguro de vida, al que seguramente el de cujus tenía derecho y que no ha sido reconocido. Que la empresa demandada no cotizó al ISS durante todo el tiempo de servicio, causando también una disminución en el monto de la pensión. Que el ISS, a pesar de haber sido informado por la demandante de las irregularidades cometidas por la empleadora, hizo caso omiso.
El I.S.S. se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó haber expedido la resolución N° 004781 de 1992 por medio de la cual otorgó pensión vitalicia por SOBREVIVIENTES EN RIESGOS PROFESIONALES a favor de la demandante como cónyuge supérstite y en representación de los menores hijos del de cujus DIANA PATRICIA y CAMILO ANDRES, en cuantía de $25.860.00 para la esposa y de $12.930.00 mensuales para cada hijo.
Aceptó igualmente estar pagando dicha pensión y haber tenido en cuenta para establecer el monto de la misma las semanas de cotización y el salario declarado por el patrono. A su turno el apoderado judicial de TRANSPORTES NECAR LIMITADA, también contestó la demanda. Manifestó que el trabajador laboró desde el 6 de abril de 1981 hasta el 30 de abril de 1983 al servicio de la sociedad DINASFALTOS LIMITADA y que a TRANSPORTES NECAR LTDA. ingresó el 1° de abril de 1983, donde laboró hasta su fallecimiento.
Negó que los conductores tuvieran que trabajar más de 12 horas diarias y que lo hicieran en dominicales y festivos. Apoyado en el certificado de medicina legal manifestó no ser cierto que el conductor hubiera fallecido dentro del vehículo manejado por él, al igual que la otra persona también fallecida, y que la tractomula apareció incendiada.
Que el vehículo y sus ocupantes se encontraron lejos de la carretera principal. Que reportó el accidente al I.S.S. solo por ayudar a la familia del trabajador fallecido. Que el salario sobre el cual en calidad de empleador cotizaba al ISS era el pactado con el trabajador y el dinero recibido por él por otros conceptos no formaba parte del mismo y que específicamente lo que se le pagaba por cada viaje se había convenido que no formara parte del salario.
Que la Empresa DINASFALTOS LIMITADA fue su primer empleador y lo afilió al ISS el día 14 de junio de 1981 en el Municipio de la Dorada, Caldas, correspondiéndole como número patronal el 07053200002 y que no es cierto que la empresa tenga un seguro de vida colectivo para los trabajadores del volante. Se opuso a la condena pretendida en su contra “a pagar la supuesta diferencia prestacional”, dado que el salario con el cual se afilió y se reportó al ISS, era el que efectivamente devengaba el señor RAMIREZ VILLARRAGA.
Se opuso igualmente a tener que reajustar las prestaciones y cancelar pensión, considerando ésta como una obligación a cargo del ISS. Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción de los derechos. Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá profirió sentencia con fecha 26 de noviembre de 1999, en la que se inhibe para conocer el presente asunto por considerar que con respecto al ISS, no se agotó la vía gubernativa.
Absolvió a la demandada TRANSPORTES NECAR LTDA. de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Condenó en costas al demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante y el Tribunal, mediante el fallo recurrido en casación, revocó la sentencia apelada y condenó a la demandada TRANSPORTES NECAR LTDA a pagar la suma de $14.880.00 mensuales por concepto de diferencia por pensión de sobrevivientes a partir del 22 de marzo de 1991 a favor de MARIA TERESA ZABALA DE RAMIREZ y de sus menores hijos DIANA y CAMILO, distribuidos un 50% para la señora y 25% para cada uno de los hijos hasta cuando se extinga el derecho con sus aumentos anuales y mesadas adicionales de ley.
Absolvió al ISS de las pretensiones incoadas en su contra por la actora y condenó en costas de la primera instancia a TRANSPORTES NECAR LTDA. Sin costas en esta instancia. Para adoptar su decisión el Tribunal tuvo en cuenta que la inconformidad del apelante radica esencialmente en que el Juzgado se inhibe de hacer pronunciamiento en relación con el Instituto de Seguros Sociales, por haber llegado a la conclusión de que frente al mismo, no tuvo lugar el agotamiento de la vía gubernativa, cuando lo cierto es que esta accionada no cumplió con las notificaciones ordenadas por la ley.
Además, concluye que hay prueba fehaciente de que el salario del extrabajador era superior al salario base de la cotización reportado por la demandada NECAR LTDA. En cuanto a la primera objeción señaló el Tribunal que “Bien es cierto que la vía gubernativa se estableció como una etapa previa al proceso para facilitarle a las entidades respecto de las que se exige un previo pronunciamiento sobre la materia litigiosa, no solo para precaver un eventual proceso judicial sino para brindarle además la posibilidad de reparar sus actuaciones y corregir las falencias en que haya incurrido.
Precisamente esa es la razón por la que se instituyó como una condición previa al proceso, conforme los términos que establece el artículo 6 del código sustantivo del trabajo ” y que “encuentra la Sala que la exigencia contenida en el artículo 6° op. Cit., es de aquellas que no pueden reputarse como insaneables en tanto la falta de requerimiento no genera la incompetencia funcional, que por definición legal es la única causal que puede enervar el proceso dado (sic) la definición establecida en el numeral 4° artículo 144 del código de procedimiento civil.” Que “como en el presente caso la falta de agotamiento de la vía gubernativa no se alegó como excepción previa, la intervención de la demandada ISS saneó dicha situación y por ello, sin que su presencia comporte la afectación de los derechos de defensa y contradicción que le corresponden a la entidad accionada, se revocará la decisión recurrida ”.
En cuanto a la pretensión de la pensión de sobrevivientes concluyó el Tribunal que “el salario devengado por el occiso (ex trabajador) ascendía a una suma muy superior a la tenida en cuenta para los efectos de la liquidación” de la misma, “ya que percibía no solo el salario mínimo que al parecer fue el reportado al ISS por NECAR LTDA. sino que además por razón de su labor recibía comisiones, porcentajes por carga, bonificación por viajes y una suma fija para su estadía, alimentación, imprevistos etc.” Llegó el ad quem a tal conclusión al apreciar la liquidación final de prestaciones sociales (folio 26), la confesión del representante legal al responder la pregunta siete del interrogatorio (folio 125) y la inspección judicial (folios 254 y siguientes) Que “En tal orden de cosas tenemos que el salario realmente devengado por el trabajador en los últimos tres meses es de $ 108.842.00 mensuales que debió reportar al ISS el empleador para efectos de las cotizaciones y aportes dando así cumplimiento a lo dispuesto en acuerdo 044/89 del ISS, lo que en verdad no ocurrió con evidente perjuicio al afiliado en tanto el salario con que cotizó últimamente fue de $56.246.00 (folios 214 y 206) consistente en el básico acordado y nada más.” El ISS reconoció una pensión por sobrevivientes con una base de $54.891.00 (folio 16) correspondiéndole una cuantía igual al mínimo del año 1991.
El artículo 26 del Decreto 2665/88 dispone: “Será de cargo del patrono el pago de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el ISS con base en el salario asegurado y la que hubiera correspondido en caso de haberse informado el salario correcto ” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de TRANSPORTES NECAR LTDA. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente.
Pretende el recurrente con el recurso de casación propuesto que: A) “ la Sala de Casación Laboral de la Honorable corte Suprema de Justicia, CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada proferida por la Sala Laboral del Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá el día 29 de Septiembre de 2000, sentencia esta que Revocó en su totalidad la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado 10° Laboral del Circuito de Bogotá el día 26 de Noviembre de 1999.
B) Que CASADA la sentencia impugnada, y convertida la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sede de Instancia, proceda a C onfirmar Totalmente el fallo de Primera Instancia del Juzgado 10° Laboral del Circuito de Bogotá, del día 26 de Noviembre de 1999.” Motivos de la Casación: “Con fundamento en lo establecido en el artículo 87 del C. de Procesal del Trabajo, modificado por el D.R 528 de 1964” formuló el siguiente cargo contra la sentencia impugnada: CARGO ÚNICO Acusa “la sentencia impugnada de ser Violatoria de la Ley Sustancial, por Interpretación Errónea del Artículo 128 del C.S. del Trabajo, subrogados (sic) por la Ley 50 de 1990, en su artículo 15 (pagos que no constituyen salario) y en consecuencia de haber aplicado indebidamente el artículo 127 del C.S. del T. Subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990 y falta de aplicación del artículo 17 de la ley 44 de 1996 referida.” DEMOSTRACION DEL CARGO Indica que “Los errores en que incurrió el Juzgador Colegiado y que llevó al H. Tribunal a interpretar erróneamente el artículo 128 del C.S. del T. Subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y a aplicar indebidamente el artículo 127 del CS del T. Subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, y por consiguiente a revocar la sentencia del Ad Quo (sic) se debieron: “ A) Considerar que la expresión “Cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario”, debe darse o presentarse por escrito.
Y que “todo acuerdo expreso que se haga entre las partes en forma verbal, no tiene efectos ”. Que “Creyó equivocadamente que como la norma del artículo 128 nombrado anteriormente se refiere al acuerdo expreso que se celebra entre trabajador y empleador sobre qué constituye salario y qué no constituye salario, que ese acuerdo expreso debía ser por escrito, y la norma no lo dice.
La norma señala que exista acuerdo y que este debe ser expreso, pero no lo exige escrito.” Y que “el representante legal en su diligencia de interrogatorio de parte aceptó que a los conductores se les pagaban bonificaciones por viajes, donde se incluían los viáticos necesarios para realizar el viaje. Sin embargo dicha aceptación no implicaba que dicha bonificación hacía parte del salario convenido.
Pues era cierto que entre las partes del contrato de trabajo, existía un acuerdo verbal expreso que dichas sumas (bonificaciones) no constituían salario.” Que “El Tribunal interpretó erróneamente la norma de los artículos 127 y 128 del CS del T y produjo la sentencia en los términos allí plasmados.” Que “Si el Tribunal, en su sabiduría, hubiera interpretado correctamente la norma mencionada, hubiera considerado que el acuerdo celebrado entre conductor y la empresa era válido y que no existía obligación del empleador de reportar al ISS todo lo que recibía el trabajador pues el acuerdo entre las partes excluía del salario las bonificaciones o gastos de viaje.” La oposición, por su parte, sostiene que no le asiste razón al casacionista en la formulación y sustentación del cargo, toda vez que, “al formular su demanda por la vía directa, quiere ello significar que se encuentra conforme de contera con el soporte fáctico que sirvió de base para que el Honorable Tribunal superior profiriera la Sentencia que dictó, y es precisamente en éstas pruebas en que se soporta la decisión adoptada por el Ad quem.” Estima la oposición ser “evidente que el Honorable Tribunal profirió su decisión, atendiendo las probanzas arrimadas al plenario, ya que con base en ellas era palmario que el trabajador fallecido percibía un salario mensual muy superior al reportado por el empleador ”.
Sostiene por último, “Que no es dable involucrar en un mismo cargo aspectos puramente probatorios que serían materia de formulación distinta a la pregonada, con aspectos puramente de disposiciones aplicables al sub judice que (sic), pues ello debería hacerlo por separado y en cargo diferente.” SE CONSIDERA Para descartar la presencia de un convenio sobre el carácter no salarial de las “bonificaciones por viaje”, cuya inclusión en la base de liquidación del derecho pensional genera la discrepancia del recurrente, el Tribunal no hizo ninguna exégesis del artículo 128 del C.S.T. (art. 15 ley 50/90) sino que consideró que ese acuerdo “en el sub lite no se acreditó”.
El Tribunal aludió a la exigencia de la norma citada sobre la necesidad de plasmar expresamente ese convenio, pero no dijo que tuviera que ser por escrito, por lo que el cargo termina incluyendo en su desarrollo, discrepancias fácticas y jurídicas, lo cual encierra una impropiedad técnica. En efecto, centra el debate en la reiterada afirmación de que el Tribunal interpretó erróneamente la frase “cuando las partes hayan dispuesto expresamente qué no constituye salario” contenida en el artículo 128 del C.S.T., lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 127 ibídem, temas que son de puro derecho, y simultáneamente invoca situaciones de hecho como la existencia de un acuerdo verbal entre la empresa y el trabajador para eliminar el carácter salarial de las “bonificaciones por viaje”, lo cual no tuvo por probado el Tribunal, y la mala apreciación que hizo el mismo del interrogatorio de parte, donde la demandada acepta el pago de las mencionadas bonificaciones.
Adicional a los anteriores razonamientos, la Sala encuentra que los planteamientos del recurrente son jurídica y fácticamente equivocados, lo cual conduce a mantener incólume la sentencia del Tribunal. En efecto, sobre el ataque a la sentencia por interpretación errónea del artículo 128 del C.S.T., subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, interpretación que la censura hace recaer en la ilegal exigencia del Tribunal, de que el pacto “expreso” de eliminación del carácter salarial de las “bonificaciones por viajes” debe constar por escrito, es necesario repetir que en parte alguna del fallo sub judice aparece siquiera en forma implícita, menos explícita, exigencia de tal naturaleza.
Por el contrario la sentencia es clara al afirmar que si “ el acuerdo verbal con el conductor sobre el no carácter salarial de este concepto lo fue basado en el artículo 15 de la ley 50/90 debe ser expresamente convenido por las partes, lo que en el sub- lite no se acreditó”. Es decir, el Tribunal admite que la empresa demandada pudo probar la existencia del señalado acuerdo, por cualquier medio probatorio.
En lo referente a los otros aspectos que ataca el censor, se tiene que tanto la “aplicación indebida” del artículo 127 del C.S.T., subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, como el planteamiento de no ser obligatorio cotizar al I.S.S. con base en todos los factores salariales, se presentan como consecuenciales de la interpretación rrónea del artículo 15 ibídem, por lo que, al no prosperar ésta, no resulta viable el estudio de aquellos.
En este orden de ideas, el cargo no prospera y se condenará en costas al recurrente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de Septiembre de 2000, en el juicio ordinario de MARÍA TERESA ZABALA DE RAMÍREZ, adelantado a su nombre y en el de sus menores hijos DIANA PATRICIA y CAMILO ANDRÉS. Costas a cargo de Transportes NECAR LTDA., en el recurso extraordinario.
COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 18