CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 15 EXP. 15696 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 15696 Acta N° 35 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Bogotá, D.C, julio veintisiete (27) de dos mil uno (2001). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por Manuel Antonio Franco Mesa contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C. en el juicio seguido por el recurrente contra Bancafé.

ANTECEDENTES Para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, el Tribunal señaló que no existe normatividad que consagre la indexación y que por ello la jurisprudencia se ha pronunciado sobre su viabilidad, pero advirtió que si inicialmente se acogió a la sentencia proferida por la Corte en agosto 5 de 1996, ahora rectifica su criterio conforme a la decisión emitida por esta misma Sala en agosto 18 de 1999, la cual transcribió y concluyó la falta de prosperidad de las pretensiones del actor conforme a “.. los nuevos planteamientos que determinan su no procedencia por no ser ‘obligaciones puras y simples, vale decir existentes y exigibles’..”.

La reliquidación de la primera mesada pensional, se solicitó con fundamento en la devaluación del peso colombiano ocurrida entre la fecha de la finalización del contrato, el 9 de septiembre de 1986, y la del disfrute de la pensión, aplicando el IPC al promedio del salario devengado en el último año de servicios. Además de tal reclamación se formuló la referente al pago de las diferencias dejadas de cancelar por ese concepto, más los reajustes legales.

El actor indicó que el reconocimiento del derecho pensional se efectuó en cuantía equivalente al salario mínimo legal de la fecha del otorgamiento, año 1997, no obstante que al momento de desvincularse, en 1986, devengaba 11.372 de tales salarios, esto es, un promedio mensual de $205.571,oo. La oposición de la demandada a las pretensiones del actor se fundamentó en síntesis en la improcedencia de la reliquidación del valor inicial de la pensión, por haberse reconocido y liquidado con sujeción a la Ley 33 de 1985, y que en vista de que el 75% del promedio salarial que correspondió al actor resultó inferior al salario mínimo legal, se ajustó a ese valor.

Señaló además que al desvincularse el accionante de la entidad, había cumplido el tiempo de servicios, mas no la edad prevista en la ley para el reconocimiento pensional, que por tanto quedó pendiente de tal condición, que solo se cumplió en enero 17 de 1997, al llegar a los 55 años. De allí que anotara que no puede hacerse producir efectos jurídicos a hechos acaecidos con antelación al nacimiento del derecho y por esto propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones pretendidas, por carencia de causa, cobro de lo no adeudado y prescripción. RECURSO DE CASACION El accionante solicita el quebranto total del fallo acusado, para que en instancia se modifique la sentencia absolutoria del a quo y en su lugar se condene a la demandada conforme a las pretensiones de la demanda inicial.

Para ello formula dos cargos, por vía directa, de los cuales pasa a analizarse el segundo, que acusa la infracción directa, entre otros, de los arts. 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1, 16, 19, 21, 127 del C. S. del T, 3 de la Ley 10 de 1972, 1 y 2 de la Ley 4 de 1976, 1 y 2 de la Ley 71 de 1988 y 8 de la Ley 153 de 1887. Para sustentar la acusación, afirma que en este caso el derecho pensional se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 art. 36, que desconoció el Tribunal, lo mismo que el art. 14 de esa normatividad; preceptivas que dice consagran la indexación de las pensiones y de las reservas para su pago.

En apoyo de su criterio transcribe en parte la sentencia de radicación 13066 proferida por esta Corporación. El opositor estima que el juzgador no transgredió la normatividad citada puesto que ella regula las prestaciones del Sistema General de Pensiones establecido en la misma Ley 100 y el derecho en este caso tiene origen distinto y por su parte el art. 14 rige las pensiones reconocidas con antelación a la vigencia de tal ley.

SE CONSIDERA Tiene razón la censura al advertir que de conformidad con la Ley 100 de 1993 resulta procedente la pretendida indexación, puesto que desde la entrada en vigencia de tal normatividad no existe razón valedera alguna para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas. Por tanto el ad quem incurrió en la infracción directa que se atribuye en el cargo analizado.

En efecto, bajo los supuestos no controvertidos referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho, el actor al retirarse de la entidad en septiembre 9 de 1986 y que la edad, 55 años, la cumplió cuando ya regía la mencionada Ley 100 (en enero 17 de 1997), se observa que es conforme a ese ordenamiento que se debe estudiar y definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida al demandante.

El artículo 36 de la citada preceptiva dispone: “Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

Sobre el particular se ha venido pronunciando esta Corporación en los siguientes términos: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” ( ver sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, ratificada en las de radicación 13153, del 13 de septiembre del mismo año, 14740 y 15654 de 17 de enero y 31 de mayo de 2001, respectivamente).

De ahí que el cargo sea fundado, pues debió actualizarse el valor del salario promedio devengado por el actor, por tanto se infirmará la decisión acusada que confirmó el fallo absolutorio proferido en primera instancia y, como el segundo cargo tenía el mismo propósito, no es necesario su estudio. Para la decisión de instancia se tiene en cuenta que como el demandante no estaba cotizando ni percibía salario de la demandada en el tiempo que transcurrió entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y aquella en la que cumplió los requisitos para el derecho pensional (enero 17 de 1997) debe tenerse en cuenta lo que el actor devengó en promedio durante el último año de servicios, que sería la base salarial a tener en cuenta, de no existir precepto que dispusiera la actualización; en este caso ese promedio es de $205.571 según los documentos allegados a folios 39 y 55, y a esa cifra se aplicará la indexación de acuerdo al inciso 2° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, anualmente con base en la certificación expedida por el Dane sobre la variación del índice de precios al consumidor (folio 50), por el período transcurrido entre el 9 de septiembre de 1986 (fecha de la desvinculación) y el 17 de enero de 1997 (fecha en que se adquirió el derecho pensional); las variaciones del IPC, conforme con la aludida certificación son del orden del 20.95%, 24.02%, 28.12%, 26.12%, 32.37%, 26.82%, 25.13%, 22.61%, 22.60%, 19.47% y 21,64%, respectivamente (hasta diciembre de 1996, puesto que no existe un dato parcial al 17 de enero de 1997).

Así, se parte del salario base de $205.571,oo, se aplican los índices correspondientes, se multiplica por el número de días de la correspondiente anualidad y se divide por el total de 3728 días que transcurrieron entre el retiro del trabajador y la fecha en la que cumplió la edad para la pensión jubilatoria, todo lo cual se inserta en la siguiente tabla.

INGRESO BASE DE LIQUIDACION AÑO * IPC INGRESO ACTUALIZADO *DIAS DE LA ANUALIDAD /3728 DIAS 1986 1986 A 1996 $2.286.392.25 111 68.076.59 1987 1987 A 1996 $1.890.361.51 360 182.545.64 1988 1988 A 1996 $1.524.239.24 360 147.190.48 1989 1989 A 1996 $1.189.696.57 360 114.884.86 1990 1990 A 1996 $943.305.24 360 91.091.70 1991 1991 A 1996 $712.627.66 360 68.815.97 1992 1992 A 1996 $561.920.57 360 54.262.71 1993 1993 A 1996 $449.069.42 360 43.635.07 1994 1994 A 1996 $366.258.40 360 35.368.30 1995 1995 A 1996 $298.742.57 360 28.848.53 1996 1996 $250.056.56 360 24.147.09 858.866.94 El total de $858.866.94 es el salario base actualizado a la fecha de causación del derecho pensional, al cual se aplica el 75% y así se obtiene el valor de la mesada inicial, es decir, $644.150.20, quedando de esta forma revocada la decisión del Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá, que había absuelto a la demandada de todos los pedimentos del actor.

Establecido el valor de la mesada pensional desde la fecha de reconocimiento se tiene que para 1997 la diferencia dejada de cancelar en total es de $5.193.597.20 (correspondiente a 11 mesadas completas del año más 2 adicionales y la fracción de enero), dado que mensualmente esa diferencia asciende a $472.145.20, teniendo en cuenta que conforme al documento de folio 55 el valor reconocido fue de $172.005,oo; para 1998, se aplica el reajuste legal del 17.68% y se obtiene el valor de $758.035.95, como para esa anualidad la cuantía sufragada por el Banco fue de $203.826,oo según la foliatura anotada, resulta una diferencia de $554.209.95 (la que multiplicada por 14 da un total insoluto de $7.758.939.30); para 1999, aplicado el incremento del 16.7%, la mesada debía ascender a $884.627.95 y como el Banco sufragó entre enero y agosto el monto mensual de $237.864.94, la diferencia insoluta mensual es de $646.763.01 que multiplicada por 9 mensualidades (incluida la adicional de junio según el fol. 55), el saldo a favor del actor es de $5.820.867.09.

Para el 2000, el aumento fue de 9.03%, de modo que los montos pensionales para esa anualidad serán de $964.509.85. El gran total debido hasta agosto de 1999, es de $18.773.403.59 De septiembre de ese año en adelante no obra prueba del valor reconocido por la demandada, sin embargo, a partir de aquellos rubros deberá establecerse la diferencia insoluta.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de septiembre de 2000 en el juicio promovido por Manuel Antonio Franco Mesa contra Bancafé. En sede de instancia revoca la absolutoria proferida por el a quo y en su lugar se fija el monto de la mesada inicial de la pensión de jubilación en la suma de $644.150.20 y se condena a la demandada al pago de $18.773.403.59 por diferencias dejadas de cancelar entre enero de 1997 y agosto de 1999, incluidas las mesadas adicionales hasta junio de esa anualidad; la demandada deberá además sufragar el saldo insoluto desde septiembre de 1999, teniendo en cuenta que el valor pensional para cada una de tales anualidades y en lo sucesivo partirá de la última cifra, aplicando los incrementos de ley.

Sin costas en el recurso extraordinario ni en la segunda instancia. Las de la primera a cargo de la entidad demandada. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE