CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 15 EXP. 15709 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL RADICACION NO. 15709 Acta Nº 27 Magistrado: Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ. Bogotá D.C., mayo veinticinco (25) de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARIA DE LA ESPERANZA CASTILLO DE CORTES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de septiembre de 2000, en el juicio seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue instaurada con el propósito de obtener las declaraciones relativas a que existió una relación laboral de carácter contractual entre las partes, que tuvo vigencia entre el 9 de junio de 1981 y el 19 de julio de 1996, y que fue el I.S.S. quien dio por terminado el contrato de trabajo, bajo la apariencia de declaratoria de insubsistencia; para que como consecuencia de esa decisión solicitada se condene a la entidad de seguridad social demandada a pagar $36.528.776,70 o la suma superior que se demuestre en el proceso, por concepto de indemnización convencional por despido sin justa causa, teniendo en cuenta la indexación que se cause, así como a reconocer y pagar a la actora la pensión sanción actualizada a partir del cumplimiento de los 50 años de edad, el 15 de agosto de 1999, y a seguir cotizando para el seguro de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando ésta reúna los requisitos para acceder a la pensión a cargo del Seguro.

Indican los hechos expuestos en sustento de las anteriores pretensiones que la señora MARIA DE LA ESPERANZA CASTILLO DE CORTES fue nombrada en el Instituto de Seguros Sociales, para desempeñar el cargo de Trabajadora Social, Clase II grado 20, mediante Resolución número 03729 del 3 de junio de 1981 y que durante su vinculación a esta entidad, desempeñó en propiedad diferentes cargos.

Además informa que durante su vinculación laboral la demandante nunca tuvo la condición de empleada pública. Describen igualmente que a través del Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confirió el artículo 20 transitorio de la Constitución de 1991 se reestructuró el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como empresa industrial y comercial del Estado, quedando así derogado el inciso 2º del artículo 3º del Decreto Ley 1651 de 1977, que preveía la clasificación de funcionarios de la seguridad social en la planta de personal del I.S.S. Categoría que se anota resulta contraria al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

Sostienen al respecto que al variar la naturaleza jurídica del Seguro Social cambió la índole del vínculo con sus servidores, de manera que los denominados funcionarios de seguridad social y los empleados públicos que no ejercían cargos de dirección y confianza se transformaron en trabajadores oficiales y consecuentemente adquirieron los derechos que tal categoría comporta.

También relata la parte actora que a la fecha de terminación del vínculo laboral estaba vigente la convención colectiva de trabajo celebrada entre el I.S.S. y el sindicato de trabajadores, cuyos beneficios no fueron renunciados por la trabajadora, entre los que dice se encuentra prevista la indemnización reclamada, en sus artículos 3° y 5°.

RESPUESTA A LA DEMANDA La apoderada del Instituto se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, sin aceptar ninguno de los hechos expuestos por la parte actora; pero propuso como excepciones previas las de falta de jurisdicción y competencia. Además formuló como excepciones de mérito las de haber detentado la demandante la condición de funcionaria de la seguridad social, la de irretroactividad prevista en la sentencia 579 de 1996, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe del Instituto y la de imposibilidad del Seguro de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 27 de julio de 1999, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones de la demanda. Decisión que fue confirmada en segunda instancia mediante la sentencia recurrida en casación. Estimó el Tribunal que la actora debió adquirir el carácter de trabajadora oficial al entrar en vigencia el Decreto 2148 de 1992, si no hubiera establecido el artículo 235 de la Ley 100 de 1993, que “Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la Seguridad Social”.

(El texto entre comillas lo resalta el recurrente). Agrega al respecto que si al entrar en vigencia la disposición mencionada se consideraba que se estaban vulnerando los derechos de igualdad frente a los demás trabajadores oficiales, se debió instaurar la acción pertinente para la inexequibilidad del parágrafo en comento y definir en esta forma la categoría de aquellos que siguieron denominándose “empleados de la Seguridad Social, de manera que si la demandante no lo hizo y se perpetuó con dicha condición, ello induce a concluir que estaba conforme con tal situación”.

Indica también que en este caso es aplicable el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, porque era la norma vigente al momento de la desvinculación del demandante, razón por la que estima no podía la entidad demandada desligarse de su ordenamiento y menos aún considerar otro u otros tipos de vinculados a su planta de personal distintos a los reglados en la ley; imperativo que anota perduró hasta el momento en que fue declarado inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso segundo del artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977, con la disposición relativa a que “ Esta sentencia solamente producirá efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria” (El texto entre comillas lo resalta el recurrente).

Igualmente concluyó el juzgador de segundo grado que es a partir de dicha ejecutoria, cuando se debe considerar que tienen calidad de trabajadores oficiales las personas vinculadas al I.S.S., a excepción de quienes ejercen cargos de dirección y confianza en esta entidad. EL RECURSO DE CASACION Persigue que se casen los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia acusada, para que convertida en sede de instancia revoque los también numerales primero y segundo de la decisión del juez del conocimiento y en su lugar solicita que se hagan las declaraciones y se profieran las condenas reclamadas en la demanda inicial, pero incluyendo la petición de una nueva, relativa a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949.

Con esta finalidad la acusación presenta un solo cargo que tuvo réplica oportuna. CARGO UNICO Fundado en la causal primera de casación laboral acusa por la vía directa la violación, en el concepto de aplicación indebida del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, que dice recogió el derogado inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977, y del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989; proveniente de la infracción directa por falta de aplicación de los artículos 2°, 4°, 13, 25, 53, 58, 123, 229 y 230 de la Constitución Política de Colombia, en relación con otras normas que estimó pertinente citar.

Sostiene la censura que la sentencia acusada ignoró que la demandante adquirió la calidad de trabajadora oficial del I.S.S. desde el momento mismo en que quedó derogado el inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977, que había previsto para dicha entidad una modalidad de servidores que denominó funcionarios de seguridad social.

Derogatoria que precisa fue de carácter constitucional, al establecer que el inciso primero del artículo 123 de la nueva constitución clasificó a los servidores públicos del Estado en tres categorías: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales del Estado, sin que en ninguna parte aparezca un nivel de funcionarios de seguridad social.

En sustento de esta tesis la censura cita el artículo 4° de la Constitución Política y el 9° de la Ley 153 de 1887. En el mismo sentido agrega que la derogatoria comentada también fue de carácter legal, por cuanto que el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones que le confirió el artículo 20 Transitorio de la Constitución Política de 1991, expidió el Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992, y cita los artículos 1° y 42 de esta normatividad, de la siguiente forma: “ARTICULO 1°.

Naturaleza.- El instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, y vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”. “ARTICULO 42. Vigencia y Derogatoria.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modificada en lo pertinente el Decreto Ley 1651 de 1977, en particular sus artículos 46 y 47, y deroga las disposiciones legales y reglamentarias que le sean contrarias (Destacado fuera del texto).

A continuación el ataque transcribe los artículos 71 y 72 del Código Civil y 3° de la Ley 153 de 1887, así como un aparte de la sentencia de 24 de marzo de 1984 de la Sala de Casación Civil, para resaltar que es incuestionable la derogatoria tácita del inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977, que estableció la categoría de funcionarios de seguridad social, por el Decreto 2148 de 1992, pues sostiene que se evidencia la contradicción de la existencia de aquella especie de funcionarios, pues riñe con lo preceptuado por el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en lo que corresponde al contenido de su inciso 2°.

Posteriormente dice la acusación que al ignorar el Tribunal la derogatoria del inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977, también aplicó indebidamente el parágrafo del artículo 235 de la citada Ley 100 y más adelante comenta que si bien es cierto la Honorable Corte Constitucional declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la citada Ley 100 y el inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977, condicionando sus efectos al futuro, no debe olvidarse que según jurisprudencia de la misma Corporación es posible que el fallo de inexequibilidad pueda cobijar preceptos que no se encontraban vigentes; luego deduce que si la norma estaba derogada cuando se produjo el fallo de la Corte, el pronunciamiento de ésta es simplemente declarativo por razones de seguridad jurídica, lo cual no obliga a los jueces como interpretes, dado que estos pueden, con arreglo a la autonomía que les otorga la Constitución, determinar cual es la norma aplicable al caso concreto.

LA REPLICA Indica que la acusación introduce una leve modificación en el alcance de la impugnación con relación a la primera de las pretensiones enunciadas en la demanda inicial, pues en el recurso se elimina la palabra laboral asignada a la calificación de la relación de carácter contractual cuya declaración se pretende. Reforma que anota parece sutil pero que en realidad encuentra de particular trascendencia frente al especial formalismo dirigido a la unificación de la Jurisprudencia Nacional.

Irregularidad que advierte también se presenta respecto al numeral primero. En lo que se refiere al fondo de la acusación anota que la derogatoria tácita en que ésta se funda, no opera para la denominada derogatoria de carácter constitucional, cuando plantea que el inciso 2° del artículo 3° del Decreto 1651 de 1977 quedó derogado en virtud de la expedición del Decreto 2148 de 1992 que convirtió en empresa industrial y comercial al Instituto de Seguros Sociales, por reñir con el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

Expresa al respecto que no hay la contradicción normativa señalada, en razón a que el Decreto 3135 de 1968 fue muy anterior al artículo 3° del Decreto 1651 de 1977, pues opina que nada impedía que una norma posterior hubiera creado una nueva clasificación de trabajadores de la Seguridad Social. SE CONSIDERA La modificación que introdujo la censura en el alcance de la impugnación, al suprimir el vocablo laboral de la pretensión primera de la demanda inicial, resulta intranscendente porque no modificó el sentido de la pretensión y prueba de ello es que posteriormente mantuvo la expresión relativa a que entre las partes existió una “ relación laboral que adquirió el carácter contractual, desde el momento mismo en que entró en vigencia el Decreto 2148 de 1992.” En cambio, tiene real connotación que introdujera en dicho alcance una nueva pretensión, como es la relativa a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, puesto que esta súplica no fue reclamada en el escrito que dio inicio al juicio, lo cual origina una modificación sustancial de la relación jurídica procesal configurada en instancia, inaceptable porque riñe con los principios inalienables de contradicción y defensa.

En lo que atañe al motivo de la inconformidad de la censura referente a que la actora adquirió la condición de trabajadora oficial en virtud de la entrada en vigencia de la nueva Constitución Política, porque su artículo 123 sólo prevé tres categorías de servidores del Estado, entre las que no se encuentra la de los funcionarios de la seguridad social y también por el hecho de que el Instituto de los Seguros Sociales adquirió la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado por disposición del Decreto 2148 de 1992, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos semejantes en los que la desvinculación de los demandantes fue anterior a que la Corte Constitucional declarara inexequibles los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y 3°- 2 del Decreto Ley 1651 de 1977, en las sentencias de 16 de febrero y 12 de julio de 2000, radicadas en su orden con los números 13213 y 13786.

Sobre el particular en la segunda de las providencias citada se expuso, lo siguiente: “Para la Sala la impugnación no está llamada a salir avante, pues la tesis que campea en su demostración, de acuerdo con la cual por la sola circunstancia de la demandada estar constituida desde 1992 como empresa industrial y comercial del Estado, perdió vigencia la clasificación de varios de sus servidores públicos como funcionarios de la seguridad social, motivo por el cual debe tenérseles como trabajadores oficiales, carece de asidero jurídico y de capacidad para anular la sentencia gravada, toda vez que si esa fuera la voluntad que determinó la incorporación al derecho positivo de las normas que sirvieron de soporte al fallo, el legislador, primero que todo, así lo habría manifestado expresamente -cuestión que no hizo- y, en segundo término, no habría recurrido nuevamente a la misma figura, ratificándola, como aconteció con posterioridad a 1977 en el propio decreto 2148 de 1992, en la ley 100 de 1993, y en los decretos 461 y 1754 de 1994.

De ahí que teniendo presente que, por obvias razones formales, en el cargo no se discute que la desvinculación del actor de la empleadora se produjo en junio de 1994, cuando se desempeñaba como técnico de servicios administrativos, estadística, Clase II, grado 16, y que tampoco se controvierte en él que el empleo que ocupaba el petente correspondía al de un funcionario de la seguridad social de la demandada, según la normatividad en comento, la conclusión que indefectiblemente se impone es que el Tribunal no incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le endilga el censor, pues se atuvo a la literalidad y al alcance, no solo del inciso del artículo 3º del decreto 1651 de 1977, sino del artículo 235 de la ley 100 de 1993, cuyo parágrafo, referente a que los “trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social,” sólo vino a ser declarado inexequible, al igual que el inciso del primer precepto, el 30 de octubre de 1996, por medio de la sentencia C - 579 de la Corte Constitucional, es decir, algo más de dos (2) años después de que el demandante fuera desvinculado del servicio, como también con acierto lo dedujo el juzgador” Conforme a lo expuesto, el cargo no prospera, por tanto las costas corren a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el juicio seguido por MARIA DE LA ESPERANZA CASTILLO DE CORTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretaria