CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso No 15673 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 44 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Bogotá, D. C., diez de abril del dos mil tres. Resuelve la Corte el recurso de casación discrecional interpuesto contra la sentencia anticipada de 15 de enero de 1997, mediante la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar (Guajira), al confirmar la proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Fonseca (Guajira), condenó al procesado JOSE ISABEL GUTIERREZ ARIAS a la pena principal privativa de la libertad de 40 meses de prisión, como autor responsable del delito de extorsión en cuantía de $150.000.oo.

Hechos y actuación procesal. En los primeros días del mes de julio de 1996, un sujeto que dijo pertenecer al frente “Luciano Ariza” del autodenominado Ejército de Liberación Nacional, llegó hasta la finca “El Jaguey” de Luis Fernando García García, ubicada en el Municipio de Fonseca (Guajira) para exigirle la entrega de treinta (30) pares de botas de caucho para sus hombres, o del equivalente en dinero para proceder a su compra.

El hacendado convino contribuir con el dinero, a razón de $5.000.oo el par, para un total de $150.000.oo, comprometiéndose a hacer entrega de ellos el lunes 14 de julio en su casa de habitación de la zona urbana del citado Municipio. El día indicado el sujeto se presentó a la residencia del señor García García y recibió el dinero prometido, siendo capturado minutos después por unidades del Ejército Nacional que habían sido previamente alertadas sobre la cita.

El implicado dijo llamarse José Isabel Gutiérrez Arias (fls.2 y 3, 58/1). En indagatoria Gutiérrez Arias aceptó los hechos, pero negó tener vínculos con la guerrilla. Aseguró haber ideado sólo la comisión del delito, y haber dicho que pertenecía al Ejército de Liberación Nacional para “sugestionar” a la víctima (fls.7 y 8 vuelto). El 23 de julio la Fiscalía resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de extorsión, y el 18 de octubre siguiente, a instancia del procesado, formuló anticipadamente cargos en su contra por el referido ilícito, acorde con lo dispuesto en el artículo 355 del Código Penal de 1980, modificado por el 32 de la ley 40 de 1993 (fls.13, 27, 70-71/1).

El 31 de octubre del mismo año, el Juzgado Promiscuo Municipal de Fonseca condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de 40 meses de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito imputado en la diligencia de formulación anticipada de cargos (fls.75-81/1).

Apelado este fallo por el defensor, por considerar, entre otras cosas, que el procesado se hacía acreedor a la rebaja de pena contemplada en el artículo 373 del Código Penal entonces vigente, porque el valor allí previsto ($10.000.oo) debía ser entendido en términos de valor constante, de acuerdo con el desarrollo que la Corte Constitucional hizo del tema en Sentencia C-070 de 22 de febrero de 1996, el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, mediante el suyo de 15 de enero de 1997, lo confirmó en los aspectos impugnados (fls.83-85, 93-96/1).

Inconforme con esta decisión, la defensa solicitó a la Corte admitir el recurso extraordinario de casación por la vía discrecional, por estimarla importante para el desarrollo de la jurisprudencia y la protección de las garantías fundamentales, petición que fue resuelta favorablemente mediante proveído de 24 de febrero de 1998, con la aclaración de que su admisión se hacía por el primer motivo (fls.9-16 del cuaderno No.1 de la Corte).

La demanda. Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, el demandante plantea violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 373 del Código Penal de 1981, entonces vigente, que consagraba una rebaja de pena de una tercera parte a la mitad cuando el hecho se cometía sobre cosa cuyo valor fuese inferior a diez mil pesos ($10.000.oo).

Sostiene que aunque en el pliego de formulación de cargos la Fiscalía omitió citar las normas que consagraban las circunstancias específicas de atenuación, para ninguno de los sujetos procesales era desconocido que la cuantía de la extorsión había sido fijada en $150.000.oo, y que en tales condiciones, precedía por parte del Juez la aplicación de la diminuente prevista en el artículo 373 del Código Penal, no obstante la limitación contenida en la norma, en el sentido de que procedía cuando “el hecho se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a diez mil pesos”.

Esto, porque el monto allí previsto debe ser entendido en términos de valor constante, teniendo como referente el salario mínimo mensual para el año de 1981, cuando entró en vigencia el código, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia C-070 de 1996, mediante la cual declaró la exequibilidad condicionada del artículo 372 ejusdem, al disponer que la expresión “cien mil pesos” debía ser entendida en términos del poder adquisitivo del peso en el año en que entró a regir el código.

Hecha la operación correspondiente se constata que $10.000.oo equivalían en 1981 a 1.88 salarios mínimos legales mensuales, y que el mismo factor, para 1996 (fecha de los hechos), representaba $267.621.oo, lo que significa que la atenuante por razón de la cuantía procedía en el presente caso, por ser inferior a dicho monto. Pide, en consecuencia, casar el fallo impugnado, y dictar el de sustitución a que haya lugar.

Como normas violadas relaciona los artículos 9º y 37 inciso 5º del Código de Procedimiento Penal, 65 del Código Penal y 230 de la Constitución Nacional. Concepto del Ministerio Público. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal inicia su concepto afirmando que aunque la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 373 del Código Penal, cuya aplicación el actor reclama, no fue reconocida en la diligencia de formulación anticipada de cargos, ello no impedía su aplicación en el fallo, porque en tratándose de circunstancias atenuantes o degradantes de la responsabilidad, el juzgador podía deducirlas directamente, sin incurrir en vicio de incongruencia, ni en violación del derecho de defensa.

Respecto de la procedencia de la rebaja, asegura que la razón está también de parte del demandante, no solo por lo decisión contenida en la sentencia C-070 de la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 372 del Código Penal de 1980, sino porque la referida corporación, en sentencia C-148 de 22 de abril de 1998, se pronunció específicamente sobre la constitucionalidad del artículo 373, llegando a la conclusión de que la expresión “diez mil pesos” debía igualmente entenderse en términos de valor constante de 1981, lo cual, en salarios mínimos legales mensuales, equivalía a 1.88.

Para el año de 1996, cuando sucedieron los hechos, el salario mínimo legal mensual era de $142.125.oo (Decreto 2310 de 1995). Multiplicado esta cifra por 1.88, se obtiene un equivalente de $267.195.oo, que resulta ser superior a la cuantía del ilícito ($150.000.oo), reuniéndose, de esta manera, el primer requisito para el otorgamiento de la rebaja.

Y como nada indica que el procesado tenga antecedentes penales, o que hubiese ocasionado grave daño a la víctima de la infracción, se impone “restablecer el derecho y la legalidad quebrantados con la sentencia, procediendo, en consecuencia, al ajuste punitivo correspondiente”. Consecuente con estas argumentaciones, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, y reconocer la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el citado artículo 373 del Código Penal de 1980.

SE CONSIDERA: La primera finalidad buscada a través del recurso, de propiciar que la Corte fijara jurisprudencialmente su criterio sobre la viabilidad de dar aplicación analógica a la doctrina constitucional plasmada en el fallo C-070 de 1996, en la fijación del alcance de la expresión “diez mil pesos” que contiene el artículo 373 del Código Penal, para que se la entienda en términos de valor constante, dejó de tener sentido, porque la Corte Constitucional en fallo de exequibilidad C-148 de 22 de abril de 1998 resolvió el punto, al determinar que la referida expresión debía también ser interpretada en los referidos términos (de valor constante), como “equivalente a 1.88 salarios mínimos legales mensuales”.

Esto releva a la Sala de tener que entrar en el análisis del contenido de la norma que se afirma violada, en procura de fijar su significado frente a la doctrina que sirve de sustrato al cargo planteado en la demanda, pues habiendo sido ya esta labor cumplida por la Corte Constitucional en ejercicio del control constitucional, ha de estarse a lo resuelto en dicha decisión, por ser de obligatorio cumplimiento y tener efecto erga omnes, de conformidad con lo establecido en los artículos 243 de la Constitución Nacional, y 48.1 de la ley estatutaria de la administración de justicia. Restaría determinar, por tanto, si en el presente caso se cumplen los presupuestos requeridos para el otorgamiento de la atenuante prevista en el citado artículo 373, pero por sobre todo, si el demandante demostró la concurrencia de cada uno de ellos, como corresponde hacerlo en estos casos.

Para empezar, dígase que de acuerdo con el contenido de la norma, y el fallo de exequibilidad que fija su alcance, tres serían los requisitos exigidos para la procedencia de la diminuente: (1) que la cuantía del ilícito sea inferior a 1.88 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de la comisión del hecho, (2) que el sujeto agente no registre antecedentes penales, y (3) que la conducta no haya ocasionado grave daño a la víctima atendida su situación económica.

Si lo pretendido, por tanto, es obtener el reconocimiento de la atenuante, ha de demostrarse no solo que la cuantía es inferior a 1.88 salarios mínimos legales mensuales, sino que se cumplen, además, las otras dos exigencias, a menos que los juzgadores de instancia las hayan declarado probadas en los fallos, en cuyo caso bastará acreditar la concurrencia de las que no lo fueron, con indicación de los errores de carácter fáctico o jurídico cometidos.

De no hacerse así, la censura sería sustancialmente inepta para el logro del propósito perseguido, por incompleta, y porque la Corte no puede suplir las deficiencias argumentativas del libelo, ya que ello implicaría entrar a cumplir las funciones del demandante, con violación del principio de limitación que preside el recurso. Confrontado en el presente caso el contenido de la sentencia impugnada, se establece que los juzgadores negaron el reconocimiento de la atenuante por no haber sido reconocida en la diligencia de formulación de cargos, y debido a ello, prescindieron de entrar en consideraciones adicionales sobre el cumplimiento de los presupuestos exigidos para su otorgamiento.

Esto imponía al demandante demostrar, en primer lugar, que la circunstancia de no haber sido deducida en la resolución de acusación no impedía su aplicación en el fallo, y en segundo término, que concurrían todos los presupuestos requeridos para su reconocimiento, labor que solo desarrolla parcialmente. Como se dejó visto en el resumen que se hizo de la demanda, toda la alegación del casacionista gira alrededor de la estructuración del primer presupuesto requerido para la procedencia de la rebaja (la cuantía), sin mencionar, para nada, los restantes requisitos, seguramente en el equívoco de que la rebaja operaba por la sola circunstancia de ser la cuantía inferior a 1.88 salarios mínimos legales mensuales vigentes, omisión que torna la demanda inidónea para el logro de los fines perseguidos, porque la Corte, como ya se dejó visto, no puede entrar a llenar sus vacíos, y la sola demostración del presupuesto de la cuantía no basta para el reconocimiento de la diminuente.

Esto no constituye obstáculo, sin embargo, para que la Corte, motu proprio, decida casar el fallo impugnado, con el fin de aplicar la diminuente alegada. El artículo 216 del Código de Procedimiento Penal (228 del estatuto anterior), le otorga a la Corte la facultad de hacerlo oficiosamente cuando advierta una nulidad, o sea ostensible que la sentencia atenta contra las garantías fundamentales, y la violación no hubiese sido planteada en la demanda, o lo hubiese sido de manera deficiente.

En el presente caso se tiene que la aplicación de la rebaja de pena por razón de la cuantía del ilícito, según la interpretación que de la norma hizo la Corte Constitucional, resultaba procedente, pues el valor de la extorsión ($150.000.oo) no superaba, ni igualaba el equivalente a 1.88 salarios mínimos mensuales legales vigentes en la época de los hechos (1996).

Para entonces, regía un salario mínimo legal mensual de $142.125.oo (Decreto 2310 de 1995), cifra que multiplicada por 1.88, arroja un total $267.195.oo. También se cumplían los otros dos presupuestos, pues del examen del expediente se establece que el procesado no registra antecedentes penales, y que el dinero producto de la extorsión fue recuperado por las autoridades inmediatamente después de su entrega, y posteriormente devuelto a su propietario (fls.29-31/1), de quien se sabe es hacendado, situación que permite concluir, sin necesidad de entrar en complejas reflexiones, que el delito no ocasionó grave daño a la víctima, atendida su condición económica.

Esto quiere decir que la pena imponible al procesado debía oscilar entre 2 años (mínimo) y 13 años 4 meses (máximo), acorde con lo establecido en el artículo 373 del Código Penal de 1980, y que era dentro de estos límites, y no dentro de los previstos por el artículo 355 del Código Penal de 1980, modificado por el 32 de la ley 40 de 1993 (4 a 20 años), que correspondía al juez moverse en el proceso de dosificación punitiva.

Como no se hizo así, ha de concluirse que los juzgadores quebrantaron la garantía fundamental de la legalidad de la pena, y que se hace necesario casar parcialmente el fallo con el fin de restablecer su vigencia, en ejercicio de la facultad oficiosa consagrada en el citado artículo 216 del estatuto procesal penal. El a quo, en el proceso de dosificación, hizo un aumento de 12 meses sobre el mínimo de la sanción imponible (4 años), en razón a la gravedad y modalidades del delito.

Siguiendo los mismos parámetros, se hará un incremento de seis (6) meses sobre el mínimo (2 años), quantum que corresponde a un aumento proporcional tenida en cuenta la base punitiva (mínimo) que sirve de referente, para un total de treinta (30) meses. Sobre este monto debe ser aplicada la rebaja de una tercera parte por sentencia anticipada, para una pena definitiva de veinte (20) meses de prisión, que será la aplicable, por resultar más benigna de la que podría corresponder al procesado frente a la nueva normatividad penal (artículo 244 del Código Penal).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. DESESTIMAR la demanda de casación presentada a nombre del procesado José Isabel Gutiérrez Arias.

2. CASAR DE OFICIO, en forma parcial, la sentencia impugnada, para fijar en veinte (20) meses de prisión la pena privativa de la libertad que debe purgar el acusado. Notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen. CUMPLASE. YESID RAMIREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO Comisión de servicio EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA Casación 15673.

José I. Gutiérrez. �PAGE �7� Casación 15673. José I. Gutiérrez.